4.7.1.2 Discretionaire bevoegdheid en bewijslevering

Deze uitleg van de discretionaire bevoegdheid, waarin de rechter doorslaggevende invloed heeft op de keuze om een deskundigenadvies in te winnen, is in de literatuur onderwerp van debat (geweest) in het kader van de vraag of een deskundigenadvies dient ter voorlichting van de rechter, of (ook) een bewijsmiddel is van een partij. De discussie in de literatuur wordt geflankeerd door de opvatting van de Hoge Raad, die zich in de loop der tijd herhaaldelijk op het standpunt heeft gesteld dat een deskundigenadvies weliswaar dient ter voorlichting van de rechter, maar tevens een bewijsmiddel is.1 Aan een deskundigenadvies kan bewijs worden ontleend van een betwist feit dat aan de beslissing van de zaak kan bijdragen. De meest gehuldigde opvatting in de literatuur sluit aan bij de opvatting van de Hoge Raad: een deskundigenadvies is een middel ter voorlichting van de rechter, waarvan een bijkomstigheid is dat een deskundigenonderzoek kan resulteren in een bewijsmiddel van een partij.2 Hierbij past dat het de rechter is die bepaalt of hij behoefte heeft aan een deskundigenadvies. In afwijking hiervan is in de afgelopen jaren wel bepleit dat de rechter op een verzoek van een partij om een deskundige te benoemen steeds gemotiveerd dient te beslissen.3 In laatstgenoemde opvatting wordt kennelijk gewicht toegekend aan de zeggenschap van partijen over de omvang van de rechtsstrijd en daarbinnen aan de mogelijkheden van partijen om bewijs te leveren van feiten die in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden.

Naar mijn opvatting is het bij het bepalen van de reikwijdte van de vrijheid van de rechter om zich door deskundigen te laten voorlichten, van belang om onderscheid te maken tussen het geval waarin de rechter voorlichting van een deskundige nodig heeft ten behoeve van de beslissing en het geval waarin een partij feiten wil bewijzen op het vakgebied van een deskundige. Zoals ik in par. 4.3 heb beschreven, is dit zowel in andere landen op het Europese continent als in Engeland een gebruikelijk onderscheid. Langemeijer heeft erop gewezen dat in Nederland met de verschillende doeleinden van deskundigenonderzoek - voorlichting van de rechter of bewijslevering door een partij - tot op zekere hoogte rekening is gehouden in de rechtspraak over de gronden waarop een verzoek om een voorlopig deskundigenbericht kan worden afgewezen.4

In het verleden is in Nederland aan het onderscheid tussen beide doelen van een deskundigenadvies, voorlichting of bewijslevering, aandacht besteed in de literatuur in de context van de vraag waarin een deskundigenadvies zich onderscheidt van de verklaring van een getuige. Door sommigen werd hierbij het standpunt ingenomen dat een deskundigenadvies geen bewijsmiddel is en slechts dient ter voorlichting van de rechter.5

In het kader van de vraag waarin een deskundigenadvies zich onderscheidt van de verklaring van een getuige, memoreerde Paul Scholten dat in het verleden werd geleerd dat de getuige aan de rechter zijn waarneming gaf en de deskundige zijn oordeel, maar dat deze leer in 1916 door de Hoge Raad werd verlaten.6 Hij haalde hierbij de vernieuwende poging van Stein aan om de getuigenverklaring te onderscheiden van de deskundigenverklaring door kenmerkend te achten dat de getuige zijn individuele waarneming geeft en de deskundige kennis van ervaringsregels levert. Stein had in 1893 betoogd dat bewijslevering van ervaringsregels van oudsher normaliter met behulp van deskundigen wordt geleverd, omdat het eenvoudiger is gebruik te maken van een deskundige die kennis heeft van een ervaringsregel op zijn vakgebied, geabstraheerd van zijn individuele waarneming, dan een grote hoeveelheid getuigen te moeten horen die individuele waarnemingen hebben gedaan waaruit het bestaan van een ervaringsregel zou zijn af te leiden. Anders dan bij de getuige, was volgens Stein de bron van de wetenschap die de deskundige heeft van ervaringsregels op zijn vakgebied — in een tijd waarin de stand van wetenschap en techniek minder aanleiding gaf tot een wetenschappelijk verantwoord verschil van inzicht dan tegenwoordig — niet relevant voor de beoordeling van de bewijskracht van de verklaring van de deskundige. Stein noemde het deskundigenadvies een fungibles Beweismittel, waarmee hij tot uitdrukking bracht dat bij vervanging van de deskundige geen bewijsmiddel verloren gaat.7 In vergelijkbare zin meende Scheltema dat kennis van ervaringsregels moest worden beschouwd als kennis van feiten die voor bewijs vatbaar zijn. Een deskundigen-advies kan de rechter volgens hem een zekere overtuiging van het bestaan van feiten verschaffen. Hij beschouwde een deskundigenadvies dan ook als een bewijsmiddel .8

Suijling betwijfelde of het wel passend was dat de wetgever het deskundigenbericht een bewijsmiddel noemde. Als deskundigen waargenomen feiten meedelen in hun rapport, leggen zij eigenlijk een getuigenis af. Als deskundigen beredeneren hoe onder de wetten van de natuur gebeurtenissen moeten worden geacht zich te hebben toegedragen, bijvoorbeeld de instorting van een huis, verklaren zij waaraan een gebeurtenis is te wijten. Deze conclusie bevat geen persoonlijke waarneming van de deskundige, maar wordt uit toepasselijke technische regels afgeleid. In zoverre verschaffen deskundigen volgens Suijling aan de rechter de wetenschap van in vakkringen algemeen voor waar gehouden ervaringsregels. Daarom behoort volgens hem het gedeelte van een deskundigenbericht waarin deskundigen geen feiten verschaffen, maar een oordeel geven, niet tot de echte bewij smiddelen.9

Star Busmann meende dat door een getuigenverklaring concrete waarnemingen kenbaar worden gemaakt, die ten doel hebben de rechter gegevens te verschaffen omtrent de rechtsfeiten in geschil. Een deskundigenverklaring bevat volgens hem een oordeel dat berust op ervaringsregels en helpt de rechter bij de waardering van processuele gegevens die tot vaststelling van de feiten moeten leiden. Een verklaring kan beide elementen in zich verenigen, als een deskundige getuige wordt gehoord. De rechter mag het oordeel van een deskundige getuige overnemen zonder een deskundigenbericht te moeten gelasten en hij mag een deskundigenbericht overnemen zonder eerst getuigen te moeten horen.10

Volgens Asser/Anema/Verdam was de algemene opvatting dat een deskundige geen getuige is, maar was het moeilijk om nauwkeurig aan te geven waarin een deskundige zich van een getuige onderscheidt. Technische kenmerken, zoals de vervangbaarheid of onvervangbaarheid van de deskundige of de getuige, de bijzondere bekwaamheid van de deskundige, het gebrek daaraan bij de getuige of het tijdstip van een waarneming van een getuige en een deskundige leveren geen wezenlijk onderscheidende kenmerken op, omdat de kenmerken niet altijd aan de ene hoedanigheid wel en aan de andere niet zijn verbonden. Ook gaat het er niet om dat een getuige vooral verklaart over door hem waargenomen feiten en de deskundige voornamelijk zijn mening over de feiten geeft. Volgens Asser/Anema/ Verdam was het deskundigenbericht geen bewijsmiddel gezien de taak van de rechter in de civiele procedure in samenhang met het processuele doel van een getuigenverklaring en een deskundigenverklaring. De rechter moet de door partijen aangedragen feiten ordenen en beoordelen, waarna hij de feiten vaststelt die relevant zijn voor de beslissing. Zowel de getuige als de deskundige kunnen de rechter hierbij behulpzaam zijn. Het doel van de getuigenverklaring is dat aan de rechter nieuwe gegevens worden verschaft. Als de rechter de hulp van een deskundige inroept, is het doel daarvan de waardering en beoordeling van de feiten. Naar dit doel moet worden beoordeeld of men in een zaak met getuigenbewijs of deskundigenbewijs van doen heeft. Als de rechtsprekende, oordelende taak van de rechter het uitgangspunt is, brengt dat volgens Asser/Anema/Verdam mee dat het deskundigenbericht 'globaal gezien' geen bewijsmiddel is.11 Deze opvatting is bestreden door onder andere Land/Eggens en Star Busmann/Rutten & Ariëns. De laatsten brachten ertegen in dat een deskundige nieuwe gegevens kan verschaffen die hij als vakman heeft kunnen waarnemen.12

In 1959 is in het 'Ontwerp van wet houdende nieuwe regeling van het bewijsrecht in burgerlijke zaken' getracht het deskundigenadvies in een wettelijke bepaling te definiëren:

De definitie werd gegeven ter omschrijving van de aard van de bijdrage van de deskundige aan de procedure en ter afgrenzing van het deskundig oordeel van de getuigenis. Een getuige mag alleen verklaren over waargenomen feiten. Bij een deskundige, die daarover eveneens kan verklaren, treedt het wetenschappelijke of ervaringsoordeel op de voorgrond. De deskundige beantwoordt vragen waarvoor bijzondere kennis is vereist, verkregen door de beoefening van een bepaald vak of gegrond op ervaring.13 De voorgestelde bepaling is niet overgenomen in het Regeringsontwerp 1969. In de memorie van toelichting bij het Regeringsontwerp werd de definitie weinig gelukkig geacht, omdat een getuigenverklaring eveneens kan berusten op een oordeel op grond van kennis of ervaring van de getuige. In de meeste gevallen verklaart een getuige over feiten uit eigen waarneming en treedt in een deskundigenverklaring een wetenschappelijk of ervaringsoordeel op de voorgrond. Een deskundigenbericht is gewenst als in het geding vragen rijzen waarvan de beantwoording bijzondere kennis vergt, verkregen door de beoefening van een bepaald vak of gegrond op ervaring.

De afgrenzing tussen de processuele rol van de getuige en de deskundige werd in het Regeringsontwerp van belang geacht in verband met de bevoegdheid van de rechter om zelf de deskundige uit te kiezen, waarbij kennelijk tevens werd gedoeld op de bevoegdheid van partijen om de te horen getuigen voor te dragen. Iedere poging tot een verdere bepaling van de gevallen waarin het deskundigenbericht is toegelaten, zou de rechter op ongewenste wijze aan banden leggen.14 Deze benadering strookt naar mijn ervaring met de praktijk. Een typerend voorbeeld is de verzekeringszaak waarin een beroep op verzwijging is gedaan en de verzekeraar de opdracht krijgt te bewijzen dat hij, indien hij het verzwegen feit bij het sluiten van de verzekeringsovereenkomst had gekend, de overeenkomst niet of niet onder dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten. Deze bewijslevering vindt in de praktijk soms plaats met behulp van getuigen, soms met behulp van een deskundigenbericht.15

Met het voorgaande heb ik laten zien dat het niet eenvoudig is om onderscheid te maken in het wezen van de bijdrage van een getuige en een deskundige aan de beslissing van een geschil. Van de ruime mogelijkheden van een partij om bewijs door middel van getuigen te leveren (art. 166 lid 1 Rv), is desondanks weinig terug te vinden in de uitleg die naar huidig recht wordt gegeven aan de discretionaire bevoegdheid en de motiveringsplicht van de rechter bij de keuze om een deskundigenadvies in te winnen. Dat vind ik niet zonder meer begrijpelijk. Evenals bij een getuigenverhoor, kunnen uit een deskundigenadvies concrete waarnemingen ten aanzien van de feiten blijken. Het deskundigenadvies vervult zelfs een ingrijpender rol in de waarheidsvinding dan het getuigenverhoor, omdat de waarnemingen van een deskundige meestal niet worden gedaan ten overstaan van de rechter en partijen bij de waarnemingen niet steeds tegenwoordig mogen zijn. Er zijn talloze gevallen waarin aan de deskundige niet alleen wordt gevraagd om de rechter voor te lichten over ervaringsregels op zijn vakgebied of een oordeel op zijn vakgebied te geven, maar waarin de deskundige zich tevens bezig houdt met waarheidsvinding ten aanzien van feiten die in geschil zijn en bij de opheldering waarvan kennis of ervaring van een deskundige nodig is.16 In de meeste gevallen van beroepsaansprakelijkheid bijvoorbeeld zal een deskundige de vraag of er door een beroepsgenoot fouten op zijn vakgebied zijn gemaakt niet kunnen beantwoorden zonder in aanvulling op vaststaande feiten binnen de rechtsstrijd van partijen andere feiten te verzamelen, te ordenen en op te helderen die op zijn vakgebied relevant zijn om tot een oordeel te komen. Ook als in de rechterlijke uitspraak uiteindelijk het oordeel van de deskundige op de voorgrond staat, kan in deskundigenonderzoek bewijslevering plaatsvinden ten aanzien van feiten waarvan de uitkomst vervolgens ten grondslag wordt gelegd aan het deskundigenadvies. In dit licht bezien is het in de gevallen waarin een deskundige de rechter niet alleen ervaringsregels verschaft of een oordeel op zijn vakgebied geeft, maar tevens een taak vervult in de waarheidsvinding, naar mijn opvatting niet vanzelfsprekend dat de rechter aanzienlijk meer vrijheid heeft bij de keuze om een deskundigenadvies in te winnen dan bij de verwerping van een aanbod tot bewijslevering door getuigen.17 De geringe vrijheid van de rechter om bewijslevering door getuigen te weigeren als bewijs wordt aangeboden van duidelijk en bepaald omschreven, betwiste feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden, houdt immers verband met de zeggenschap van partijen over de feiten die zij aan vordering en verweer ten grondslag leggen. Bij de totstandkoming van het nieuwe bewijsrecht is door enkele leden van de Tweede Kamer voorgesteld om de rechter ten aanzien van het toestaan van een getuigenverhoor dezelfde discretionaire bevoegdheid te geven als ten aanzien van een deskundigenadvies. Daarmee zouden door de rechter overbodig geachte getuigenverhoren kunnen worden vermeden, waardoor kosten en tijd bespaard zouden worden. De Minister van Justitie reageerde afwijzend op dit voorstel met het argument dat een discretionaire bevoegdheid ten aanzien van het getuigenverhoor al te zeer zou ingaan tegen het beginsel van de partijautonomie: de rechter behoort in zoverre lijdelijk te zijn, mede in verband met het streven om zo veel mogelijk bewijsmateriaal toe te laten. Bovendien zouden er geen rechtens relevante, materieelrechtelijke en technisch-hanteerbare maatstaven zijn te vinden die voor de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid tot het toestaan van bewijslevering door getuigen zouden moeten gelden.18 Dit argument snijdt naar mijn mening geen hout. Deze maatstaven ontbreken in Nederland namelijk ook bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid tot benoeming van een deskundige, zoals in het vervolg van deze paragraaf aan de orde zal komen. Het streven om zo veel mogelijk bewijsmateriaal toe te laten, brengt naar mijn opvatting mee dat de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de rechter tot benoeming van deskundigen partijen niet behoort te beperken in hun mogelijkheden tot bewijslevering ten aanzien van feiten die tussen hen in geschil zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Dit zal ik in hoofdstuk 8 verder uitwerken.