Zie voor een volledige weergave van de vastgestelde feiten hof Amsterdam 23 september 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:3962, rov. 2 en 3.1 sub (i) t/m (x).
HR, 09-12-2016, nr. 16/02744
ECLI:NL:HR:2016:2828
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
09-12-2016
- Zaaknummer
16/02744
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Verbintenissenrecht (V)
Burgerlijk procesrecht (V)
Financieel recht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2016:2828, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 09‑12‑2016; (Artikel 81 RO-zaken, Cassatie)
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2014:3962, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2015:2703, Bekrachtiging/bevestiging
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:1223, Gevolgd
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2015:177, Bekrachtiging/bevestiging
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2016:444, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:PHR:2016:1223, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 18‑11‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2828, Gevolgd
ECLI:NL:HR:2016:1389, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 05‑07‑2016; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2016:523
ECLI:NL:PHR:2016:523, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 17‑06‑2016
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:1389
Beroepschrift, Hoge Raad, 09‑05‑2016
- Vindplaatsen
Uitspraak 09‑12‑2016
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Effectenleaseovereenkomst. Restschuld; heeft Dexia ter uitvoering van de overeenkomst daadwerkelijk aandelen voor de cliënt aangekocht? Beroep op hardheidsclausule?
Partij(en)
9 december 2016
Eerste Kamer
16/02744
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1] ,wonende te [woonplaats] ,
2. [eiser 2] ,wonende te [woonplaats] ,
EISERS tot cassatie,
advocaat: aanvankelijk mr. H.L. van Lookeren Campagne, thans mr. K. Aantjes,
t e g e n
ASSET REFINANCE COMPANY B.V.,gevestigd te Curaçao,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en ARC B.V.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 1185907 DX EXPL 10-234 van de rechtbank Amsterdam van 5 januari 2011, 16 maart 2011, 17 augustus 2011 en 23 mei 2012, verbeterd op 15 augustus 2012;
b. de arresten in de zaak 200.115.738/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
ARC c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen mondeling toegelicht, namens [eiser] c.s. door mr. L.C.M. Jurgens.
De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 2 december 2016 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van de middelen
De in de middelen aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eiser] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ARC B.V. begroot op € 2.678,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 december 2016.
Conclusie 18‑11‑2016
Inhoudsindicatie
Art. 81 lid 1 RO. Effectenleaseovereenkomst. Restschuld; heeft Dexia ter uitvoering van de overeenkomst daadwerkelijk aandelen voor de cliënt aangekocht? Beroep op hardheidsclausule?
Nr. 16/02744
Mr. M.H. Wissink
Zitting: 18 november 2016
Conclusie in de zaak van
1. [eiser 1]
2. [eiser 2],
eisers tot cassatie,
tegen
Asset Refinance Company B.V.,
verweerster in cassatie
1. Eiser tot cassatie sub 1 (hierna: [eiser 1] ) heeft op 25 september 2000, 14 december 2000 en 14 maart 2001 effectenleaseovereenkomsten gesloten met (rechtsvoorgangsters van) Dexia, welke (tussentijds) zijn beëindigd. Bij het (tussentijdse) einde van de overeenkomsten was volgens Dexia de opbrengst van de aandelen onvoldoende om daarmee de contractueel nog openstaande schuld van [eiser 1] aan Dexia geheel af te lossen. Op 23 februari 2003 is [eiser 1] de Overeenkomst Dexia Aanbod aangegaan. Verweerster in cassatie (hierna: ARC) heeft bij brief van 6 februari 2009 aan [eiser 1] medegedeeld dat de vordering die inzet is van het onderhavige geding aan haar is gecedeerd.1.
2. [eiser 1] is door de kantonrechter in de rechtbank Amsterdam bij vonnis van 23 mei 2012 veroordeeld tot betaling van € 19.159,12, vermeerderd met wettelijke rente en kosten, aan ARC. In het door [eiser 1] en [eiser 2] (hierna: [eiser] c.s.) ingestelde hoger beroep heeft het gerechtshof Amsterdam arresten gewezen op 23 september 2014, 27 januari 2015,2.30 juni 2015 en 9 februari 2016. Bij dat laatste arrest heeft het hof het beroep verworpen en [eiser] c.s. veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.3.[eiser] c.s. zijn van deze arresten tijdig in cassatie gekomen. ARC heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Nadat de zaak van rechtswege was geschorst4.en, na het stellen van een andere advocaat bij de Hoge Raad namens [eiser] c.s. weer is hervat, zijn ter zitting van 1 november 2016 pleidooien gehouden, waarna partijen hebben gefourneerd voor arrest.5.
3. De middelen stellen in de kern de volgende kwesties aan de orde: is sprake van een restschuld nu is betwist dat de aandelen door Dexia zijn aangekocht en daarna weer verkocht (middel I) − en mocht het hof het bewijsaanbod ter zake verwerpen (middel II) – alsmede, kon er nog een beroep worden gedaan op de hardheidsclausule (middel III)? Deze kwesties liggen ook voor in de bij de Hoge Raad aanhangige zaak met nr. 15/01882 ( [...] ), waarin ik op 12 augustus 2016 concludeerde.
Middelen I en II
4. Deze middelen zien op rov. 3.5 t/m 3.19 van het arrest van 23 september 2014. Daarin bespreekt het hof – in het kader van de vraag of het beroep op de Overeenkomst Dexia Aanbod, een vaststellingsovereenkomst, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rov. 3.7 en 3.11) − het verweer van [eiser] c.s. dat Dexia niet op de in de leaseovereenkomst voorziene wijze ten behoeve van [eiser 1] aandelen heeft aangekocht en behouden, zodat de restschuld als gevolg daarvan slechts fictief is (rov. 3.5 e.v.). Het hof overweegt:
“3.8 De verwijten aan het adres van Dexia die [eiser] c.s. aan hun verweer ten grondslag leggen (kort samengevat: Dexia heeft niet op de in de leaseovereenkomsten voorziene wijze ten behoeve van [eiser 1] aandelen aangekocht en behouden, de restschuld is als gevolg daarvan slechts fictief) zijn onderwerp geweest van een door AFM onder leiding van een door dit hof daartoe aangewezen raadsheer-commissaris verricht (deskundigen)onderzoek. Daarbij is onderscheid gemaakt tussen zogenoemde certificaatproducten waarbij aan de hand van de waardeschommeling van effecten werd afgerekend zonder dat Dexia de verplichting op zich had genomen om ten behoeve van haar cliënten aandelen te verwerven en te behouden en de zogenoemde aflossings- en restschuldproducten (tot welke laatste categorie de onderhavige leaseovereenkomsten behoren) waar die verplichting wel bestond.
3.9
De vraag of Dexia in de periode waarop het onderzoek zich heeft toegespitst (in verband met de beschikbare gegevens met name december 2000 tot en met december 2005) de benodigde aandelen heeft verworven en behouden om aan haar verplichtingen uit hoofde van bestaande leasecontracten als de onderhavige te kunnen voldoen is door AFM in positieve zin beantwoord.
Dat Dexia de benodigde aandelen heeft verworven heeft AFM afgeleid uit (26) deelwaarnemingen die zijn verricht met betrekking tot de periode 1997 tot en met 2005 waaruit onder meer is gebleken dat op de aan de orde zijnde tijdstippen op de depotrekeningen die Dexia aanhield bij de aangesloten instelling/custodian RJBC Dexia Investor Services Netherlands B.V. (hierna: RBC Dexia) bijschrijvingen hebben plaatsgevonden van de vereiste hoeveelheid aandelen. Daarnaast heeft AFM met betrekking tot de periode december 2000 tot december 2005 vastgesteld dat de (wisselende) aantallen aandelen waarop afnemers van effectenleaseproducten volgens de cliëntenadministratie van Dexia recht hadden, geleid hebben tot vergelijkbare bij- en afschrijvingen op de depotrekeningen die Dexia ten behoeve van de desbetreffende leaseproducten bij RBC Dexia aanhield.
Met betrekking tot het behoud van de aandelen heeft AFM vastgesteld dat in de periode december 2000 tot en met december 2005 het aantal aandelen (per ieder van de 22 verschillende aandelenfondsen) op de bij RBC Dexia aangehouden depotrekeningen niet noemenswaardig afweek van het aantal aandelen dat volgens de cliëntenadministratie van Dexia benodigd was om aan haar verplichtingen jegens de afnemers van aandelenleaseproducten te voldoen en voorts dat de effectenposities die RBC Dexia ten behoeve van Dexia’s effectenleaseproducten alsmede ten behoeve van haar andere cliënten op depotrekeningen aanhield, overeenkomen met de effectenposities van RBC Dexia zoals zichtbaar in de administraties van Euroclear Nederland en andere (buitenlandse) custodians.
3.10
AFM heeft voorts geconstateerd dat aandelen ten behoeve van effectenleasecliënten werden bijgeschreven op naam van Dexia in de administratie van RBC Dexia en heeft in haar rapport vermeld dat de door haar beoordeelde fondsenstaten bevestigen dat de aandelen op de depotrekeningen zijn blijven staan.
Het rapport vermeldt dat Dexia in de periode 1997 tot en met 2000 vorderingen op effectenleasecliënten aan Special Purpose Vehicles (hierna: SPV’s) heeft overgedragen en de aandelen die zij ten behoeve van deze cliënten aanhield op depotrekeningen bij RBC Dexia aan deze SPV’s heeft verpand. De desbetreffende securitisatietransacties zouden in 2002 zijn beëindigd. AFM heeft voorts in haar rapport vermeld dat effectenposities betreffende leaseproducten als de onderhavige niet op de balans van Dexia zijn opgenomen. Als verklaring hiervoor wordt in het rapport gegeven dat de economische eigendom daarvan niet bij Dexia doch bij de effectenleasecliënt lag, voor wiens rekening immers de eventuele waardestijgingen en -dalingen van de aandelen kwamen.
3.11
Het hof vindt in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond om aan de juistheid van de door AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen. In het licht van deze bevindingen hebben [eiser] c.s. hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat ARC [eiser 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de Overeenkomst Dexia Aanbod kan houden, onvoldoende feitelijk toegelicht. “
Ook hetgeen [eiser] c.s. hebben aangevoerd omtrent het niet bijschrijven door Dexia van de door haar aangekochte aandelen op de voet van art. 17 Wet giraal effectenverkeer op hun naam (rov. 3.13) doet niet af aan de gebondenheid aan de Overeenkomst Dexia Aanbod. Over het beroep van [eiser] c.s. op de jaarstukken van Dexia en het verwerven van callopties overweegt het hof:
”3.14 [eiser] c.s. hebber er nog op gewezen dat in de jaarstukken van Dexia met betrekking tot (onder meer) de in dit geding relevante periode aanzienlijke optieposities opgenomen zijn met als toelichting dat deze zijn afgesloten in verband met leaseproducten. Zij leiden hieruit af dat Dexia in het geheel geen (of slechts in beperkte mate) aandelen ten behoeve van haar effectenleasecliënten heeft aangekocht doch (in belangrijke mate) heeft volstaan met het verwerven van meerjarige callopties op de vereiste aandelen.
3.15
Bezien tegen de achtergrond van de bevindingen van AFM, hebben [eiser] c.s. met enkele citaten uit enkele jaarrekeningen onvoldoende feiten gesteld die de conclusie kunnen dragen dat Dexia ook waar het reeds bestaande (voorwaardelijke) leveringsverplichtingen betreft geen aandelen heeft aangekocht doch heeft volstaan met het verwerven van callopties.
3.16
Voor zover het betoog van [eiser] c.s. inhoudt dat het gelet op de inhoud van de door [eiser 1] met Dexia gesloten leaseovereenkomst WinstVerDrieDubbelaar het Dexia niet was toegestaan zich tegen haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2e en 3 e tranche) in te dekken door het verwerven van callopties (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht), doch verplicht was om die aandelen reeds bij het sluiten van de leaseovereenkomsten (tegen de in die overeenkomsten vermelde bedragen) aan te kopen wordt dit verworpen. In de overeenkomst is uitdrukkelijk vermeld dat een tweede aankoop (na 12 maanden) en derde aankoop (na 24 maanden) zou plaatsvinden. Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.
3.17
Het voorgaande betekent dat grief II faalt. Bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen die tot een ander oordeel kunnen leiden, kan binnen dit verband bewijslevering achterwege blijven.”
5. De klacht van middel I dat het hof niet heeft onderzocht of vastgesteld dat de verworven aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht (zie onder meer nrs. 2, 9, 13 en 28 van het middel) miskent dat het hof mede over die vraag een oordeel heeft gegeven. Het hof onderzoekt deze vraag immers op basis van het rapport van de AFM dat was opgesteld op verzoek van het hof in het kader van de WCAM-procedure en op basis van de stellingen die [eiser] c.s. ontleenden aan de jaarstukken van Dexia.
6. In zijn deskundigenrapport van 9 november 2006 heeft de AFM onder meer opgemerkt: “De AFM acht het aannemelijk, maar heeft dit niet feitelijk vastgesteld, dat aan de leveringen [van aandelen, A-G] een aankoop is voorafgegaan” (rapport, p. 19). De AFM heeft daarmee, en ook elders in het rapport (vgl. o.m. p. 32-33 van het rapport), duidelijk aangegeven dat zij het aannemelijk acht dat aankopen van aandelen hebben plaatsgevonden, maar heeft dit niet onomstotelijk vastgesteld. Het hof Amsterdam heeft in zijn eindbeschikking van 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033, NJ 2007/427, hierover het volgende overwogen:
“6.13 Het verweer dat Dexia de effecten die onderwerp zijn van door haar gesloten effectenlease-overeenkomsten, niet daadwerkelijk heeft aangekocht en behouden, zodat zij geen of slechts beperkte verliezen heeft geleden door dalingen van de beurskoersen van de desbetreffende effecten, heeft het hof aanleiding gegeven om bij de tweede tussenbeschikking een deskundigenonderzoek door de AFM te bevelen zoals in die beschikking nader omschreven. (…) Het hof verbindt aan deze bevindingen van de AFM en het door haar verrichte onderzoek zoals beschreven in het Rapport, de gevolgtrekking dat er ten aanzien van zowel restschuld- als aflossingsproducten onvoldoende reden is om de feitelijke verwerving en het daarop volgende behoud door Dexia van de effecten die onderwerp zijn van de door Dexia gesloten overeenkomsten tot effectenlease, in twijfel te trekken. (…)”
Anders dan het middel (nr. 14) veronderstelt, volgt uit rapport van de AFM niet dat geen onderzoek is gedaan naar aankoop van aandelen, maar slechts dat aankoop van aandelen niet feitelijk is vastgesteld. De AFM heeft op grond van haar bevindingen wel aannemelijk geacht dat aan de levering van de aandelen aankoop is voorafgegaan. Volgens het hof kan in de feitelijke stellingen van [eiser] c.s. onvoldoende grond worden gevonden om aan de juistheid van de bevindingen van de AFM te twijfelen. Het hof acht het derhalve met de AFM aannemelijk dat de aandelen zijn aangekocht.
De oordelen van het hof zijn niet onbegrijpelijk. Het hof heeft zijn oordelen omstandig gemotiveerd. Dat het aan een deugdelijke onderbouwing van de verwerping van het verweer ontbreekt, valt dan ook niet in te zien. De stelling dat de AFM niet onomstotelijk heeft vastgesteld dat de aandelen voorafgaande aan de levering ook echt zijn aangekocht, is juist, maar onvoldoende voor de conclusie dat de aandelen niet zijn aangekocht. De AFM heeft immers ook vastgesteld, en zo heeft het hof het ook overgenomen, dat het wel aannemelijk is dat aan de leveringen van de aandelen een aankoop is voorafgegaan. Ook in zoverre slaagt het middel niet.
7. Voorts valt niet in te zien dat het hof de grenzen van rechtsstrijd heeft miskend dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven door in rov. 3.16 te overwegen dat het Dexia op zichzelf was toegestaan om te bedingen dat “de levering” van de tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche. Het hof miskent daarmee niet de stellingen van [eiser] c.s. die erop neerkomen dat Dexia het kredietbedrag moest aanwenden voor de aankoop van aandelen (nr. 16 e.v.). Het hof verwerpt met deze overweging slechts de stelling dat Dexia verplicht was om reeds bij het sluiten van de overeenkomsten (tegen de daarin vermelde bedragen) ook de aandelen voor de tweede en de derde tranche te kopen. De overeenkomst vermeldt, zo overweegt het hof, dat die aankopen na 12 respectievelijk 24 maanden zouden plaatsvinden. Door middel van callopties mocht Dexia bedingen dat de levering van die tranches zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche (met de mogelijkheid dat bij een daling van de koers de opties niet zouden worden benut en de aandelen tegen een lagere prijs zouden worden aangekocht).
8. In het verlengde van het voorgaande faalt ook middel II. Die klacht is gericht tegen de overweging dat het hof voorbij gaat aan het bewijsaanbod van [eiser] c.s. bij gebreke van voldoende concrete ter zake dienende stellingen (rov. 3.17). [eiser] c.s. hebben bij MvG (nrs. 23, 27, 57, 64, 73-75) en Akte van 9 juli 2013 (nrs. 23-24) bewijs aangeboden van hun stellingen, zeer kort gezegd, dat er nooit aandelen zijn aangekocht (en weer verkocht) maar er enkel is gewerkt met aandelen (koop)opties, waartoe zij wezen op de door hen overgelegde jaarverslagen, de conclusies die zij daaraan verbonden en hun bestrijding van het rapport van de AFM. Het hof heeft de kern van deze stellingen in zijn arrest van 23 september 2014 besproken en deze onvoldoende geoordeeld. Die oordelen worden door middel I vergeefs bestreden. Nu het hof kon oordelen dat onvoldoende was gesteld, is zijn oordeel dat bewijslevering achterwege kan blijven juist.
Middel III Hardheidsclausule
9. Dit middel is gericht tegen rov. 2.1 tot en met 3.3 van het eindarrest, waarin het hof terugkomt op zijn overwegingen in rov. 3.4 van het tussenarrest van 23 september 2014 met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiser 1] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen. Het hof overwoog:
“2.1 (…) ARC heeft bij akte specifiek op de hardheidsclausule betrekking hebbende documenten in het geding gebracht, te weten het “Gegevensformulier Hardheidsclausule”, de “Dexia Hardheidsclausule Toelichting”, de “Dexia Hardheidsclausule Coulanceregeling” en de Dexia Hardheidsclausule Overeenkomst.
2.2
Uit deze documenten valt op te maken dat de hardheidsclausule niet, zoals [eiser] c.s. in hun memorie van grieven hebben betoogd, een onlosmakelijk onderdeel van de Overeenkomst Dexia Aanbod uitmaakte, maar dat het om een daarnaast bestaande (coulance)regeling ging die apart met Dexia diende te worden overeengekomen. Het ging daarbij bovendien niet om een regeling die zag op (het verzachten van) de financiële gevolgen van het ontstaan van een restschuld, maar was bedoeld om afnemers van leaseproducten een oplossing te bieden indien zij gedurende de looptijd van hun contract(en) niet in staat waren de overeengekomen (maand)termijnen te voldoen.
Ten slotte is in de Dexia Toelichting Hardheidsclausule (blz. 6) en het Gegevensformulier Hardheidsclausule (blz. 3) onder het kopje “Geldigheidsduur Hardheidsclausule” vermeld dat de aanmelding voor een beoordeling onder de hardheidsclausule "in beginsel mogelijk (is) tot 1 januari 2008”. Ook deze coulanceregeling kende derhalve, zoals ARC heeft gesteld, wel degelijk een einddatum. [eiser] c.s. stellen dat ten tijde van de ondertekening van de overeenkomst Dexia Aanbod op 25 februari 2003 nergens was vermeld, niet in de contractdocumentatie en ook niet op internetpagina’s van Dexia of elders dat de hardheidsclausule was gebonden aan een bepaalde termijn. De genoemde documenten zijn ‘gedateerd’ maart 2003 en maakten op 25 februari 2003 nog geen deel uit van de overeenkomst Dexia Aanbod. De einddatum is “door Dexia eerst bedacht, toegevoegd, opgesteld en via o.m. internet openbaar gemaakt, nadat [eiser 1] (en vele, vele andere afnemers) de overeenkomst Dexia Aanbod hadden gesloten”, aldus nog steeds [eiser] c.s. Gezien de stand waarin de procedure zich bevond, konden [eiser] c.s. ter betwisting van de stelling van ARC dat sprake was van een einddatum niet volstaan met de enkele ontkenning zoals hiervoor is opgenomen. Het had bijvoorbeeld op hun weg gelegen een Dexia Toelichting Hardheidclausule of Gegevensformulier Hardheidsclausule in het geding te brengen waarin geen einddatum is opgenomen. Dat betekent dat als onvoldoende betwist vast staat dat de Hardheidsclausule een einddatum bevatte. [eiser] c.s. hebben bij conclusie van antwoord van 2 maart 2011 voor het eerst een beroep gedaan op de hardheidsclausule. Voorts zijn de drie effectenleaseovereenkomsten die onderwerp van onderhavige procedure zijn respectievelijk in maart 2005, april 2005 en maart 2006 geëindigd.
2.3
Het hof ziet in het voorgaande aanleiding om terug te komen op hetgeen in het eerste tussenarrest onder 3.4 is overwogen met betrekking tot eventuele aanspraken die [eiser 1] aan de in de toelichting op het Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule zou kunnen ontlenen. Indien al moet worden aangenomen dat het beroep op de hardheidsclausule door [eiser 1] op 2 maart 2011 als een geldig verzoek om een beoordeling onder de Dexia Hardheidsclausule moet worden aangemerkt, hetgeen door ARC wordt weersproken nu [eiser 1] niet het voorgeschreven gegevensformulier heeft gebruikt, moet worden aangenomen dat zijn aanmelding te laat was. De regeling was bovendien niet voor een geval als het zijne bedoeld, nu de drie effectenleaseovereenkomsten (meer dan) vijf jaar voor maart 2011 waren geëindigd, zodat niet de conclusie kan worden getrokken dat sprake was van onoverkomelijke financiële problemen om de maandtermijnen van lopende leaseovereenkomsten te betalen. Dat betekent dat ook indien zijn aanmelding tijdig en op juiste wijze was gedaan, deze niet tot het ontstaan van contractuele rechten jegens Dexia en/of ARC zou hebben geleid.”
10. Volgens het middel had het hof het beroep op de hardheidsclausule moeten honoreren, omdat het niet heeft onderzocht of in de door [eiser 1] op 23 februari 2003 ondertekende documenten een termijn was opgenomen en het oordeel niet mag worden gebaseerd op documenten van maart en mei 2003 en omdat op ARC de bewijslast rustte van het bestaan van een fatale termijn op 23 februari 2003 (nrs. 32, 39-41, 42, 44).
Deze klachten dienen te falen. [eiser] c.s. hebben zich beroepen op toepassing van de hardheidsclausule. Ter betwisting van dat beroep heeft ARC stellingen aangevoerd over de inhoud van de hardheidsclausule. De stelling dat deze een einddatum bevatte heeft het hof als onvoldoende betwist aangenomen. Dat oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De klachten van middel III stuiten hier reeds op af. Bovendien faalt het middel bij gebrek aan belang, zoals ARC terecht opmerkt, nu het zich niet richt tegen de overweging dat de regeling “niet voor een geval als het zijne bedoeld” was, welke overweging de afwijzing van het beroep op de hardheidsclausule zelfstandig kan dragen.
Conclusie
De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 18‑11‑2016
De kop van het arrest vermeldt abusievelijk 2017.
HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1389, NJ 2016/359.
Het A-dossier bevat een rolbeslissing van 4 juni 2010 alsmede alle producties bij MvG, MvA en Akte na tussenarrest van 27 januari 2015 zijdens [eiser 1] . Deze stukken ontbreken (m.u.v. productie 3 bij MvA en productie 26 bij Akte na tussenarrest van 27 januari 2015 zijdens [eiser 1] ) in het B-dossier.
Uitspraak 05‑07‑2016
Inhoudsindicatie
Cassatieprocesrecht. Verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 Rv). Gevolgen van het verval van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ (art. 9j lid 1 Advocatenwet). Schorsing geding van rechtswege, art. 226 Rv. Wijze van hervatting van het geding in dagvaardings- en verzoekschriftprocedures.
Partij(en)
5 juli 2016
Eerste Kamer
16/02744
EE
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1],wonende te [woonplaats],
2. [eiser 2],wonende te [woonplaats],
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. H.L. van Lookeren Campagne,
t e g e n
ASSET REFINANCE COMPANY B.V.,gevestigd te Curaçao,
VERWEERSTER in cassatie.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] c.s. en ARC.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. de vonnissen in de zaak 1185907 DX EXPL 10-234 van de rechtbank Amsterdam van 16 maart 2011, 17 augustus 2011, 23 mei 2012 en 15 augustus 2012;
b. de arresten in de zaak 200.115.738/01 van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016.
De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de arresten van het hof hebben [eiser] c.s. bij dagvaarding van 9 mei 2016 beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
[eiser] c.s. hebben in de cassatiedagvaarding mr. H.L. van Lookeren Campagne aangewezen als advocaat bij de Hoge Raad die hen in het geding zal vertegenwoordigen, en ARC opgeroepen te verschijnen op 27 mei 2016.
Bij brief van 18 mei 2016 heeft de algemeen secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten de griffier van de Hoge Raad overeenkomstig art. 9j lid 2 Advocatenwet bericht dat de aantekening van mr. Van Lookeren Campagne als “advocaat bij de Hoge Raad” in burgerlijke zaken op 20 mei 2016 zal vervallen en per laatstgenoemde datum op het tableau zal worden doorgehaald. Een bijlage bij die brief vermeldt dat die aantekening betrekking had op een voorwaardelijke inschrijving op de voet van art. 13 in verbinding met art. 2 lid 1 van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur, voor de duur van twee jaar met ingang van 20 mei 2014.
De zaak is door of namens mr. Van Lookeren Campagne op 26 mei 2016 aangebracht. ARC is tot dusverre niet verschenen.
De rolraadsheer heeft de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad verzocht een conclusie te nemen over de gevolgen van het verval van de aantekening van ‘advocaat bij de Hoge Raad’.
De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt primair ertoe dat de Hoge Raad verstaat dat het geding in cassatie is geschorst wegens het verlies van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad, subsidiair dat de Hoge Raad een regel van overgangsrecht voor lopende cassatieprocedures bepaalt zoals onder 2.42 van die conclusie omschreven.
De advocaat van [eiser] c.s. heeft bij brief van 30 juni 2016 op die conclusie gereageerd.
3. Gevolgen van het verval van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’
3.1.1
Art. 407 lid 3 Rv bepaalt dat de eiser is gehouden in het exploot van dagvaarding op straffe van nietigheid een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen die hem in het geding zal vertegenwoordigen. Art. 9j lid 1 Advocatenwet bepaalt dat een advocaat bij de Hoge Raad een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat is als bedoeld in art. 1 lid 2 Advocatenwet, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij tevens de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad heeft.
3.1.2
[eiser] c.s. hebben in het exploot van dagvaarding mr. Van Lookeren Campagne als hun advocaat bij de Hoge Raad aangewezen. Mr. Van Lookeren Campagne was ten tijde van het uitbrengen van dat exploot op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten onvoorwaardelijk ingeschreven als advocaat en beschikte over de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’. [eiser] c.s. hebben in het exploot van dagvaarding dus aan de eis van art. 407 lid 3 Rv voldaan. Het exploot lijdt op dit punt niet aan een gebrek dat door middel van een herstelexploot zou kunnen worden hersteld.
3.2
Uit art. 418a Rv in verbinding met art. 125 lid 1 Rv volgt dat het geding in cassatie aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Voor het behoud van die aanhangigheid is volgens art. 418a Rv in verbinding met art. 125 lid 5 Rv nodig dat het exploot van dagvaarding tijdig ter griffie is ingediend. Uit hetgeen hiervoor in 2 is vermeld, blijkt dat aan deze eis is voldaan. De zaak is dus aanhangig.
3.3.1
Zoals hiervoor in 2 is vermeld, berustte de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ van de in de dagvaarding aangewezen advocaat bij de Hoge Raad in dit geval op een voorlopige inschrijving op de voet van art. 13 in verbinding met art. 2 lid 1 van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur. Deze verordening is met ingang van 1 januari 2015 vervallen. De regeling van de vakbekwaamheidseisen voor civiele cassatie is sindsdien opgenomen in afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur. Daarin is de aanduiding ‘voorlopige inschrijving’ vervangen door ‘voorwaardelijke inschrijving’.
Art. 7 van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur bepaalde onder b dat de secretaris van de algemene raad van de Nederlandse Orde van Advocaten overgaat tot doorhaling van de voorlopige inschrijving, inschrijving of verlengde inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad indien de geldigheidsduur van de voorlopige inschrijving, inschrijving of verlenging van de inschrijving is verstreken. Ingevolge art. 13 van laatstgenoemde verordening had de voorlopige inschrijving op de voet van die bepaling een geldigheidsduur van twee jaar.
Uitgangspunt moet derhalve zijn dat mr. Van Lookeren Campagne de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad ontbeert vanaf de dag volgend op de dag waarop de voorlopige inschrijving is geëindigd.
3.3.2
[eiser] c.s. hebben na het doen uitbrengen van het exploot van dagvaarding niet, op de voet van art. 416 Rv, een andere advocaat bij de Hoge Raad aangewezen, noch heeft de door hen in dat exploot als zodanig aangewezen persoon zich aan de behandeling van de zaak onttrokken. Door diens verlies van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad, worden [eiser] c.s. echter in strijd met art. 407 lid 3 Rv (zie hiervoor in 3.1.1) niet langer vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad.
Bij de beantwoording van de vraag welke gevolgen hieraan dienen te worden verbonden, wordt het volgende in aanmerking genomen.
3.4.1
Op grond van art. 226 Rv wordt het geding van rechtswege geschorst doordat de gestelde advocaat overlijdt of doordat hij zijn hoedanigheid van advocaat verliest, tenzij de datum van de uitspraak al is bepaald. Proceshandelingen die zijn verricht nadat de schorsing is ingetreden, zijn nietig (art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). Voor een geslaagd beroep op nietigheid is vereist dat de partij die de nietigheid inroept, is benadeeld doordat de procedure niet is stilgelegd en aldus is getroffen in het belang dat art. 226 Rv beoogt te beschermen. Deze regeling strekt ertoe een partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij na het overlijden van de gestelde advocaat of na het verlies van de hoedanigheid van de gestelde advocaat niet langer in de procedure is vertegenwoordigd, van welk feit zij niet altijd op de hoogte zal zijn, zonder dat haar dit valt toe te rekenen. De regeling is volgens art. 418a Rv van overeenkomstige toepassing in cassatie. (Vgl. HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514; HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014/71)
3.4.2
Gelet op de eis van verplichte vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 Rv; art. 409 lid 1 Rv; art. 416 Rv), is een partij niet meer rechtsgeldig in het geding vertegenwoordigd indien haar advocaat de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad heeft verloren. Die partij kan bijvoorbeeld geen proceshandelingen meer verrichten die slechts door een advocaat bij de Hoge Raad kunnen worden verricht. Zij zal niet altijd op de hoogte zijn van deze wijziging in haar processuele positie, zonder dat haar dit valt toe te rekenen.
3.4.3
Het voorgaande geeft aanleiding om te oordelen dat het geding overeenkomstig art. 226 Rv van rechtswege wordt geschorst doordat de door de eiser of door de verweerder gestelde advocaat bij de Hoge Raad de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad verliest. Schorsing vindt overeenkomstig art. 225 lid 4 Rv echter niet meer plaats indien het verlies van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad intreedt nadat de termijn voor indiening van een reactie op de conclusie van de Procureur-Generaal (art. 44 lid 3 Rv) is verstreken en een datum voor uitspraak is bepaald (vgl. HR 21 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:675, NJ 2015/305).
3.5
Er is geen aanleiding over het voorgaande anders te oordelen in gevallen waarin de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ berust op een voorlopige of voorwaardelijke inschrijving.
De hiervoor in 3.1.1 vermelde omschrijving in art. 9j lid 1 Advocatenwet van een‘advocaat bij de Hoge Raad’ is onderdeel vande Wet versterking cassatierechtspraak (Stb. 2012/116). Die wet maakt het niet mogelijk dat een zaak die aanhangig is gemaakt door een advocaat bij de Hoge Raad, verder door die advocaat wordt behandeld nadat deze de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ heeft verloren. Weliswaar voorziet art. IV lid 1 van de Wet versterking cassatierechtspraak in een overgangsregel, maar die is beperkt tot zaken die voor 1 juli 2014 aanhangig zijn gemaakt door een advocaat die op 1 juli 2012 kantoor hield in het arrondissement Den Haag. Zaken die na 30 juni 2014 aanhangig zijn geworden en waarin een advocaat optreedt die de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad heeft kunnen behouden op de voet van art. 13 in verbinding met art. 2 lid 1 van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur (zie de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.42), vallen niet onder de reikwijdte van die overgangsregel. Zouden laatstgenoemde zaken niettemin bij wijze van rechterlijk overgangsrecht onder de reikwijdte van die overgangsregel worden gebracht, dan zou de werking van de Wet versterking cassatierechtspraak voor die zaken langer worden uitgesteld dan strookt met het in art. IV lid 1 van die wet neergelegde overgangsrecht. Dat zou op gespannen voet staan met de door die wet beoogde versterking van de cassatierechtspraak.
3.6.1
Opmerking verdient nog het volgende.
3.6.2
Na een schorsing van het geding van rechtswege kan het geding worden hervat doordat een van de partijen, met instemming van de andere partij, een daartoe strekkende akte ter rolle neemt, dan wel bij exploot verklaart dat het geding wordt hervat (art. 418a Rv in verbinding met art. 228 Rv).
Duurt de schorsing naar het oordeel van de Hoge Raad langer dan gelet op de aard van de procedure of de belangen van de wederpartij aanvaardbaar is, zonder dat zich een andere advocaat bij de Hoge Raad stelt voor de partij die niet langer door een zodanige advocaat in het geding is vertegenwoordigd, dan zal de schorsing van de procedure door de Hoge Raad kenbaar worden gemaakt aan de wederpartij, voor zover deze daarvan niet reeds op de hoogte is. De wederpartij heeft dan op grond van art. 228 Rv de mogelijkheid het geding onmiddellijk te doen hervatten in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond, door een exploot te doen uitbrengen waarin dit wordt aangezegd aan de partij van wie de advocaat niet langer advocaat bij de Hoge Raad is, onder (i) oproeping op de voet van art. 227 lid 2 Rv tegen de roldatum waarop de zaak zal worden voortgezet, (ii) mededeling van de schorsing van het geding en de oorzaak daarvan, en (iii) aanzegging dat een andere advocaat bij de Hoge Raad moet worden gesteld (vgl. het hiervoor in 3.4.1 genoemde arrest van 9 december 2011, rov. 3.2).
Ook in een geval waarin de verweerder niet is verschenen, dient de eiser een advocaat bij de Hoge Raad te stellen. De eiser zal dan, zolang de verweerder niet bij advocaat bij de Hoge Raad is verschenen, niet bij akte ter rolle maar slechts bij een zodanig exploot aan de verweerder kunnen verklaren dat het geding wordt hervat.
Indien de nog niet verschenen verweerder het geding wenst te hervatten, zal deze een advocaat bij de Hoge Raad moeten stellen (art. 409 lid 1 Rv). Heeft de eiser alsdan nog geen advocaat bij de Hoge Raad gesteld, dan kan de verweerder niet bij akte ter rolle maar slechts bij het hiervoor bedoelde exploot aan de eiser verklaren dat het geding wordt hervat.
3.6.3
Ook in verzoekschriftzaken in cassatie is vertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad verplicht (art. 426a lid 1 Rv; art. 426b lid 3 Rv; art. 427a lid 2 Rv). Voor de verzoekschriftprocedure ontbreekt een met art. 418a Rv vergelijkbare schakelbepaling die art. 226 Rv van toepassing verklaart. De wet en de aard van de verzoekschriftprocedure zoals geregeld in de art. 261 e.v. Rv verzetten zich niet tegen overeenkomstige toepassing van art. 226 Rv op verzoekschriftprocedures. Er zijn geen aanwijzingen dat de wetgever, door de regeling van art. 226 Rv alleen in de dagvaardingsprocedure op te nemen, daarbuiten de mogelijkheid van schorsing van het geding van rechtswege heeft willen uitsluiten. Derhalve moet worden aangenomen dat het voorgaande ook geldt voor verzoekschriftprocedures waarin voor een partij of belanghebbende een advocaat bij de Hoge Raad optreedt die zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad verliest, met dien verstande dat de schorsing van de procedure en de aanzegging van de hervatting door de griffier van de Hoge Raad kenbaar worden gemaakt aan de verweerder en eventuele belanghebbenden (art. 426b Rv).
3.7
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de onderhavige zaak van rechtswege is geschorst doordat de advocaat die [eiser] c.s. vertegenwoordigt de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad heeft verloren. In verband hiermee heeft de Hoge Raad diens hiervoor in 2 vermelde brief van 30 juni 2016 terzijde gelegd. De zaak zal naar de rol worden verwezen teneinde partijen gelegenheid te bieden het geding te hervatten.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verstaat dat het geding van rechtswege is geschorst;
verwijst de zaak naar de rol van 8 juli 2016 voor uitlating hervatting.
Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en C.E. du Perron, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president A.J.A. van Dorst op 5 juli 2016.
Conclusie 17‑06‑2016
Inhoudsindicatie
Cassatieprocesrecht. Verplichte procesvertegenwoordiging door een advocaat bij de Hoge Raad (art. 407 lid 3 Rv). Gevolgen van het verval van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ (art. 9j lid 1 Advocatenwet). Schorsing geding van rechtswege, art. 226 Rv. Wijze van hervatting van het geding in dagvaardings- en verzoekschriftprocedures.
Zaaknr: 16/02744
mr. E.M. Wesseling-van Gent
Zitting: 17 juni 2016
Conclusie in het incident inzake:
1. [eiser 1]
2. [eiser 2]
tegen
Asset Refinance Company B.V.
Het gaat in dit incident om beantwoording van de vraag wat de processuele gevolgen zijn van het vervallen van de (voorwaardelijke) aantekening van ‘advocaat bij de Hoge Raad’ op het tableau tijdens een aanhangige cassatieprocedure waarin de desbetreffende advocaat namens een procespartij optreedt.
1. Procesverloop1.
1.1 Eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) hebben op 9 mei 2016 een cassatiedagvaarding doen uitbrengen waarin aan verweerster in cassatie (hierna: ARC B.V.) is aangezegd dat zij cassatieberoep instellen tegen de tussen partijen gewezen arresten van het gerechtshof Amsterdam van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016 met zaaknummer 200.115.738/01.
ARC B.V. is gedagvaard tegen 27 mei 2016.
1.2 In de cassatiedagvaarding is woonplaats gekozen op het kantooradres van Advocatenkantoor VLC van welk kantoor mr. H.L. van Lookeren Campagne door [eiser] c.s. als advocaat bij de Hoge Raad is aangewezen.
1.3 De algemeen secretaris van de Nederlandse Orde van Advocaten (hierna: NOvA), althans de daartoe gemandateerde manager financiën en administratie, heeft de griffier van de Hoge Raad, overeenkomstig art. 9j lid 2 Advocatenwet, bij brief van 18 mei 2016 medegedeeld dat de aantekening van mr. Van Lookeren Campagne als “advocaat bij de Hoge Raad” in burgerlijke zaken per 20 mei 2016 komt te vervallen en dat de bedoelde aantekening op het tableau met ingang van die datum zal worden doorgehaald.
1.4 Als bijlage bij deze brief is een afschrift van de brief van de NOvA aan mr. Van Lookeren Campagne van 18 mei 2016 gevoegd, waarin onder meer het volgende is vermeld:
“(…) Bij brief van 19 mei 2014 deelde de algemeen secretaris, mevrouw mr. R.G. van den Berg, u mede dat u ingevolge artikel 13 juncto artikel 2, eerste lid, van de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur met ingang van 20 mei 2014 voor de duur van twee jaar voorwaardelijk werd ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad.
Bij brief van 14 april 2016 berichtte u af te zien van het leggen van de proeve van bekwaamheid. Als gevolg daarvan vervalt uw voorwaardelijke aantekening “advocaat bij de Hoge Raad” in burgerlijke zaken van rechtswege.
In verband met de administratieve afwikkeling daarvan deel ik u mede dat ik met ingang van 20 mei 2016 bedoelde aantekening zal doorhalen.
U staat derhalve per genoemde datum niet meer op het tableau ingeschreven als “advocaat bij de Hoge Raad” in burgerlijke zaken.
Een afschrift van deze brief zend ik de griffier van de Hoge Raad.”
1.5 De onderhavige zaak is op 26 mei 2016 door of namens mr. Van Lookeren Campagne aangebracht. De griffie van de Hoge Raad heeft daarbij tevens de rolinstructie ontvangen dat mr. Van Lookeren Campagne zich voor eisers tot cassatie advocaat stelt, verstek vraagt, en om pleidooi verzoekt “i.p.v. s.t.”.
1.6 ARC B.V. is ter rolle van 27 mei 2016 niet verschenen.
1.7 Op voornoemde rolzitting heeft de rolraadsheer de Procureur-Generaal bij de Hoge Raad verzocht om een conclusie te nemen in een incident over de gevolgen van het verval van de voorwaardelijke aantekening van “advocaat bij de Hoge Raad”.
2. Bespreking van het incident
Inleiding
2.1
De onderhavige zaak heeft de bijzonderheid dat de voorwaardelijke aantekening van mr. Van Lookeren Campagne als cassatieadvocaat2.na het uitbrengen van de cassatiedagvaarding maar nog vóór de eerst dienende dag is vervallen3.. Ik kom daarop onder 2.43–2.44 nog terug.
2.2
Gezien de ruime vraagstelling in dit incident en de – mij ambtshalve bekende – omstandigheid dat er thans verschillende zaken bij de Hoge Raad aanhangig zijn waarin op enig moment in de cassatieprocedure de voor een procespartij optredende advocaat zijn of haar aantekening als cassatieadvocaat heeft verloren dan wel (op korte termijn) zal verliezen, zal ik de problematiek in een zo breed mogelijk kader uiteenzetten.
Verplichte procesvertegenwoordiging door cassatieadvocaat
2.3
Voor de cassatieprocedure geldt dat partijen verplicht zijn zich te laten vertegenwoordigen door een advocaat bij de Hoge Raad.
Met betrekking tot de dagvaardingsprocedure schrijft art. 407 lid 3 Rv voor dat de eiser tot cassatie, op straffe van nietigheid, is gehouden om in het exploit4.van dagvaarding een advocaat bij de Hoge Raad aan te wijzen die hem in het geding zal vertegenwoordigen. Ingevolge art. 409 lid 1 Rv verklaart de advocaat bij de Hoge Raad die voor de verweerder optreedt dit bij de oproeping van de zaak ter terechtzitting.
Voorts bepaalt art. 416 Rv dat de aangewezen advocaat de partij blijft vertegenwoordigen totdat door haar een andere advocaat bij de Hoge Raad wordt aangewezen (bij exploit) of de advocaat (bij exploit of ter terechtzitting) aanzegt dat hij zich aan de verdere behandeling van de zaak onttrekt.
Voor de verzoekschriftprocedure schrijven de art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv voor dat het verzoekschrift en het verweerschrift in cassatie door een advocaat bij de Hoge Raad moeten worden ingediend.
Wet versterking cassatierechtspraak; nieuwe eisen aan de cassatiebalie
2.4
Tot 1 juli 2012 konden alleen de advocaten uit het arrondissement ‘s-Gravenhage optreden in cassatieprocedures. Art. 12 lid 2 Advocatenwet (oud) bepaalde dat advocaten die kantoor hielden in het arrondissement ’s-Gravenhage tevens advocaat waren bij de Hoge Raad. Dit voorschrift is met ingang van genoemde datum van 1 juli 2012 komen te vervallen als gevolg van de inwerkingtreding van de Wet van 15 maart 2012 tot wijziging van de Advocatenwet, de Wet op de rechterlijke organisatie en enige andere wetten ter versterking van de cassatierechtspraak (hierna: Wet versterking cassatierechtspraak)5..
2.5
Met deze wet is een versterking van de cassatierechtspraak beoogd, onder meer door eisen van vakbekwaamheid te stellen aan de advocaten die als procesvertegenwoordigers optreden bij de Hoge Raad. De toelichting op het wetsvoorstel vermeldt daarover het volgende:
“De Hoge Raad kan zijn kerntaken optimaal vervullen als hem cassatiemiddelen worden voorgelegd die aan de eisen voldoen en vragen van rechtseenheid, rechtsontwikkeling en rechtsbescherming aan de orde stellen. Een kwalitatief goede cassatieadvocatuur draagt daarmee bij aan de versterking van de cassatierechtspraak. Voor de behandeling van een zaak in cassatie gelden bijzondere regels die een specifieke deskundigheid vergen van een advocaat die als procesvertegenwoordiger bij de Hoge Raad optreedt. Niet alleen zal de advocaat geverseerd moeten zijn in de cassatietechniek, hij zal ook meer dan gemiddeld moeten beschikken over een diepgaande kennis van het materiële recht, het procesrecht, als ook over een ruime proceservaring. Op specifieke terreinen is het uiteraard mogelijk dat cassatieadvocaten ook deskundigheid van derden inschakelen.”6.
2.6
In de wet zijn twee nieuwe artikelen aan de Advocatenwet toegevoegd, te weten de art. 9j en 9k. Art. 9j lid 1 Advocatenwet bepaalt thans dat een advocaat bij de Hoge Raad een onvoorwaardelijk ingeschreven advocaat is als bedoeld in art. 1 lid 2 Advocatenwet, van wie uit de aantekening op het tableau blijkt dat hij die hoedanigheid heeft.
Elke advocaat in Nederland kan dus nu als procesadvocaat in cassatieprocedures optreden mits hij over een aantekening beschikt als advocaat bij de Hoge Raad op het tableau7.. Hiermee is het ‘Haagse monopolie’ op de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad in civiele zaken komen te vervallen.
2.7
Een advocaat kan een aantekening op het tableau als advocaat bij de Hoge Raad verkrijgen indien hij een verklaring kan overleggen waaruit blijkt dat hij voldoet aan de daarvoor geldende toetredingseisen (art. 9j lid 2 Advocatenwet). De aantekening op het tableau vindt op verzoek van de advocaat plaats door de secretaris van de algemene raad van de NOvA.
De wetgever heeft in het derde lid van art. 9j Advocatenwet het college van afgevaardigden van de NOvA opgedragen om bij verordening regels te stellen over het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad alsmede omtrent de aantekening op het tableau en voorts dat de verordening in ieder geval regels bevat over de te stellen eisen van vakbekwaamheid (art. 9j lid 3 onder a Advocatenwet).
2.8
De Wet versterking cassatierechtspraak bevat een overgangsbepaling voor civiele cassatieadvocaten die op 1 juli 2012 kantoor hielden in het arrondissement ‘s-Gravenhage, die als volgt luidt (art. IV lid 1):
“De advocaat die op de datum van inwerkingtreding van artikel I, onderdelen A en B, kantoor houdt in het arrondissement ’s-Gravenhage, is, voor zover de advocaat als advocaat bij de Hoge Raad optreedt, tot uiterlijk twee jaar8.na de inwerkingtreding van deze artikelen uit dien hoofde advocaat bij de Hoge Raad, en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad en waarin hij in eigen naam optreedt.”
2.9
De memorie van toelichting vermeldt over deze overgangsbepaling het volgende9.:
“Om de continuïteit van de huidige cassatiepraktijk niet te frustreren, bepaalt het eerste lid dat een advocaat die (op grond van artikel 12, tweede lid, van de Advocatenwet) optreedt als advocaat bij de Hoge Raad, deze hoedanigheid houdt tot uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van de verordening (en de daarmee samenhangende wetsartikelen), en daarna uitsluitend voor zaken die op dat moment aanhangig zijn bij de Hoge Raad (en waarin hij in eigen naam optreedt). Deze overgangstermijn biedt de advocaten die de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad reeds bezitten de gelegenheid om zonder hun hoedanigheid te verliezen aan de te stellen kwaliteitseisen te voldoen en de vereiste aantekening op het tableau te verkrijgen. In deze overgangsperiode zal moeten worden beoordeeld of een advocaat voldoet aan de in de verordening gestelde eisen en voor welke onderdelen van de opleiding en het examen de advocaat een vrijstelling kan krijgen. Daarna moet de advocaat die onderdelen van de opleiding volgen waarvoor hij geen vrijstelling heeft gekregen en hiervoor examen afleggen. Tot slot moet worden beoordeeld of de advocaat kan worden ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad.”
Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur
2.10
Ter uitvoering van het bepaalde in art. 9j lid 3 Advocatenwet heeft de NOvA de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur (hierna: de Verordening vakbekwaamheidseisen)10.vastgesteld, die gelijktijdig met de Wet versterking cassatierechtspraak in werking is getreden.
2.11
De Verordening vakbekwaamheidseisen voorzag onder meer in een regeling voor voorlopige inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad. Art. 2 lid 2 van deze verordening bepaalde dat de voorlopige inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad, die ingevolge het derde lid van art. 2 een geldingsduur had van drie jaar, bestaat uit een aantekening op het tableau met de vermelding van de termijn waarvoor de voorlopige inschrijving geldt.
Om in aanmerking te komen voor voorlopige inschrijving door de secretaris van de algemene raad van de NOvA moest aan twee cumulatieve eisen worden voldaan: (i) de advocaat moest een verklaring van de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur kunnen overleggen waaruit bleek dat hij het (mondelinge) examen als bedoeld in art. 4 met goed gevolg heeft afgelegd en (ii) de advocaat moest beschikken over een verklaring van bovengenoemde commissie waaruit, kort gezegd, bleek dat hij een door de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur vast te stellen aantal (opleidings)punten heeft behaald (art. 2 lid 3 en art. 3).
2.12
De voorlopig ingeschreven advocaat kon uiterlijk een maand voor het verlopen van de voorlopige inschrijving van drie jaar inschrijving als advocaat bij de Hoge Raad verzoeken. De secretaris van de algemene raad ging tot inschrijving over indien de advocaat een verklaring van de Commissie vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur kon overleggen, waaruit bleek dat hij (i) de in art. 5 lid 1 genoemde proeve van bekwaamheid met goed gevolg heeft afgelegd, (ii) aan de ‘vliegureneis’ van art. 6 lid 1 heeft voldaan en (iii) het vastgestelde aantal (opleidings)punten heeft behaald (art. 2 lid 5 en art. 3).
2.13
In art. 2 lid 7 was bepaald dat de inschrijving telkens – op verzoek van de advocaat – met drie jaar kon worden verlengd. Voor verlenging van de inschrijving was vereist dat de advocaat voldeed aan de ‘vliegureneis’ van art. 6 lid 1 en aan de permanente opleidingseis van art. 3.
Indien de geldigheidsduur van de (voorlopige of verlengde) inschrijving was verstreken, ging de secretaris van de algemene raad ingevolge art. 7 over tot doorhaling van de voorlopige inschrijving, inschrijving of verlengde inschrijving.
2.14
Art. 13 van de Verordening vakbekwaamheidseisen bevatte een vrijstellingsregeling, inhoudende dat de advocaat die op het tijdstip van de inwerkingtreding van deze verordening gedurende de daaraan voorafgaande periode van drie jaar zelfstandig ten minste twaalf civiele cassatiezaken heeft behandeld, waarvan ten minste zes zaken tot een beoordeling door de Hoge Raad hebben geleid, was vrijgesteld van het afleggen van het hiervoor genoemde examen en voorts dat hij op zijn verzoek voorlopig werd ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad voor de duur van twee jaar.
2.15
In de toelichting op deze bepaling is het volgende opgemerkt:
“De in art. IV Wet versterking cassatierechtspraak bedoelde advocaten zullen zich (…) na die twee jaar moeten kwalificeren om advocaat bij de Hoge Raad te blijven. De normale ‘route’ bepaalt dat de advocaat eerst voorlopig wordt ingeschreven na het behalen van het examen. Deze eis is voor ervaren cassatieadvocaten niet zinvol. Om deze reden verleent artikel 13 aan deze categorie advocaten vrijstelling van het afleggen van het examen. Deze categorie zal wel moeten voldoen aan alle overige voor inschrijving gestelde eisen, dat wil zeggen zowel de proeve van bekwaamheid van artikel 5, eerste lid, als de punteneis van artikel 3 als – behoudens vrijstelling in bijzondere gevallen – de ervaringseis van artikel 6, eerste lid. Aldus wordt, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever, het verzoek van een ‘zittende’ cassatieadvocaat om te worden ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad aan een serieuze beoordeling onderworpen.
Het ligt in de rede de in artikel 13 verleende vrijstelling ook van toepassing te doen zijn op die ervaren civiele cassatieadvocaten die bij de inwerkingtreding van deze verordening niet in het arrondissement Den Haag kantoor houden. (…)
Er bestaat in zoverre verschil tussen beide categorieën advocaten, dat alleen voor de Haagse advocaten het overgangsrecht van artikel IV geldt.”
2.16
Uit de hiervoor in 1.4 genoemde brief blijkt dat mr. Van Lookeren Campagne op 20 mei 2014 voor de duur van twee jaar voorlopig is ingeschreven op de voet van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen; hij heeft derhalve gebruik gemaakt van de vrijstellingsregeling voor ervaren cassatieadvocaten.
Het is mij ambtshalve bekend dat mr. Van Lookeren Campagne vóór inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak reeds kantoor hield in Den Haag en optrad in cassatieprocedures. Aldus kan worden aangenomen dat mr. Van Lookeren Campagne in de periode tussen 1 juli 2012 en 20 mei 2014 zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat heeft behouden op grond van de overgangsregeling in art. IV Wet versterking cassatierechtspraak.
Verordening op de advocatuur per 1 januari 2015
2.17
Met ingang van 1 januari 2015 is de Verordening vakbekwaamheidseisen civiele cassatieadvocatuur ingetrokken en is de Verordening op de advocatuur11.in werking getreden12..
2.18
Afdeling 4.2. van de Verordening op de advocatuur ziet op de vakbekwaamheidseisen voor civiele cassatie.
In art. 4.10 lid 1 is bepaald dat de algemene raad de verklaring als bedoeld in art. 9j lid 2 Advocatenwet afgeeft, indien de advocaat voldoet aan de eisen van art. 4.11 lid 1 of art. 4.13. Op basis van deze verklaring vindt door de secretaris van de algemene raad de (voorwaardelijke) aantekening “advocaat bij de Hoge Raad” op het tableau plaats.
2.19
In art. 4.11 Verordening op de advocatuur zijn de voorwaarden opgenomen voor het verkrijgen van een verklaring van de algemene raad waarmee de advocaat een voorwaardelijke aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.
De verklaring wordt afgegeven indien de advocaat (a) in de twaalf maanden voorafgaand aan het verzoek ten minste tien opleidingspunten heeft gehaald op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijke recht, het burgerlijk procesrecht en de beheersing van de cassatietechniek en (b) met goed gevolg een mondeling examen heeft afgelegd.
De voorwaardelijke aantekening vervalt van rechtswege na drie jaar (art. 4.11 lid 2).
2.20
Art. 4.13 bevat de voorwaarden voor het verkrijgen van een verklaring waarmee de advocaat met een voorwaardelijke aantekening een onvoorwaardelijke aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ in burgerlijke zaken kan aanvragen.
Daartoe dient de advocaat in de eerste plaats de helft van het aantal opleidingspunten dat hij jaarlijks dient te halen, te behalen op terreinen die leiden tot verdieping van zijn kennis van het burgerlijk (proces)recht en de beheersing van de cassatietechniek. In de tweede plaats dient de advocaat, voor zover hij daarvoor geen vrijstelling heeft gekregen, iedere drie jaar ten minste twaalf cassatiezaken te behandelen waarvan er ten minste zes hebben geleid tot een beoordeling door de Hoge Raad (waarvan uitgezonderd de zaken die leiden tot een niet-ontvankelijkverklaring op grond van art. 80a RO). Ten slotte dient de advocaat met goed gevolg een proeve van bekwaamheid af te leggen, waardoor blijkt dat hij beschikt over de kennis en bekwaamheid om zelfstandig cassatieadviezen, cassatiemiddelen en cassatieverweren op te stellen.
2.21
In de Verordening op de advocatuur is bepaald dat de Verordening vakbekwaamheidseisen wordt ingetrokken per ingangsdatum van de Verordening op de advocatuur (art. 10.1 onder b van de Verordening op de advocatuur). Daarmee is sprake van onmiddellijke werking van de Verordening op de advocatuur, behoudens voor zover voor bepaalde gevallen uitdrukkelijk in een overgangsrechtelijke regeling (zoals in hoofdstuk 9) is voorzien, of ten aanzien van specifieke artikelen tot uitgestelde werking wordt besloten door de algemene raad van de NOvA (vgl. art. 10.5). Daarvan is ten aanzien van afdeling 4.2 geen sprake.
2.22
Er is geen overgangsbepaling opgenomen voor de advocaten die op grond van art. IV Wet versterking cassatierechtspraak hun hoedanigheid als advocaat bij de Hoge Raad voor de duur van twee jaar behielden en vervolgens op grond van art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen een voorlopige inschrijving voor de duur van twee jaar hebben verkregen.
In de toelichting op hoofdstuk 9 van de Verordening op de advocatuur (over overgangsrecht) is vermeld dat bestaande besluiten die op grond van vervallen regels zijn genomen, door de inwerkingtreding van laatstgenoemde verordening niet worden aangetast. Alleen als er een nieuw besluit genomen moet worden, dan dient dit op basis van de Verordening op de advocatuur te geschieden.
Hieruit kan worden afgeleid dat een voorlopige inschrijving op de voet van de (vervallen) artikelen 2 en 13 Verordening vakbekwaamheidseisen niet langer dan twee jaar geldig is, zoals in laatstgenoemd artikel was bepaald. De doorhaling van de aantekening op het tableau kan worden gezien als een louter administratieve handeling die rechtstreeks voortvloeit uit het eerdere besluit tot voorlopige inschrijving als hiervoor bedoeld. Van een nieuw besluit, waarop de Verordening op de advocatuur van toepassing is, is m.i. dan ook geen sprake. Om die reden is het in dit geval zuiverder om te spreken van het verstrijken van de geldigheidsduur van de voorlopige inschrijving dan van het verval van rechtswege van de voorwaardelijke aantekening, nu dit laatste de terminologie betreft van art. 4.11 van de Verordening op de advocatuur.
Verval van aantekening als cassatieadvocaat
2.23
Uit het voorgaande volgt dat, onder het thans geldende stelsel, het verstrijken van de geldigheidsduur van een voorlopige inschrijving of verval van rechtswege van een voorwaardelijke aantekening als advocaat bij de Hoge Raad, ook leidt tot het verval van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad. Zoals uit art. 9j lid 1 Advocatenwet volgt, is het hebben van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad immers verbonden aan het al dan niet bestaan van een aantekening op het tableau als advocaat bij de Hoge Raad. Met andere woorden: het verkrijgen van een zodanige aantekening leidt tot het verkrijgen van de hoedanigheid van cassatieadvocaat en – omgekeerd – het verval van de aantekening leidt tot verlies van deze hoedanigheid.
2.24
Het hiervoor in 2.8 genoemde art. IV Wet versterking cassatierechtspraak geeft een overgangsregeling voor de situatie dat een Haagse cassatieadvocaat uiterlijk twee jaar na de inwerkingtreding van het nieuwe stelsel zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat verliest (omdat hij geen voorlopige inschrijving heeft verzocht dan wel niet voor voorlopige inschrijving in aanmerking komt) en er op dat moment een procedure bij de Hoge Raad aanhangig is waarin hij in eigen naam optreedt. Voor die procedure behoudt de advocaat zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat.
Een vergelijkbare overgangsregeling voor andere dan de in art. IV genoemde situaties ontbreekt in de huidige wet- en regelgeving.
2.25
In de (openbare stukken met betrekking tot de) ontstaansgeschiedenis van de huidige regeling (art. 9j Advocatenwet en afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur) is niet met zoveel woorden aandacht besteed aan de situatie dat de hoedanigheid van cassatieadvocaat lopende een procedure wordt verloren.
Uit de toelichting van de Verordening op de advocatuur, meer in het bijzonder ten aanzien van de doorhaling van een (onvoorwaardelijke) aantekening door de raad van discipline op de voet van art. 9k Advocatenwet, kan echter wel worden afgeleid dat de NOvA ervan uitgaat dat het verval van de aantekening meebrengt dat de advocaat niet langer bevoegd is om in lopende cassatieprocedures op te treden:
“(…) Zolang niet onherroepelijk is beslist, kan de advocaat zaken bij de Hoge Raad behandelen. Indien onherroepelijk is beslist, dan vervalt de aantekening en kan de advocaat geen cassatiezaken meer behandelen. Hij dient, in samenspraak met de raad van de orde, de zaken over te dragen aan een advocaat die wel mag optreden voor de Hoge Raad. De belangen van de cliënt kunnen op die manier veiliggesteld worden.”13.
2.26
Ik kan uit de regelgeving niet afleiden dat de advocaat een mogelijkheid heeft om beroep in te stellen tegen de doorhaling van de aantekening vanwege het verstrijken van de geldigheidstermijn van de voorlopige inschrijving dan wel de voorwaardelijke aantekening. Art. 9j lid 7 en art. 9k lid 3 Advocatenwet, waarin wordt bepaald dat de advocaat beroep kan instellen bij het Hof van Discipline, zien m.i. op andere situaties14.. Dit brengt m.i. mee dat het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat ingaat op de datum dat de aantekening “advocaat bij de Hoge Raad” in burgerlijke zaken vervalt.
Gevolgen
2.27
Het is de vraag wat het gevolg is van het verlies van de hoedanigheid als cassatieadvocaat voor reeds aanhangige procedures.
Schorsing van de procedure?
2.28
Art. 226 Rv bepaalt, voor zover hier van belang, dat in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, een geding wordt geschorst doordat de gestelde advocaat zijn hoedanigheid als advocaat verliest. Deze schorsing treedt in van rechtswege – tenzij al de dag is bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan (art. 226 lid 1 in verbinding met art. 225 lid 4 Rv) – en wel met ingang van de dag van het verlies van deze hoedanigheid15.. De nadien verrichte proceshandelingen zijn nietig (zie art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv). Op grond van art. 418a Rv is art. 226 Rv van overeenkomstige toepassing op de dagvaardingsprocedure in cassatie.
2.29
De vraag of onder verlies van hoedanigheid in de zin van art. 226 Rv ook het geval moet worden begrepen dat uitsluitend de hoedanigheid van cassatieadvocaat wordt verloren maar de hoedanigheid van advocaat behouden blijft, behoeft strikt genomen niet bevestigend beantwoord te worden. Art. 226 Rv ziet immers op verlies van de algehele hoedanigheid van advocaat, en daarvan is bij verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat geen sprake nu men wel als advocaat op het tableau blijft ingeschreven16..
2.30
Die uitleg van art. 226 Rv verdient m.i. echter niet de voorkeur gelet op de ratio van het voorschrift. In het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011 werd daaromtrent als volgt overwogen17.:
“Ratio (…) is de desbetreffende partij te beschermen tegen de gevolgen van het feit dat zij niet langer in de procedure is vertegenwoordigd ten gevolge van een van de beide in het artikel genoemde omstandigheden. Van dit feit zal zij niet altijd op de hoogte zijn, zonder dat dit haar valt toe te rekenen, hetgeen rechtvaardigt dat de schorsing van rechtswege plaatsvindt, anders dan bij de schorsingsoorzaken genoemd in art. 225 lid 1 Rv, waarbij de schorsing eerst intreedt na betekening van de schorsingsoorzaak aan de wederpartij.”
2.31
Vanuit deze ratio werd het bereik van art. 226 Rv vervolgens aldus opgerekt:
“Gelet op deze ratio – die opgeld doet onafhankelijk van de vraag of de rechtsbetrekking tussen de advocaat en zijn cliënt voortduurt -, dient art. 226 lid 1 Rv aldus te worden uitgelegd dat onder verlies van hoedanigheid als bedoeld in die bepaling mede valt te verstaan schorsing als advocaat, hetzij op grond van een disciplinaire maatregel die is ingegaan, hetzij op een andere wettelijke grond, zoals faillissement (art. 16 Advocatenwet). Genoemde ratio doet zich immers ook bij deze schorsing voor.(…)”
2.32
Diezelfde beschermingsgedachte van een procespartij tegen de omstandigheid dat zij niet langer rechtsgeldig in de procedure vertegenwoordigd is, doet zich ook voor bij het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat. Ook hier is het zo dat het verlies van laatstgenoemde hoedanigheid voor de in cassatie betrokken partij meebrengt dat deze niet langer rechtsgeldig in de procedure is vertegenwoordigd en dat er geen rechtsgeldige procesverrichtingen kunnen worden verricht18.. En ook in dit geval zal de betrokken partij hier niet altijd van op de hoogte zijn, zonder dat haar dat valt toe te rekenen. Art. 9j Advocatenwet bepaalt in lid 2 (slechts) dat de mededeling van het verkrijgen of het doorhalen van een aantekening aan de betrokken advocaat en aan de griffier van de Hoge Raad wordt bericht. Nadere openbaarheid wordt hieraan, voor zover mij bekend, niet gegeven. Een in een cassatieprocedure betrokken cliënt kan m.i. niet geacht worden zich eigenstandig van dergelijke verwikkelingen op de hoogte te stellen.
2.33
Het lijkt mij dan ook consequent en bovendien wenselijk art. 226 Rv aldus uit te leggen dat daaronder ook begrepen is het geval van verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat.
2.34
In die zin heeft ook de Commissie Fleers19.– één van de commissies die adviserende werkzaamheden heeft verricht ter voorbereiding van de Wet versterking cassatierechtspraak – zich uitgelaten. Deze commissie heeft in een gezamenlijk advies van de Hoge Raad en de algemene raad van de NOvA, tekstvoorstellen gedaan voor wijziging van de Advocatenwet. Weliswaar zijn die tekstvoorstellen niet overgenomen in de Advocatenwet omdat de wetgever ervoor heeft gekozen om aan de NOvA op te dragen bij verordening regels te stellen omtrent de aantekening op het tableau alsmede het verkrijgen, behouden en verliezen van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad. Echter, uit de parlementaire geschiedenis van de Wet versterking cassatierechtspraak blijkt dat de wetgever aan de NOvA in overweging heeft gegeven om daarbij de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers tot richtsnoer te nemen20.. De systematiek van de door de NOvA opgestelde verordeningen laat zich ook goed vergelijken met de systematiek van de tekstvoorstellen van de Commissie Fleers.
De Commissie Fleers heeft het volgende over de gevolgen van een doorhaling van de inschrijving op het tableau voor cassatieadvocaten opgemerkt:
“De bevoegdheid van de advocaat wordt bepaald door de inschrijving. De advocaat dient derhalve op het tijdstip van de betrokken proceshandeling te zijn ingeschreven als advocaat bij de Hoge Raad. Is hij dat niet op het tijdstip van het instellen van het cassatieberoep, dan moet dat leiden tot niet-ontvankelijkheid van het beroep, aangezien degene die cassatieberoep instelt zich moet laten vertegenwoordigen door een advocaat bij de Hoge Raad. Later verlies van de bevoegdheid om in cassatie op te treden als gevolg van een doorhaling van de inschrijving overeenkomstig art. 4 van de regeling, leidt tot schorsing van de procedure op grond van art. 226 jo. 418a Rv.”21.(onderstr. W-vG)
2.35
Indien, zoals Von Schmidt auf Altenstadt voorstaat22., schrapping van het ‘cassatietableau’ niet tot schorsing van het geding in cassatie leidt, dan wordt de lopende cassatieprocedure voortgezet zonder dat de betreffende partij in het geding is vertegenwoordigd.
In een variatie op wat door hem23.de ‘advocaatloze voortzetting’ is genoemd, kan hier in zekere zin van een ‘cassatieadvocaatloze voortzetting’ worden gesproken. De vraag is dan wat de cliënt hiermee opschiet: de advocaat niet zijnde cassatieadvocaat kan geen processtukken indienen of anderszins rechtsgeldig proceshandelingen verrichten24.. Ook een eventuele reactie op de conclusie van de A-G op de voet van art. 44 lid 3 Rv, de zgn. Borgersbrief, moet door een cassatieadvocaat worden ingediend25.. Een niet-cassatieadvocaat mag wel mondeling pleiten26., hetgeen mr. Van Lookeren Campagne overigens ook heeft gevraagd (zie hiervoor onder 1.5) maar de daarop volgende proceshandelingen mogen slechts door een cassatieadvocaat worden verricht. De procespartij is uiteindelijk dus niet gebaat bij een cassatieadvocaatloze voortzetting van het geding.
2.36
Op grond van het voorgaande meen ik dat het verval van de aantekening ‘advocaat bij de Hoge Raad’ het verval van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad meebrengt en dat als gevolg daarvan een lopende cassatieprocedure op de voet van art. 226 in verbinding met art. 418a Rv wordt geschorst, tenzij al datum voor arrest is bepaald.
Gevolgen van schorsing van rechtswege en praktische aanwijzingen
2.37
Zoals hiervoor vermeld treedt de hier bedoelde schorsing van rechtswege in, tenzij al de dag is bepaald waarop uitspraak zal worden gedaan (art. 226 lid 1 in verbinding met art. 225 lid 4 Rv) en zijn nadien verrichte proceshandelingen nietig (zie art. 226 lid 2 in verbinding met art. 225 lid 3 Rv), zij het dat de wederpartij die daarop een beroep wenst te doen, door het desondanks doorprocederen daadwerkelijk moet zijn benadeeld27.. Als gevolg van het van rechtswege intreden van de schorsing kan het Parket bij de Hoge Raad ook geen conclusie meer nemen.
Elk van partijen kan het initiatief nemen om het geding te hervatten (art. 418a in verbinding met art. 228 Rv). Dat kan door de daartoe meest gerede partij, (a) bij akte op de rol, of (b) bij exploot. In het geval van (a) kan dat slechts met instemming van de wederpartij. Indien dus de wederpartij van de partij zonder cassatieadvocaat op eigen initiatief het geding wil hervatten zonder daarvoor van haar wederpartij afhankelijk te zijn, is zij aangewezen op de route van het exploot.
2.38
M.i. dienen de praktische aanwijzingen die de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2011 heeft gegeven (slot rov. 3.2) ook hier te worden toegepast. Dat betekent dat indien vervanging van de advocaat die zijn hoedanigheid van cassatieadvocaat heeft verloren naar het oordeel van de (rol)rechter langer uitblijft dan gelet op de aard van de procedure of de belangen van de wederpartij aanvaardbaar is, de schorsing van de procedure door de (rol)rechter kenbaar dient te worden gemaakt aan de wederpartij - voor zover deze daarvan niet reeds op de hoogte is -, bijvoorbeeld door mededeling op of via de rol. De wederpartij heeft dan op grond van art. 228 Rv de mogelijkheid het geding onmiddellijk weer te doen hervatten in de stand waarin dit zich bij de schorsing bevond, door een exploot uit te brengen waarin dit wordt aangezegd aan de partij van wie de cassatieadvocaat zijn hoedanigheid als zodanig heeft verloren, onder (i) oproeping op de voet van art. 227 lid 2 Rv tegen de zitting waarop de zaak zal worden voorgezet, (ii) mededeling van de schorsing van het geding en de reden daarvan, en (iii) aanzegging dat een andere advocaat gesteld moet worden.
2.39
Voor de verzoekschriftprocedure in cassatie ontbreekt een met art. 418a Rv vergelijkbare schakelbepaling en is art. 226 Rv dus niet rechtstreeks van toepassing. Ook in rekestzaken is in cassatie vertegenwoordiging door een cassatieadvocaat verplicht (zie art. 426a lid 1, 426b lid 3 en 427a lid 2 Rv). Ik zou er daarom voor willen pleiten om art. 226 Rv, althans de daaraan ten grondslag liggende beschermingsgedachte, analogisch toe te passen28..
Voor het verdere vervolg van de procedure kan m.i. een informelere regeling worden gehanteerd die past bij de aard van de procedure. Daarbij kan gedacht worden aan het informeel ‘aanhouden’ van de zaak, wanneer de Hoge Raad (op de voet van art. 9j lid 2 Advocatenwet) het bericht bereikt van het verlies van de hoedanigheid van de in de procedure betrokken cassatieadvocaat. Mede gelet op art. 20 Rv lijkt het mij passend wanneer (de griffie van) de Hoge Raad in voorkomende gevallen een vaste termijn stelt, die toereikend moet worden geacht voor het stellen van een (andere) advocaat bij de Hoge Raad door de partij wiens advocaat die hoedanigheid heeft verloren. Consequentie van analoge toepassing dient m.i. wel te zijn dat het Parket bij de Hoge Raad ook in zaken die zijn ingeleid met een verzoekschrift vooralsnog geen conclusie kan nemen nadat de schorsingsoorzaak zich heeft voorgedaan.
Voorkomen is beter dan genezen
2.40
Uiteraard is het aan de cassatieadvocaten die onder het hiervoor geschetste regime vallen (voorheen de ‘Haagse balie’) en van wie de voorwaardelijke aantekening dus dreigt te vervallen, tijdig voor een oplossing van hun cliënt(en) zorg te dragen door een (wel) gekwalificeerde kantoorgenoot of andere cassatieadvocaat in te schakelen. Een oproep daartoe door de NOvA zou wellicht behulpzaam kunnen zijn bij het noodzakelijke bewustwordingsproces bij de cassatieadvocaten die het aangaat.
Alternatief voor schorsing van rechtswege: rechterlijk overgangsrecht
2.41
Zoals gezegd (zie hiervoor onder 2.23-2.26) staat de opvatting dat het verlies van de hoedanigheid van cassatieadvocaat op het moment dat de aantekening daartoe op het tableau vervalt niet geldt voor ‘lopende’ procedures en dat de cassatieprocedure dus niet van rechtswege wordt geschorst, minst genomen op gespannen voet met de tekst van art. 9j lid 1 Advocatenwet en (de toelichting op) afd. 4.2 van de Verordening op de advocatuur.
2.42
Desalniettemin zouden alle hiervoor besproken verwikkelingen kunnen worden vermeden indien Uw Raad zou bepalen dat de advocaat die zijn hoedanigheid van cassatieadvocaat verliest tijdens een lopende cassatieprocedure die op zijn naam wordt gevoerd, deze procedure nog als procesadvocaat mag voeren tot datum uitspraak. Deze regeling zou dan m.i. moeten worden beperkt tot de groep advocaten die ná inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak op 1 juli 2012 hun hoedanigheid als cassatieadvocaat voor de duur van twee maal twee jaar hebben kunnen behouden op de voet van art. IV Wet versterking cassatierechtspraak en art. 2 in verbinding met art. 13 Verordening vakbekwaamheidseisen. Dit betreft de advocaten die voor 1 juli 2012 in het arrondissement ’s-Gravenhage kantoor hebben gehouden. Voor het creëren van een overgangsbepaling voor deze groep advocaten, zou aansluiting kunnen worden gevonden bij de keuze van de wetgever om voor de advocaten met een (ten tijde van de inwerkingtreding van de Wet versterking cassatierechtspraak) reeds bestaande bevoegdheid om bij de Hoge Raad te procederen een uitzondering toe te staan. De intrekking van de Verordening vakbekwaamheidseisen brengt mee dat gevallen als de onderhavige, waarvoor Uw Raad deze ‘overgangsregel’ zou kunnen overwegen, zich nog slechts korte tijd zullen (kunnen) aandienen.
Nadere beoordeling van de onderhavige zaak
2.43
In de onderhavige zaak heeft mr. Van Lookeren Campagne zijn hoedanigheid als cassatieadvocaat verloren op het moment na het uitbrengen van het exploot van cassatiedagvaarding, maar vóór het aanbrengen van de zaak bij de Hoge Raad. Schorsing van rechtswege brengt mee dat de vraag beantwoord moet worden of de onderhavige dagvaardingszaak gelet daarop nog wel aanhangig is.
2.44
Uit art. 418a in verbinding met art. 125 lid 1 Rv volgt dat het geding in cassatie aanhangig is vanaf de dag van dagvaarding. Voor het behoud van die aanhangigheid is nodig dat de zaak vervolgens (tijdig, behoudens de mogelijkheid van een herstelexploot) door een cassatieadvocaat wordt ingediend bij de griffie van de Hoge Raad (art. 418a jo. 125 lid 5 Rv).
In praktisch opzicht veronderstelt de schorsingsregeling dat een zaak op de rol staat. Anders kan de schorsing niet van rechtswege worden geconstateerd, of – belangrijker – kan de schorsingsgrond niet op de voet van art. 228 Rv worden opgeheven. Een redelijke toepassing van de schorsingsregeling brengt m.i. dan ook mee dat, wanneer de schorsingsgrond zich nog vóór het aanbrengen van de zaak voordoet, dat niet aan het aanbrengen van de zaak in de weg staat zodat de verdere afwikkeling van de schorsing via de rol kan plaatsvinden29..
3. Conclusie
De conclusie strekt er primair toe dat de Hoge Raad verstaat dat de onderhavige procedure tussen [eiser] c.s. en ARC B.V. met rolnummer 16/02744 is geschorst vanwege het verlies van de hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad van de door eisers tot cassatie gestelde advocaat. Subsidiair concludeer ik dat Uw Raad een regel van overgangsrecht voor lopende cassatieprocedures bepaalt als hiervoor onder 2.42 omschreven.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
A-G
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 17‑06‑2016
Gelet op de voorliggende vraag in dit incident vermeld ik hieronder slechts het procesverloop in cassatie.
In deze conclusie hanteer ik de termen ‘advocaat bij de Hoge Raad’ en ‘cassatieadvocaat’ als synoniemen.
De terminologie “vervallen van de voorwaardelijke aantekening” is in dit geval eigenlijk niet zuiver. Hierop ga ik nader in onder 2.21-2.22.
Het voorschrift bevat nog de oude schrijfwijze.
Stb. 2012, 116. Zie art. 1 onderdelen A en B.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 3-4.
Daartoe zijn ook de art. 407 lid 4 en 409 lid 3 Rv, waarin was bepaald dat een partij woonplaats moest kiezen in Den Haag, gewijzigd.
Aanvankelijk was in het conceptwetsvoorstel een termijn van één jaar opgenomen als overgangsperiode. Naar aanleiding van een opmerking van de Raad van State is de termijn uitgebreid naar twee jaren, zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 4, p. 1-3.
Kamerstukken II, 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 20.
Stcrt. 28 november 2011, nr. 20846.
Besluit van het college van afgevaardigden van de Nederlandse Orde van Advocaten van 4 december 2014 tot vaststelling van de Verordening op de Advocatuur (citeertitel: Verordening op de advocatuur), Stcrt. 2014, nr. 36091.Op 1 januari 2016 is in werking getreden het Besluit van het college van afgevaardigden van 2 december 2015 houdende wijziging van de Verordening op de advocatuur in verband met de periodieke actualisatie van de Verordening op de advocatuur en enige andere regelingen (Veegverordening 2015), Stcrt. 2015, 46207. De Veegverordening 2015 bevat geen wijzigingen ten aanzien van de nader te bespreken afdeling 4.2 van de Verordening op de advocatuur.
Ter uitwerking van de Verordening op de advocatuur is door de algemene raad van de NOvA, bij besluit van 1 december 2014, de Regeling op de advocatuur vastgesteld (te raadplegen via de website van de NOvA: www.advocatenorde.nl > wet- en regelgeving) waarin nadere regels zijn opgenomen omtrent de aanvraag van een examen of proeve, de examenstof, het afleggen van het examen en de proeve van bekwaamheid en de opgave en toerekening van behandelde cassatiezaken. Art. 37 lid 1 van deze Regeling stelt de datum van inwerkingtreding van de Verordening op de advocatuur op 1 januari 2015.
Toelichting op art. 4.9 van de Verordening op de advocatuur (te raadplegen via de website van de NOvA: www.advocatenorde.nl).
In zijn advies op het wetsvoorstel heeft de Raad van State gewezen op het ontbreken in art. 9j van de Advocatenwet van een beroepsmogelijkheid tegen de weigering om hem in te schrijven als advocaat bij de Hoge Raad, terwijl art. 9k wel de mogelijkheid opent voor een advocaat om bij het hof van discipline in beroep te gaan tegen een besluit tot zijn schrapping als advocaat bij de Hoge Raad. Naar aanleiding van dit advies zijn art. 9j alsmede de toelichting op dit artikel aangevuld (zie Kamerstukken II, 2010-2011, 32 576, nr. 4 onder 1.).
Vgl. F.A.W. Bannier, JBPr 2012/56 (noot bij Hof Leeuwarden 29 november 2011).
Zie P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 226, aant. 3 (online, bijgewerkt tot 1/8/2015), die dan ook concludeert dat de procedure niet van rechtswege is geschorst.
HR 9 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BT2915, NJ 2012/514 m.nt. H.B. Krans, rov. 3.2.
Zie HR 16 december 1983, ECLI:NL:HR:1983:AG4720.
Zowel in de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel voor de Wet versterking cassatierechtspraak als in het Rapport evaluatie civiele cassatie van NOvA is verwezen naar een tweetal adviezen die in 2004 en 2007 zijn uitgebracht door respectievelijk de zgn. commissie Neleman en de zgn. commissie Fleers omtrent de inrichting van de cassatiebalie. De commissie Neleman heeft verschillende alternatieven verkend voor het tot 1 juli 2012 geldende stelsel dat advocaten in het arrondissement Den Haag van rechtswege tevens advocaat waren bij de Hoge Raad. De commissie heeft na het onderzoeken van de alternatieven (onder meer) geadviseerd om wetgeving te initiëren die inhoudt dat het optreden als advocaat afhankelijk is van het voldoen aan bepaalde kwaliteitseisen en in overleg te treden met de NOvA over de verdeling van elementen die bij wet en die bij verordening moeten worden vastgelegd. Zie over de commissie Fleers ook Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/35.
Kamerstukken II 2010-2011, 32576, nr. 3, p. 3-4.
Commissie Fleers, Toelichting tekstvoorstellen Wijziging Advocatenwet, p. 7, te raadplegen via de website van de NOvA: www.advocatenorde.nl > advocaten > juridische databank > wetgevingsadviezen > Commissie Fleers.
Zie noot 16.
P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke Rechtsvordering, art. 226, aant. 4 (online, bijgewerkt tot 1/8/2015).
HR 16 december 1983, NJ 1984/327, m.nt. W.H. Heemskerk, rov. 3.
Vgl. W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger. De stand van zaken in 2012, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 6, Deventer: Kluwer 2012, p. 115-116 (nr. 161): “De reactie van partijen op de conclusie van de procureur-generaal (de zogenoemde Borgersbrief, art. 44 lid 3 Rv) in dagvaardingszaken valt onder de termen van art. 407 Rv”. Dit kan z.i. echter anders liggen in de verzoekschriftprocedure.
Op grond van art. 417 Rv mogen ook andere advocaten dan cassatieadvocaten de zaak mondeling of schriftelijk toelichten bij de Hoge Raad. Zie ook: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 7 2015/245.
Vgl. HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:146, NJ 2014/71, rov. 3.2.3.
Zie ook P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt, GS Burgerlijke rechtsvordering, elfde afdeling, aant 2; W.H.B. den Hartog Jager, Procederen met of zonder procesvertegenwoordiger. De stand van zaken in 2012. Serie Burgerlijk Proces & Praktijk nr. 6, Deventer: Kluwer 2012, p. 106 (nr. 133); Snijders/Wendels, Civiel appel 2009 nr. 374 en Asser Procesrecht/Van Schaik 2011 nr. 194. Korthals Altes & Groen stellen daarentegen dat de bepalingen die in artikel 418a Rv (waaronder de artikelen 225-227 Rv inzake schorsing) voor de dagvaardingsprocedure in cassatie van overeenkomstige toepassing zijn verklaard, zich – op een uitzondering na – niet lenen voor overeenkomstige toepassing op de rekestprocedure in cassatie, zie: Asser Procesrecht/Korthals Altes & Groen 2015/259. Zie voorts de conclusie van A-G Langemeijer vóór HR 25 januari 2008, ECLI:NL:PHR:2008:BC1256 onder 2.14-2.17.
In HR 24 maart 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5261, NJ 2000/601 m.nt. H.J. Snijders, rov. 3.4. werd geoordeeld dat van schorsing van een geding van rechtswege op grond van art. 29 Fw pas sprake kon zijn na inschrijving ter rolle van een zaak, maar dat oordeel was gegeven vóórdat sinds 2002 in art. 125 lid 1 voor alle dagvaardingsprocedures is bepaald dat een geding al aanhangig is vanaf het moment van dagvaarding. Zie ook de noot van Snijders onder 3: het aanbrengen van een zaak in de vorm van inschrijving ter rolle kan niet tot de behandeling van de zaak worden gerekend.
Beroepschrift 09‑05‑2016
DAGVAARDING IN CASSATIE
Heden, de negende mei tweeduizendzestien
ten verzoeke van
- I.
[verzoeker 1]
- II.
[verzoekster 2]
beiden wonende te [woonplaats]
verzoekers tot cassatie
die voor deze procedure in cassatie woonplaats kiezen op het kantooradres van Advocatenkantoor VLC, aan de Van Ommerenlaan 16 te (2243 CE) Wassenaar, van welk kantoor de advocaat dhr. mr. H.L. van Lookeren Campagne hen als advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden vertegenwoordigt,
Heb ik,
[Erwin Heuker of Hoek als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam op het kantoor van Wim Kistemaker gerechtsdeurwaarder met als vestigingsplaats Spijkenisse en aldaar kantoorhoudende aan de Jan Campertlaan 2.]
AAN:
de buitenlandse vennootschap naar het recht van het land Curaçao ASSET REFINANCE COMPANY B.V., gevestigd te Curaçao;
in hoger beroep (mede) woonplaats gekozen hebbende aan het adres Jan Campertlaan 4 te ( 3201 AX) Spijkenisse ten kantore van de advocaat mr. P.C.M. Ouwens van Baumgardt, Brokling & Van der Rijt advocaten;
ingevolge art. 63 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering aldaar aan die woonplaats mijn exploot doende en een afschrift dezes latende aan:
[M. de Heer, aldaar werkzaam en aanwezig]
AANGEZEGD:
dat verzoekers tot cassatie beroep in cassatie instellen tegen de vier arresten, op 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016 door het gerechtshof te Amsterdam onder zaaknummer 200.115.738/01 gewezen, in het geschil tussen verzoekers tot cassatie als appellanten (in eerste aanleg verzoeker [verzoeker 1] als gedaagde, respectievelijk verzoekster [verzoekster 2] als gevoegde partij) enerzijds, en Asset Refinance Compagny B.V. als geïntimeerde (eiseres in eerste aanleg) anderzijds;
voorts heb ik, deurwaarder, mijn exploot doende als voormeld, de geïntimeerde voornoemd
GEDAGVAARD
om op vrijdag 27 mei 2016, des voormiddags te 10.00 uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de zitting van de Hoge Raad der Nederlanden, in het gebouw aan de Korte Voorhout 8 te (2511 EK) Den Haag, om tegen voormelde arresten te horen de hieronder vermelde cassatiemiddelen.
MET DE UITDRUKKELIJKE VERMELDING
- I.
dat geïntimeerde uitsluitend kan verschijnen vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad en wel uiterlijk op de hiervoor genoemde roldatum voor 10:00 uur;
- II.
dat indien de geïntimeerde niet op de eerste of een door de rechter nader bepaalde roldatum in het geding verschijnt dan wel verzuimt advocaat te stellen of het door haar verschijning verschuldigde griffierecht niet tijdig voldoet, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van geïntimeerde om verweer in cassatie te voeren of om van haar zijde in cassatie te komen vervalt;
- III.
dat bij verschijning in het geding van geïntimeerde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- IV.
de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die is te vinden onder meer op de website:
en
- V.
dat van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand als bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand, waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet.
Inleiding
1.
Verzoekers tot cassatie (hierna verder te noemen: verzoekers) kunnen zich niet verenigen met de uitspraken van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016 waarvan cassatieberoep, en voeren daartegen de volgende cassatiemiddelen aan.
Middel I
2.
Schending, althans verkeerde toepassing, van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het gerechtshof Amsterdam bij de tussenuitspraak van 23 september 2014 waarvan cassatieberoep, ten onrechte en zonder deugdelijke motivering heeft geoordeeld, dat op de gronden, in het tussenarrest van 23 september 2014 onder nummers 3.5 t/m 3.19 weergegeven, het gevoerde verweer van verzoekers, samengevat, dat geen restschulden bestaan omdat de op de onderliggende overeenkomsten effectenlease verworven aandelen niet zijn aangekocht (met kredieten), gedurende de looptijd van de onderliggende overeenkomsten niet zijn behouden, en de verworven aandelen (later) niet zijn verkocht1. (doch enkel ingeleend van derden en/of enkel (giraal) verschoven2. binnen de effectenbewaarbedrijven van Bank Labouchere c.s. en/of Dexia Bank Nederland c.s.), dat dat namens verzoekers uitgebreid gemotiveerde en gedocumenteerde verweer moet worden verworpen en aldus de grieven II en IV falen, omdat -kort gezegd- is gebleken dat aandelen toch zijn verworven en behouden, zonder dat het gerechtshof bij die uitspraak of anderszins heeft onderzocht en vervolgens heeft vastgesteld, dat die verworven aandelen, voorafgaand aan de verwerving daadwerkelijk zijn aangekocht (met de aan verzoeker [verzoeker 1] bij gelegenheid van de onderliggende overeenkomsten effectenlease op papier verstrekte kredieten).
Toelichting
3.
Deze zaak betreft effectenlease, meer in het bijzonder certificaten-, aandelen- en derivatenlease, waaronder aandelenopties.
4.
Geïntimeerde vordert, blijkens de inhoud van de inleidende dagvaarding van 19 februari 2010, zogenoemde ‘restschulden’ op aan verzoeker [verzoeker 1] beweerdelijk verstrekte en beweerdelijk daadwerkelijk tot aankoop van effecten aangewende kredieten. Die kredieten zouden niet of onvolledig zijn afgelost door verzoeker [verzoeker 1], verzoeker [verzoeker 1] zou gehouden zijn de aankoopsommen van effecten (terug) te betalen, terwijl verzoeker [verzoeker 1] middels ondertekenen van de overeenkomst Dexia Aanbod (opnieuw) zou hebben beloofd eventuele aankoopsommen van effecten te zullen (terug)betalen.
5.
Geïntimeerde stelt, althans suggereert, in deze procedure, dat die kredieten steeds en volledig zijn aangewend om effecten, waaronder aandelen, te verwerven door daadwerkelijke aankoop.
6.
Verzoekers hebben een alternatieve lezing der feiten gesteld, waarvan zij in hoger beroep bewijs hebben aangeboden. De verworven aandelen zijn nimmer aangekocht en later (met verlies) verkocht (doch enkel ingeleend en/of enkel (giraal) verschoven binnen de betrokken effectenbewaarbedrijven), waarvan zij (tegen)bewijs hebben aangeboden.
7.
Namens verzoekers is dus in hoger beroep uitgebreid gemotiveerd en uitgebreid gedocumenteerd verweer gevoerd op o.m. het punt van de door geïntimeerde gestelde of gesuggereerde aankoop/verkoop van contractueel bedongen (onmiddellijke of periodieke) aankoop van effecten, waaronder aandelen.
8.
Verder hebben verzoekers in hoger beroep het volgende aangevoerd. De tegenpartijen van verzoeker [verzoeker 1] hebben geen effecten, waaronder aandelen, aangekocht, doch hebben enkel of in hoofdzaak de verbintenisrechtelijke overeenkomsten derivaten aandelen callopties aangeschaft3., zonder daadwerkelijk gebruik van de aan verzoeker [verzoeker 1] op papier verstrekte leningen, terwijl de voor die derivaten calloptie te betalen optiepremies zijn betaald, enkel of in hoofdzaak met de van verzoeker [verzoeker 1] bij vooruitbetaling en/of periodiek ontvangen betalingen wegens ‘rente’, ‘kosten’ en/of ‘aflossing’4. (op spookleningen die nimmer daadwerkelijk aan verzoeker [verzoeker 1] ter beschikking hebben gestaan).
9.
En nogmaals: namens verzoekers is in hoger beroep ook aangevoerd, dat de wel verworven aandelen niet zijn aangekocht, doch die verworven aandelen enkel zijn ingeleend van derden en/of enkel (giraal van de ene naar de andere plank zijn) verschoven binnen de betrokken effectenbewaarbedrijven / custodians, die voor- en namens derden, waaronder institutionele beleggers, zeer, zeer grote aantallen effecten, waaronder aandelen, in bewaring hadden, waarmee geïntimeerde de schijn en/of suggestie heeft gewekt, dat die verworven aandelen (de) aangekochte aandelen waren, terwijl die verworven aandelen niet zijn aangekocht5..
Een oorzaak kun je niet afleiden uit het gevolg
10.
Het gevoerde verweer dat aandelen niet zijn
aangekocht en behouden,
is door het gerechtshof verworpen op basis van de enkele overweging, dat aandelen toch zijn
verworven en behouden.
11.
Met vaststellen van verwerven / verworven (= een feitelijke handeling) van aandelen kun je geen aankoop (= titel of rechtshandeling) van verworven aandelen vaststellen. Dat toch doen is in strijd met de regels van deductieve logica en in strijd met de fundamenten van argumentatie. Dat heeft het gerechtshof miskend.
12.
Immers, alle aangekochte aandelen worden (meestal) verworven door een levering, doch niet alle middels een levering verworven aandelen zijn steeds aangekocht. Dat heeft het gerechtshof miskend.
13.
Door niet te onderzoeken of de verworven aandelen zijn aangekocht, en door niet vast te stellen dat verworven aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht met kredieten, daardoor of daarmee is de met ‘aankoop van verworven aandelen’ niet te verenigen mogelijkheid open gebleven, dat de verworven aandelen niet zijn aangekocht (met kredieten), doch die verworven aandelen op grond van een andere -niet in het rapport van de AFM van 9 oktober 2006- genoemde reden / titel / rechtshandeling van levering zijn verworven, zonder gebruik van de aan verzoeker [verzoeker 1] op papier verstrekte kredieten. Dat heeft het gerechtshof miskend.
14.
Het AFM rapport van 9 november 2006 en de door het gerechtshof in de uitspraak weergegeven inhoud van dat rapport maken dat allemaal niet anders. Immers, de inhoud van dat rapport vermeldt enkel levering, bijschrijving en behoud van aandelen (verworven en behouden), en vermeldt op pagina 19 uitdrukkelijk dat niet is vastgesteld of- en dat geleverde (verworven) aandelen, voorafgaand aan die leveringen, zijn aangekocht (met kredieten), en dat ter beurs, waaruit dan blijkt dat door AFM noch anderen onderzoek is gedaan naar de vraag of, noch is vastgesteld dat, die (administratief/giraal) via het stelsel van de Wge geleverde, bijgeschreven en behouden verworven aandelen aanwezig in de administraties van Aegon's Bank Labouchere en/of van Dexia Bank Nederland en haar custodians ook daadwerkelijk zijn aangekocht met het bedrag van de op papier aan verzoeker [verzoeker 1] verstrekte kredieten. Ook dat heeft het gerechtshof miskend.
15.
Met de uitkomsten van een AFM onderzoek naar ‘verwerven en behouden’ van aandelen, wordt deductief logisch niet beantwoord de vraag of verworven aandelen zijn ‘aangekocht en behouden’. Dat heeft het gerechtshof miskend.
16.
Verder is het gerechtshof, door te oordelen zoals gedaan bij r.o. 3.16 van de tussenuitspraak waarvan cassatieberoep van 23 september 2014, getreden buiten de grenzen van de door partijen bepaalde rechtsstrijd, nu door partijen nimmer is gesteld zoals door het gerechtshof bij r.o. 3.16 weergegeven, meer in het bijzonder niet
‘(…) haar toekomstige leveringsverplichting (betreffende de 2de en 3e tranche) (…) Het was Dexia op zichzelf toegestaan om te bedingen dat de levering van die tweede en derde tranche zou geschieden tegen dezelfde prijs als de eerste tranche, zoals zij klaarblijkelijk heeft gedaan.’.
17.
Het gerechtshof gebruikt hier nadrukkelijk het woord ‘levering’, niet het woord ‘aankoop’. Dat is opmerkelijk.
18.
Er is blijkens de stellingen van partijen niet afgesproken dat wordt ‘geleverd’ tegen de dezelfde prijs, maar is afgesproken dat zal worden ‘aangekocht’ tegen dezelfde prijs en dat (uiteindelijk) de daadwerkelijke aankoopprijs moet worden terugbetaald.
19.
Hier is het gerechtshof d.m.v. een ‘verrassingsbeslissing’ doende de feitelijke ‘short selling’ (gecombineerd met ‘securities lending’) van effecten / aandelen door Aegon's Bank Labouchere een schijn van rechtmatigheid toe te dichten, terwijl dat geen steun vindt in de stellingen van partijen.
20.
Verzoeker [verzoeker 1] heeft niet van Aegon N.V.'s Bank Labouchere of Dexia Bank Nederland effecten gekocht. Aegon N.V.'s Bank Labouchere had op grond van de overeenkomsten effectenlease de verplichting op zich genomen voor verzoeker [verzoeker 1] effecten, waaronder certificaten, aandelen en opties, te verwerven middels daadwerkelijke aankoop (aan de beurs), en verzoeker [verzoeker 1] is blijkens de stellingen van partijen enkel gehouden de (daadwerkelijke) aankoopprijs (terug) te betalen, niet een door Aegon N.V.'s Bank Labouchere (later) verzonnen aankoopprijs of ‘leveringsprijs’, die dan (veel) hoger is dan de (latere) daadwerkelijke aankoopprijs.
21.
Immers, bij randnummer 3 van de inleidende dagvaarding heeft geïntimeerde gesteld:
- ‘3.
(…) De Bank nam in dat verband op zich, voor rekening en risico van gedaagde(n), effecten te kopen, zonder dat de gedaagde(n) de aankoopsom van die effecten bij het aangaan van de overeenkomst voldeed/voldeden. Er werd door gedaagde(n) belegd met geleend geld. (…)
- 4.
De overeenkomst(en) behelst/behelzen voor gedaagde(n) de verplichting(en) om maandelijks dan wel aan het eind van de looptijd dan wel bij tussentijdse beëindiging op dat moment, de geleende aankoopsom af te lossen;’.
22.
Immers, bij randnummer 6 van de memorie van antwoord van geïntimeerde van 28 mei 2013 heeft geïntimeerde gesteld o.m.:
- ‘6.
De effectenleaseovereenkomsten behelzen voorts voor [verzoeker 1], onder andere, de verplichting om maandelijks of aan het eind van de looptijd van de effectenleaseovereenkomst, dan wel bij tussentijdse beëindiging op dat moment de geleende aankoopsom van de effecten af te lossen. (…)’.
23.
Blijkens de stellingen van geïntimeerde moet de bank dus voor rekening en risico van verzoeker [verzoeker 1] effecten verwerven middels daadwerkelijke aankopen, waarvan de daadwerkelijke aankoopsommen zullen worden gefinancierd met de op papier verstrekte kredieten. Verzoeker moet de daadwerkelijk betaalde aankoopsommen terug betalen. Er staat niet dat hij steeds het nominale bedrag van de kredieten moet terugbetalen ongeacht of deze wel volledig zijn aangewend. Er staat dat de aankoopsommen moeten worden terugbetaald. In de stellingen van geïntimeerde ligt besloten dat zulks dient te geschieden onder aftrek van eventuele (latere) verkoopopbrengsten van die door daadwerkelijke aankoop verworven effecten, waaronder certificaten, aandelen en opties.
24.
Van belang is dan, zorgvuldig vast te stellen wat de aankoopsommen voor die effecten daadwerkelijk zijn geweest. Daarvoor moet toch echt eerst de daadwerkelijke aankoop van verworven effecten, waaronder aandelen, worden vastgesteld. Dat gebiedt de logica. Dat heeft het gerechtshof miskend.
25.
Vooropgesteld dat het gerechtshof, AFM noch anderen aankoop van verworven aandelen hebben vastgesteld, enkel de verwerving van middels leveringen verworven aandelen. Dat heeft het gerechtshof miskend.
26.
Zonder aankoop geen aankoopsom die moet worden terugbetaald. Dat is logisch.
27.
Eerst als is vastgesteld dat verworven effecten, waaronder certificaten, aandelen en opties, daadwerkelijk zijn aangekocht, eerst dan wordt pas relevant de vraag, of het Aegon's Bank Labouchere en/of Dexia Bank Nederland was geoorloofd te bedingen, en contractueel ook daadwerkelijk heeft bedongen, dat de leveringen van de tweede en derde tranche aandelen tegen dezelfde prijs als de eerste zou (kunnen en mogen) geschieden, quod non. Dat heeft het gerechtshof miskend.
28.
Waar dan het gerechtshof bij r.o. 3.11 van de uitspraak van 23 september 2014 oordeelt en/of overweegt, dat hij i) in de feitelijke stellingen van verzoekers onvoldoende grond vindt om aan de juistheid van de door de AFM in haar rapport vermelde, uitvoerig gemotiveerde, bevindingen te twijfelen, terwijl ii) in het licht van deze bevindingen verzoekers hun standpunt dat er geen restschulden zijn ontstaan en dat geïntimeerde verzoeker [verzoeker 1] in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet aan de WCAM-overeenkomst kan houden, onvoldoende feitelijk heeft toegelicht, alsmede de overwegingen onder r.o. 3.12 t/m 3.29, die oordelen of overwegingen van het hof, mede in het licht van het harde gegeven dat de AFM (of anderen) geen onderzoek naar aankoop van verworven effecten, waaronder certificaten, aandelen en opties (met daadwerkelijk gebruik van aan verzoeker [verzoeker 1] ter beschikking gestelde kredieten) heeft uitgevoerd, zonder nader onderzoek en/of zonder nadere motivering, welke ontbreken, onbegrijpelijk zijn, waar het hof kennelijk zonder begrijpelijke en daarmee deugdelijke onderbouwing en motivering, het feitelijk verweer van verzoekers, dat de verworven effecten, waaronder aandelen, niet zijn aangekocht doch enkel zijn ingeleend en/of (giraal/administratief) verplaatst binnen de effectenbewaarbedrijven, (hoogst waarschijnlijk) steeds in combinatie met aanschaf van de derivaten aandelen callopties, heeft verworpen, door ‘aanwezigheid’ van verworven aandelen als afdoende te oordelen, zonder de vraag te stellen en te beantwoorden, of die aanwezige verworven aandelen daadwerkelijk zijn aangekocht met kredieten, dan wel op grond van een andere titel zijn verworven (zonder aanwenden van die kredieten en zonder betalen van een aankoopsom die dan moet worden terugbetaald).
Middel II
29.
Het gerechtshof heeft het recht geschonden door
- i)
verzoekers niet toe te laten tot leveren van tegenbewijs op het punt van de door het gerechtshof aangenomen daadwerkelijke aankoop van verworven aandelen, en overigens door
- ii)
zonder dat aanbod tot leveren van tegenbewijs te hebben besproken en/of deugdelijk gemotiveerd te hebben afgewezen.
30.
Verzoekers hebben in hoger beroep bij memorie van grieven van 5 maart 2013 randnummers 23, 27, 57, 64, 73 t/m 75 en (opnieuw) bij akte van 9 juli 2013 randnummers 23 en 24 (bewijs en) tegenbewijs aangeboden tegen o.m. de stellingen van geïntimeerde, dat de verworven aandelen zijn aangekocht (met kredieten), mede door te stellen dat de verworven aandelen niet zijn aangekocht, doch enkel zijn ingeleend van derden en/of (giraal) verschoven binnen de effectenbewaarbedrijven / custodians.
31.
Verzoekers hadden door het gerechtshof moeten worden toegelaten tot leveren van tegenbewijs, dan wel had het gerechtshof dat aanbod deugdelijk gemotiveerd dienen af te wijzen. Beiden is niet gebeurd. Door dat niet te doen heeft het gerechtshof het recht geschonden.
Middel III
32.
Schending, althans verkeerde toepassing, van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving nietigheid meebrengt, doordat het gerechtshof Amsterdam bij de einduitspraak van 9 februari 2016 waarvan cassatieberoep, ten onrechte en zonder deugdelijke motivering heeft geoordeeld, dat op de gronden, in het eindarrest van 9 februari 2016 onder nummers 2.1 t/m 2.5 weergegeven, het gevoerde verweer van verzoekers, samengevat, dat hun beroep op de in de contractsdocumenten betreffende Dexia Aanbod vermelde hardheidsclausule door de kantonrechter ten onrechte niet is gehonoreerd, dat dat namens verzoekers uitgebreid gemotiveerde en gedocumenteerde verweer moet worden verworpen en aldus de grief I (alsnog) faalt, terwijl het gerechtshof dat beroep van verzoekers op die hardheidsclausule had moeten honoreren, met vernietigen van de vonnissen in eerste aanleg, alsnog afwijzen van alle vorderingen van geïntimeerde; kosten rechtens in beide instanties.
Toelichting
33.
Geïntimeerde grondt haar vorderingen op verzoeker [verzoeker 1] op de overeenkomst Dexia Aanbod, zoals door het gerechtshof vastgesteld bij tussenuitspraak van 23 september 2014 r.o. 3.2 eerste volzin. Geïntimeerde heeft dat ook gesteld bij de inleidende dagvaarding van 19 februari 2010, randnummers 6 en 7.
34.
Partijen moeten dan worden geacht in beginsel ieder gebonden te zijn aan alle bepalingen —rechten en plichten— van die overeenkomst Dexia Aanbod, inclusief de daarin opgenomen hardheidsclausule / coulanceregeling, waarvan in de gestelde lezing der feiten van verzoekers, ten tijde van door verzoeker [verzoeker 1] op 23 februari 2003 ondertekenen, zonder tijdshorizon of fatale termijn onderdeel uitmaakte, een op verzoek van [verzoeker 1] volledige of gedeeltelijke kwijtschelding van door verzoeker [verzoeker 1] op grond van de overeenkomsten effectenlease aan Dexia Nederland N.V. te betalen geldbedragen, daaronder begrepen te betalen rente, boetebedragen, kosten en aankoopsommen van daadwerkelijk middels aankoop verworven effecten.
35.
Verzoekers verwijzen naar de inhoud van hun conclusie van antwoord van 2 maart 2011 randnummers 49 t/m 63, meer in het bijzonder (maar niet uitsluitend) naar randnummer 52, alwaar verzoekers de toelichting op het Dexia Aanbod van januari 2003 bespreken, waarvan de inhoud hier als ingelast en herhaald dient te worden beschouwd.
36.
Verzoekers verwijzen verder naar de integrale inhoud van hun akte met de daarbij gevoegde producties van 10 maart 2015. Meer in het bijzonder verwijzen verzoekers ook (maar niet uitsluitend) naar hetgeen daarin gesteld randnummers 6 e.v..
37.
Bij randnummers 29 t/m 31 van die akte van 10 maart 2015 is namens verzoekers aangevoerd:
Resumerend
- 29.
De Hardheidsclausule / Dexia Coulance maakt onlosmakelijk deel uit van het Dexia Aanbod, terwijl ten tijde van sluiten van de overeenkomst Dexia Aanbod de toepassing van die Hardheidsclausule niet was gebonden aan een fatale termijn; die termijn is door Dexia pas toegevoegd, nadat alle afnemers die dat wilden die overeenkomst Dexia Aanbod hebben gesloten. Zij die de overeenkomst Dexia Aanbod hebben gesloten vielen sowieso per 1 augustus 2005 onder de werking van de generieke Dexia Coulance regeling, die wel aan een fatale termijn van 1 augustus 2010 is gebonden.
- 30.
[verzoeker 1] heeft een opt-out uitgebracht, en hij heeft tijdig, namelijk op 29 juli 2010, een beroep gedaan op de Coulance regeling.
- 31.
ARC als rechtsopvolger onder bijzondere titel is aan dat alles gebonden, immers de verplichting tot op verzoek toepassen van de Hardheidsclausule / Dexia Coulance regeling is op ARC overgegaan, althans geldt een beroep daarop als een verweer als bedoeld in art. 6:145 BW.
38.
Namens verzoekers is aangevoerd dat in het door verzoeker [verzoeker 1] op 23 februari 2003 ondertekende exemplaar van de overeenkomst Dexia Aanbod met bijbehorende contractsdocumenten een Hardheidsclausule of Coulanceregeling is opgenomen, en dat in die contractdocumentatie, geldend op 23 februari 2003, geen tijdshorizon / fatale termijn voor (aanvragen tot) toepassing van de hardheidsclausule is opgenomen. In die contractsdocumentatie is ook geen tijdshorizon / fatale termijn voor toepassing van de hardheidsclausule opgenomen, althans heeft het gerechtshof daarover niets vastgesteld.
39.
Het gerechtshof heeft dus geen tijdshorizon / fatale termijn voor toepassing van de hardheidsclausule vastgesteld in die op 23 februari 2003 geldende contractsdocumentatie Dexia Aanbod en Hardheidsclausule, noch heeft het gerechtshof er blijk van gegeven daarnaar een onderzoek te hebben gedaan, terwijl hij dat wel had behoren te doen in het kader van bespreken en verwerpen van de stellingen en verweren over en weer van partijen op dat punt. Door dat niet te doen, is de beslissing van het gerechtshof onbegrijpelijk en overigens niet naar de eis der wet voldoende met (deugdelijke) redenen omkleed.
40.
De door geïntimeerde overgelegde documenten aangaande Dexia Aanbod en/of Hardheidsclausule zijn allemaal gedateerd op een datum gelegen (ver) na 23 februari 2003, namelijk maart 2003 en mei 2003. Gelijk welk oordeel van het gerechtshof kan en mag om die reden niet worden gebaseerd op de inhoud van ieder van die documenten (afzonderlijk) van een latere datum dan de contractsdatum 23 februari 2003. Door dat wel te doen, is de beslissing van het gerechtshof onbegrijpelijk en overigens niet naar de eis der wet voldoende met (deugdelijke) redenen omkleed.
41.
Daarnaast blijkt het gerechtshof zijn oordeel weergegeven r.o. 2.2 en 2.3 van het eindarrest van 9 februari 2016 enkel te hebben gebaseerd op de door geïntimeerde overgelegde documenten Hardheidsclausule. Dat is niet juist. Het gerechtshof had het oordeel Hardheidsclausule wel/niet onderdeel van overeenkomst Dexia Aanbod zoals gesloten door verzoeker [verzoeker 1], moeten baseren, uitsluitend (of in hoofdzaak mede) op de inhoud van de contractdocumentatie Dexia Aanbod zoals deze gold ten tijde van door verzoeker [verzoeker 1] op 23 februari 2003 onderteken van de overeenkomst Dexia Aanbod, mede door daarbij de Haviltex-formule te activeren. Immers, enkel in de inhoud van de contractsdocumenten Dexia Aanbod kan een antwoord worden gevonden op de vraag, of van de door verzoeker [verzoeker 1] gesloten overeenkomst Dexia Aanbod onderdeel uitmaakt een Hardheidsclausule of coulanceregeling. Door wel enkel op grond van de inhoud van de documenten Hardheidsclausule, en door niet op grond van de inhoud van de contractsdocumenten Dexia Aanbod te oordelen en beslissen, zijn de beslissingen van het gerechtshof op deze punten onbegrijpelijk, en overigens niet naar de eis der wet voldoende met (deugdelijke) redenen omkleed.
42.
De bewijslast van bestaan van de Hardheidsclausule als onderdeel op 23 februari 2003 van het Dexia Aanbod rust op verzoekers. De bewijslast van de door geïntimeerde gestelde tijdshorizon / fatale termijn op 23 februari 2003 voor toepassing van de hardheidsclausule rust op geïntimeerde. Geïntimeerde heeft dat bewijs niet geleverd, althans daarover heeft het gerechtshof niets vastgesteld. Door vervolgens wel verzoekers met bewijs van het tegendeel te belasten, heeft het gerechtshof het recht geschonden.
43.
Verzoekers hebben uitgebreid gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld, dat verzoeker [verzoeker 1] op grond van zijn (herhaald) verzoek om toepassing van de Hardheidsclausule / coulanceregeling bij voortduring in aanmerking komt voor volledige kwijtschelding van de (van Dexia overgenomen) vorderingen van geïntimeerde op verzoeker [verzoeker 1], en verzoekers, althans verzoeker [verzoeker 1], aan Dexia Bank Nederland en (later gezamenlijk) aan geïntimeerde tijdig en regelmatig (conform instructies en (latere) aanvullende/gewijzigde instructies i.v.m. (versimpelde wijze van aanvragen van) toepassing van de hardheidsclausule bij een verstrekte toevoeging met een bepaalde eigen bijdrage) onder overleggen van een kopie van de aan hen verstrekte toevoeging met een eigen bijdrage beneden dat bepaalde bedrag, om toepassing van de Hardheidsclausule / Dexia coulance hebben/heeft verzocht, waarvan verzoekers bewijs hebben aangeboden, alsook van de stellingen van geïntimeerde tegenbewijs.
44.
Onder die omstandigheden had het gerechtshof aan geïntimeerde bewijs(levering) moeten opdragen
- i)
dat verzoeker [verzoeker 1] op 23 februari 2003 heeft getekend voor een overeenkomst Dexia Aanbod waarvan voor verzoeker [verzoeker 1] (kenbaar) onderdeel van de contractsdocumentatie uitmaakt een bepaling houdende tijdshorizon / fatale termijn voor toepassing van de Hardheidsclausule met een fatale datum zoals gesteld door geïntimeerde, en
- ii)
geïntimeerde moeten opdragen alle verschillende versies door de tijd heen van alle contractdocumentatie (inclusief die gepubliceerd op internet) van het Dexia Aanbod en van Hardheidsclausule / Dexia Coulance in de procedure over te leggen, om vervolgens, na aanvullend debat tussen partijen naar aanleiding van die overgelegde stukken, nauwgezet te onderzoeken of, en vast te stellen dat van de door verzoeker [verzoeker 1] gesloten overeenkomst Dexia Aanbod, via enige op dat moment voor verzoeker [verzoeker 1] geldige en te kennen bescheid, een tijdshorizon of fatale termijn van toepassing was voor aanvragen tot toepassing van die Hardheidsclausule op verzoeker [verzoeker 1].
45.
Door dat allemaal niet te doen, heeft het gerechtshof het recht geschonden, en de einduitspraak van 9 februari 2016 niet naar de eis der wet voldoende met deugdelijke redenen omkleed.
Conclusie:
46.
Verzoeker handhaaft al zijn in feitelijke instanties ingenomen standpunten.
47.
De beslissingen waarvan beroep zijn op meerdere punten onjuist en niet naar de eis der wet voldoende en begrijpelijk met redenen omkleed.
48.
Dat alles moet leiden tot het ongedaan maken van de uitspraken waarvan cassatieberoep.
49.
Dat leidt tot de volgende eis in cassatie.
Eis
Tot vernietiging van de bestreden arresten van 23 september 2014, 27 januari 2015, 30 juni 2015 en 9 februari 2016, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten, kosten rechtens.
Verzoekers zijn niet BTW-plichtig.
De kosten dezes zijn inclusief BTW: [€ 94,08]
[De kosten van dit exploot zijn verhoogd met BTW, aangezien eiser(es)/rekwirant(e)/geen omzetbelasting kan verrekenen.]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 09‑05‑2016
Memorie van grieven verzoekers van 5 maart 2013 randnummer 21, 22, 23, 62, 78; akte van 9 juli 2013 randnummers 10, 14, 20, 23 en 28; akte van 10 maart 2015 randnummer 32.
Akte van 9 juli 2013 verzoekers randnummer 26, tweede volzin.
Memorie van grieven verzoekers van 5 maart 2013 randnummers 24, 25, 26 en 28 t/m 62.
Memorie van grieven verzoekers van 5 maart 2013 randnummer 25.
Akte verzoekers van 9 juli 2013 randnummer 26.