HR, 21-12-2010, nr. 09/00884

Verdachte is door het Gerechtshof te 's‑Hertogenbosch — na terugwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 4 maart 2008, LJN BC3762, NJ 2008, 158 — wegens ‘Mishandeling’ veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van 50 uren, subsidiair 25 dagen hechtenis. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 2.116,80 en de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. Voor het toegewezen bedrag heeft het Hof een schadevergoedingsmaatregel opgelegd.

Namens verdachte heeft mr. J.L.E. Marchal, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel komt met een drietal motiveringsklachten op tegen 's Hofs verwerping van het beroep op noodweer c.q. noodweerexces.

Het Hof heeft ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

Het Hof heeft het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2008 gedane beroep op noodweer c.q. noodweerexces, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, in het bestreden arrest als volgt samengevat en verworpen:

Het oordeel van het Hof begrijp ik als volgt. De verdachte heeft zich verdedigd tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn goed — het pakken van de vis — door [betrokkene 1] (en [slachtoffer])1.. Het als verdediging tegen die aanranding op te vatten duwen en vervolgens slaan van [slachtoffer] door de verdachte ging echter de grenzen van de noodzakelijke verdediging te buiten. Daarbij neemt het Hof in aanmerking dat het [betrokkene 1] was en niet [slachtoffer] die de vis wegnam (het eerste deel van overweging C1). In die omstandigheid zag het Hof kennelijk en niet onbegrijpelijk een extra aanwijzing voor de disproportionaliteit van de verdediging.

Kennelijk heeft het Hof in die laatste omstandigheid geen aanleiding gezien te oordelen dat het optreden tegen [slachtoffer] niet kon worden gezien als verdediging omdat dit immers niet was gericht tegen [betrokkene 1], die de vis wegnam, maar tegen [slachtoffer]. Het Hof heeft dus kennelijk het wegnemen van de vis door [betrokkene 1] als een aan [betrokkene 1] en [slachtoffer] toe te rekenen handeling gezien, als een soort medeplegen van diefstal door [slachtoffer]. Zo kennelijk ook de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 4 maart 2008, waarbij werd geoordeeld (rov. 3.7) dat weliswaar — naar het Hof had vastgesteld — ten tijde van het bewezenverklaarde duwen en slaan voor de verdachte geen noodzaak meer bestond zich te verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding door [betrokkene 1], bestaande in het wegnemen van vis, maar het Hof eraan was voorbijgegaan dat nog wel van noodweerexces sprake kan zijn als de noodweersituatie reeds is beëindigd.

Voorts verdient opmerking dat het Hof hier een beroep op noodweer verwerpt dat naar de omschrijving van het verweer door het Hof door of namens de verdachte niet is gedaan. Het verweer hield volgens het Hof in een beroep op noodweerexces voor wat betreft de verdediging tegen het wegnemen van de vis door [betrokkene 1], een beroep op noodweer voor wat betreft het slaan van [slachtoffer] als reactie op diens met de borst vooruit op de verdachte toekomen nadat hij door verdachte was geduwd en was gevallen (fase B in de opvatting van het Hof).

Na te hebben geoordeeld dat het als verdediging tegen de aanranding — het wegnemen van vis — op te vatten duwen en vervolgens hard slaan van [slachtoffer] de grenzen van de noodzakelijke verdediging te buiten ging (het eerste deel van overweging C1), oordeelt het Hof (het tweede deel van overweging C1) dat het duwen en slaan van [slachtoffer] moet worden verstaan als een reactie op de houding van die [slachtoffer] en diens woorden: ‘dat durf je nu wel met een mes’ en (a) niet of (b) niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen een aanranding van een goed, te weten de haring(en).2.

Zou verdachtes duwen en slaan een reactie zijn op de houding en woorden van [slachtoffer] en niet een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de vis (a), dan zou daarin besloten kunnen liggen dat verdachte zich toen niet aan het verdedigen was tegen het wegnemen van de vis maar [slachtoffer] aanviel uit een affect als woede of ergernis gewekt door de opmerking van [slachtoffer] over het mes. Noodweer(exces) zou dan niet aan de orde zijn.

Zou verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] niet langer een noodzakelijke verdediging zijn tegen het wegnemen van de vis (b), dan rijst nog de vraag of verdachte niettemin in (extensief) noodweerexces heeft gehandeld, zoals verdachtes raadsman heeft aangevoerd. Deze vraag ziet het Hof onder ogen in onderdeel C4 van diens overwegingen. Daarover kom ik onder 14 e.v. te spreken.

Het Hof onderzoekt overeenkomstig verdachtes verweer afzonderlijk (overweging C2) of het gedrag van [slachtoffer], bestaande in het met de borst vooruit op de verdachte toelopen nadat hij door de verdachte omver was geduwd, een beroep op noodweer kan rechtvaardigen. Het Hof oordeelt van niet. In dat gedrag van [slachtoffer] ziet het Hof niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van verdachtes lijf dat verdachte zich daartegen moest verdedigen. Nu de verdachte hier geen beroep op noodweer toekomt, aldus het Hof, kan de verdachte zich ten aanzien van zijn gedrag in deze fase evenmin beroepen op noodweerexces (overweging C3), zoals overigens blijkens de samenvatting door het Hof van de verweren van de verdediging ook niet is aangevoerd.

Dit zelfstandige onderzoek naar noodweer in de situatie waarin het slachtoffer met de borst vooruit op verdachte toeliep, is mede ingegeven door de scheiding die het Hof aanbrengt in de gebeurtenissen. Het Hof ziet een caesuur tussen het stelen van de vis en het omverduwen van [slachtoffer] (Fase A) en het vervolgens door [slachtoffer] met de borst vooruit op de verdachte toelopen en verdachtes slaan van [slachtoffer] (Fase B).3. Het valt op dat het Hof deze scheiding in het hiervoor onder 6 besproken deel van overweging C1 niet lijkt vol te houden.

Ten slotte onderzoekt het Hof of de noodweersituatie bestaande in de noodzaak tot verdediging tegen het wegnemen van de vis, waarin de verdachte in fase A verkeerde, heeft geleid tot een hevige gemoedsbeweging waardoor de verdachte met de bewezenverklaarde gedragingen de grenzen van de noodzakelijke verdediging heeft overschreden (overweging C4). Het Hof beantwoordt die vraag ontkennend: het duwen (fase A) en slaan (fase B) was in de ogen van het Hof een reactie op [slachtoffer]s woorden ‘dat durf je nu wel met een mes’ en op diens houding ‘met de borst vooruit’ en niet of niet langer een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de haringen.

Samengevat lijkt het oordeel van het Hof er uiteindelijk op neer te komen dat verdachtes gedrag ten opzichte van [slachtoffer] geen verdediging was tegen het wegnemen van de vis door [betrokkene 1] maar een reactie op uitdagend gedrag van [slachtoffer] en daarmee ook geen (disproportioneel) gedrag, teweeggebracht door de hevige gemoedsbeweging door het wegnemen van de vis veroorzaakt.4. De hiervoor gesignaleerde anomalie tussen enerzijds het aanmerken van verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] als disproportioneel en anderzijds het duiden van dat gedrag als reactie op [slachtoffer]s houding en diens woorden: ‘dat durf je nu wel met een mes’ zou dan kennelijk aldus moeten worden gezien dat dat gedrag, zo het al zou moeten worden aangemerkt als verdediging tegen het wegnemen van de vis — quod non — in elk geval disproportioneel was.

De toelichting op het middel houdt in de eerste plaats de klacht in dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat het duwen door verdachte van (het latere slachtoffer) [slachtoffer] een disproportionele reactie was op het wegnemen van de vis, zonder nadere motivering onbegrijpelijk is.

Wordt het optreden tegen [slachtoffer], zoals door het Hof (eerste deel van overweging C1), als verdediging gezien tegen ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van verdachtes goed, de vis, dan vergt het inderdaad nadere motivering waarom verdachtes duwen als disproportioneel wordt gezien. Wegduwen van de ‘medepleger’ van het wegnemen lijkt de meest voor de hand liggende verdediging tegen (verder) wegnemen van de vis.5. Wordt het duwen van [slachtoffer] gezien als bij uitstek een reactie op [slachtoffer]s woorden: ‘dat durf je nu wel met een mes’ en niet als een handeling ter verdediging tegen het wegnemen van de vis, dan komt het aan de kwestie van proportionaliteit niet toe. Hoe dit ook zij, aan de strafbaarheid ter zake van het bewezenverklaarde doet het al dan niet disproportionele van het duwen niet af omdat ook het slaan is bewezenverklaard. Dat ook het slaan niet disproportioneel zou zijn wordt niet gesteld. Integendeel, dat ligt in het beroep op noodweerexces zoals door het Hof opgevat besloten. De klacht faalt dus bij gebrek aan belang. Weliswaar zou de verdachte nog een beroep op noodweerexces hebben kunnen worden toegekend ten aanzien van het duwen en niet ten aanzien van het slaan, maar aan de strafwaardigheid van het bewezenverklaarde doet dat niet wezenlijk af. Pas door het slaan heeft [slachtoffer] letsel opgelopen.

In de tweede plaats wordt geklaagd dat 's Hofs oordeel, voor zover inhoudende dat het met de borst vooruit door het slachtoffer [slachtoffer] op de verdachte toelopen niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf van verdachte oplevert dat daartegen verdediging noodzakelijk was, mede gelet op hetgeen de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep op dit punt heeft aangevoerd, onvoldoende met redenen is omkleed.

De door de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep van 7 oktober 2008 overgelegde pleitnotitie (p. 6 en 8) houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel relevant, het volgende in:

Het Hof ziet in het gedrag van [slachtoffer], te weten het met de borst vooruit op verdachte toelopen nadat deze hem eerst omver heeft geduwd, niet een zodanige wederrechtelijke aanranding van het eigen lijf waartegen verdachte zich moest verdedigen, als bedoeld in artikel 41 lid 1 Sr. Wat het Hof hier bedoelt is niet helder. Ziet het Hof in het met de borst vooruit op verdachte toelopen geen gedrag dat een onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding6. inhoudt of ziet het Hof in het eerder als niet gerechtvaardigd beoordeelde duwen een provocatie die aan een beroep op noodweer in de weg staat?7. Voor die laatste uitleg pleit dat het Hof het duwen hier nog eens met zoveel woorden opvoert. Dat heeft alleen zin wanneer het Hof het duwen als provocatie heeft gezien. Zou het zo niet gezien worden dan zou het juist verdachtes betoog dat uit [slachtoffer]s met de borst vooruit op verdachte toelopen onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding voortvloeit versterken. Van iemand die omver is geduwd en dan te kennen geeft het er niet bij te zullen laten zitten door met de borst vooruit op de persoon die hem omver heeft geduwd toe te lopen, kan juist daarom onmiddellijk dreigend gevaar voor een wederrechtelijke aanranding uitgaan.

Verdachtes raadsman legt de nadruk op de context in het licht waarvan de gedraging van [slachtoffer] — met de borst vooruit op de verdachte toelopen — moet worden geduid. Verdachte had [slachtoffer], daartoe uitgedaagd door diens woorden, weggeduwd waardoor deze op de grond was gevallen. Met de borst vooruit op verdachte toelopen — in plaats van blijven staan of weglopen — kan, zoals ik hiervoor heb uiteengezet, in die omstandigheden heel wel een onmiddellijk dreigend gevaar oproepen voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding in de vorm van verhaal halen door [slachtoffer]. Daarom geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat het Hof een onmiddellijk dreigend gevaar voor een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding niet onder ‘aanranding’ in de zin van art. 41 lid 1 Sr heeft begrepen, dan wel heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het met de borst vooruit op de verdachte toelopen gelet op de context waarin die gedraging plaatsvond, niet bedoeld onmiddellijk dreigend gevaar opleverde.

Heeft het Hof het beroep op noodweer afgewezen omdat het verdachtes duwen als provocatie heeft gezien, dan vergt het oordeel van het Hof eveneens nadere motivering. Van provocatie kan immers moeilijk worden gesproken als de verdachte, zoals door verdachtes raadsman is aangevoerd, bij het duwen in noodweerexces heeft gehandeld. Daarover is het Hof zoals ik bij de bespreking van de derde klacht uit de toelichting op het middel zal uiteenzetten niet helder.

Ten derde klaagt het middel over het oordeel van het Hof ‘dat het duwen en slaan door verdachte een reactie was op de houding van [slachtoffer] en diens woorden ‘dat durf je nu wel met een mes’ en niet of niet langer als een noodzakelijke verdediging tegen het wegnemen van de haring(en)’ (overweging C4 slot). Volgens de toelichting op het middel is het Hof er aan voorbijgegaan dat het duwen en slaan moet worden gezien als onmiddellijk gevolg van de hevige gemoedsbeweging, door de aanranding — het wegnemen van vis — veroorzaakt. Het Hof zou daarom hebben miskend dat ook nog van handelen in noodweerexces sprake kan zijn als de gedraging waartegen verdachtes handelen ter verdediging zich richtte reeds was afgelopen.

Het Hof heeft in de gewraakte overweging tot uitdrukking gebracht dat verdachtes duwen en slaan van [slachtoffer] geen gevolg was van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt, maar een reactie was op [slachtoffer]s woorden ‘dat durf je nu wel met een mes’ en op diens houding ‘met de borst vooruit’. Daarmee kwam het Hof kennelijk niet meer toe aan de vraag of het duwen en slaan van [slachtoffer] het gevolg was van een hevige gemoedsbeweging door de aanranding — het pakken van de vis — veroorzaakt.

In de overwegingen van het Hof komt niet de vraag aan de orde of verdachtes gedrag gerekend moet worden voort te vloeien uit de hevige gemoedsbeweging, veroorzaakt door het wegnemen van de vis. Juist omdat het Hof die vraag niet onder ogen had gezien vernietigde de Hoge Raad het eerste arrest van het Hof in deze zaak. Dat deze vorm van extensief noodweerexces thans bij het Hof niet meer aan de orde komt, vloeit kennelijk voort uit de wijze waarop het Hof de feitelijke gang van zaken thans heeft opgevat: verdachtes gedrag was een reactie op [slachtoffer]s opmerking over het mes en diens houding nadat hij door verdachte was weggeduwd.

Of daarmee de weg naar extensief noodweerexces is afgesneden vraag ik mij af. Het mag zo zijn dat het duwen en slaan van [slachtoffer] een reactie was op [slachtoffer]s woorden ‘dat durf je nu wel met een mes’ en op diens houding ‘met de borst vooruit’, die reactie kan niet los worden gezien van de omstandigheden waarin de verdachte verkeerde: hij was doende zich te verdedigen tegen de ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de vis, liep daartoe af op [betrokkene 1] en [slachtoffer], kreeg toegevoegd ‘dat durf je nu wel met een mes’, gooide het mes weg en duwde toen [slachtoffer] die tussen verdachte en [betrokkene 1] — degene die de vis had weggenomen — in stond.8.

In de pleitnota (p.5, 6 en 9) heeft verdachtes raadsman het beroep op noodweerexces als volgt onder worden gebracht:

In HR 13 juni 2006, LJN AW3569, NJ 2006, 343 werd overwogen:

Het moge zo zijn dat verdachtes duwen van [slachtoffer] een reactie was op diens opmerking over het mes, daarmee is niet gezegd dat de in het betoog van verdachtes raadsman beschreven, door de diefstal van de vis teweeggebrachte hevige gemoedsbeweging niet — zoals verdachtes raadsman beschrijft — de doorslaggevende factor voor verdachtes agressie jegens [slachtoffer] was en — zoals verdachtes raadsman heeft betoogd — de opmerking van [slachtoffer] en diens houding nadat hij door de verdachte was geduwd, was gevallen en weer was opgestaan, olie op het vuur waren.9. Dit klemt temeer omdat het Hof verdachtes gedrag ook als (disproportionele) reactie op het wegnemen van de vis heeft aangemerkt (eerste deel van rechtsoverweging C1). Het Hof heeft het beroep op noodweerexces dus niet voldoende gemotiveerd verworpen.

Het middel slaagt.

Ik heb mij afgevraagd waarom het Hof een zo weinig helder arrest heeft gewezen en niet onverbloemd de vraag onder ogen heeft gezien of verdachtes gedrag jegens [slachtoffer] het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding — het wegnemen van de vis — veroorzaakt. Is het Hof deze vraag ontweken omdat het Hof de aanvaarding van het beroep op noodweerexces onaanvaardbaar heeft geacht gezien het blijvende letsel dat het slachtoffer heeft opgelopen? Ik denk hier aan de opmerking van Kühl10.

Deze gedachte vinden we tot op zekere hoogte ook terug in HR 8 april 2008, LJN BC4459, NJ 2008, 312,m.nt. prof. mr. N. Keijzer (doodslag na grijpen bij testikels):

Daarbij dient wel bedacht te worden dat in het aangehaalde arrest doodslag bewezen was verklaard, in het onderhavige geval mishandeling, niet ook mishandeling zwaar lichamelijk letsel ten gevolge hebbende.

Keijzer wijst er in zijn noot bij bovenstaand arrest op dat de wetgever het causale verband tussen de aanranding en de gemoedsbeweging en dat tussen de gemoedsbeweging en de overschrijding heeft onderscheiden. Zijns inziens getuigt dat van wijsheid: ‘Zou men de mate van overschrijding slechts afwegen tegen de ernst van de aanranding dan zou de overschrijding wellicht te disproportioneel kunnen worden geacht in gevallen waarin zij dat gelet op de door de aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging toch niet behoeft te zijn.’ Toepassing hiervan op het onderhavige geval zou dan kunnen betekenen dat de overschrijding gelet op de aard van de aanranding disproportioneel wordt geacht met name wanneer het ontstane letsel in aanmerking wordt genomen, maar dat niettemin gelet op de door de aanranding veroorzaakte hevige gemoedsbeweging niet behoeft te zijn.

Ten slotte. Het Hof heeft mij er niet van overtuigd dat de verdachte geen beroep op noodweerexces toekomt, laat staan dat de verdachte ter zake van louter eenvoudige mishandeling een in een geval als het onderhavige mogelijk als denigrerend te ervaren straf als een taakstraf zou moeten worden opgelegd. Daarom is deze conclusie zo lang geworden. Dit gebrek aan overtuigingskracht zie ik als het meest wezenlijke gebrek van het onderhavige arrest.

Ter zijde merk ik nog op dat we in deze zaak een verdachte tegenkomen die, hoewel getreiterd, een mes weglegt voordat hij wat doet. Dat maakt niet alleen deze zaak maar ook deze verdachte bijzonder. Uit de schrale motivering van de opgelegde straf blijkt niet dat het Hof dit heeft meegewogen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG