5.2.2 Positieve verplichtingen onder artikel 3 EVRM: de materiële component

In principe omvat artikel 3 EVRM een negatieve onthoudingsverplichting.1 Op grond van artikel 3 EVRM is het de Staat tenslotte verboden om zijn onderdanen aan foltering of aan een onmenselijke of vernederende behandeling te onderwerpen. Naast deze onthoudingsverplichting zijn in de Straatsburgse jurisprudentie onder artikel 3 EVRM ook positieve verplichtingen geformuleerd.2 Deze verplichtingen vertonen veel overeenkomsten met de positieve verplichtingen onder artikel 2 EVRM.3 Hoewel dit type verplichtingen niet in de verdragstekst van artikel 3 EVRM terug te lezen, kunnen deze verplichtingen wel vergaande gevolgen hebben voor de nationale autoriteiten. In het bijzonder nu, als bekend, de positieve verplichtingen juist een actief optreden van de Staat verlangen. Dit maakt de nadere bestudering en analyse van deze positieve verplichtingen relevant.

In de kern heeft het Hof onder artikel 3 EVRM de volgende twee positieve verplichtingen geformuleerd: een materiële preventieplicht en daarnaast een procedurele onderzoeksplicht.4 Zowel de materiële preventieplicht als de procedurele plicht tot het houden van een effectief officieel onderzoek vinden we ook bij artikel 2 EVRM.

Bij de preventieplicht onder artikel 3 EVRM rust op de Staat de plicht om zijn onderdanen op voorhand te beschermen tegen ‘ill-treatment’. Het Hof behandelt deze plicht doorgaans onder de materiële component (‘substantive limb’) van artikel 3 EVRM.5

Onder verwijzing naar eerdere vaste jurisprudentie heeft de Grote Kamer van het Hof in de zaak O’Keeffe6 de preventieplicht herhaald.

Op de Staat rust dus de plicht om maatregelen te nemen om ervoor te zorgen dat zijn onderdanen niet worden onderworpen aan een ‘ill-treatment’. Deze plicht blijft niet beperkt tot een slechte behandeling afkomstig van overheidsfunctionarissen, maar rust ook op de Staat ten aanzien van ‘ill-treatment’ door private partijen.

Het Hof vervolgt zijn overweging door in te gaan op de omvang van de preventieplicht. Deze plicht mag niet een excessieve last op de autoriteiten leggen. Hierbij houdt het EHRM er ook rekening mee dat het menselijk handelen onvoorspelbaar kan zijn en daarnaast is het aan de Staat om keuzes te maken ten aanzien van prioriteiten en financiën. Ook in het kader van de materiële positieve verplichting onder artikel 2 EVRM heeft het Hof dit overwogen.8 Niet elk risico op een slechte behandeling activeert de verplichting voor de nationale autoriteiten om maatregelen te nemen om te voorkomen dat de slechte behandeling plaatsvindt.

Het Hof stelt echter wel een ondergrens. Aan kinderen en andere kwetsbare groepen dient ten minste effectieve bescherming te worden geboden. Bij deze bescherming gaat het dan om maatregelen die erop zijn gericht de slechte behandeling te voorkomen. Het Hof heeft dit ook in eerdere jurisprudentie al overwogen.9 In de jurisprudentie van het Hof bestaat dus bijzondere aandacht voor de bescherming van kwetsbare groepen. Ook onder artikel 8 EVRM vinden we dit terug. Een inmenging in het recht van een persoon behorend tot een kwetsbare groep kan dus een extra beschermingsplicht voor de Staten met zich brengen. Het aanscherpen van de positieve verplichting in die gevallen kan zowel meer materieel als ook meer procedureel van aard zijn.10 Bovendien rust een grotere plicht op de Staat in de gevallen waarin de vermeende slechte behandeling plaatsvindt onder de verantwoordelijkheid van de Staat.11 Hierbij kan dan gedacht worden aan misstanden in detentie. Ook dit zagen we eerder onder artikel 2 EVRM.

Voorts geldt voor de activering van de preventieplicht onder artikel 3 EVRM dat de Staat op de hoogte was of had kunnen zijn van de slechte behandeling:

Daarnaast dient, net als onder 2 EVRM, ook sprake te zijn van een ‘real and immediate danger’.13

In het kader van de preventieve beschermingsplicht heeft het Hof dus overwogen dat de Staat maatregelen dient te nemen om te voorkomen dat zijn onderdanen aan een slechte behandeling worden onderworpen. De invulling van deze maatregelen is divers.14

Zo zijn er aan de ene kant meer feitelijke maatregelen. Het gaat dan om concreet ingrijpen door de Staat, zoals het bieden van bescherming aan mensen tijdens een religieuze bijeenkomst tegen fysiek geweld van een andere religieuze groep.15 Of bijvoorbeeld cameratoezicht, om te voorkomen dat mensen een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling krijgen.16 Op de Staat rust voorts de verplichting om te zorgen dat de fysieke en mentale conditie van gedetineerden gewaarborgd is. Dit betekent dus dat mishandeling door medegedetineerden tegen moet worden gegaan.17 Ook dienen de daartoe bevoegde autoriteiten ervoor te zorgen dat de detentieomstandigheden niet abominabel zijn. Dit was wel het geval in een Griekse zaak,18 waarin klager onder meer met een andere gedetineerde een weinig geventileerde en onhygiënisch cel deelde. Het nalaten van de bevoegde autoriteiten om dit tegen te gaan, leidt tot een vernederende behandeling van klager en daardoor een materiële schending van artikel 3 EVRM.

Ook in een Belgische zaak19 schoot de Staat tekort in zijn beschermingsplicht onder artikel 3 EVRM. In die zaak is een vijf jarig meisje twee maanden in een volwassenen opvangcentrum voor illegalen ondergebracht, zonder dat zij werd bijgestaan of onderwijs kreeg.20 Dat het in casu gaat om een minderjarig kind, en dus behorend tot een kwetsbare groep, heeft ook extra gewicht in de schaal gelegd bij het eindoordeel van het Hof.21 Zoals ook verderop in dit hoofdstuk te lezen zal zijn, behoren zowel asielzoekers als kinderen tot de categorie kwetsbare personen.

Aan de andere kant zijn er maatregelen als onderdeel van de preventieplicht die zien op het in het leven roepen van afschrikkende wetgeving waarbij verschillende vormen van ‘ill-treatment’ strafbaar worden gesteld.22 De strafbaarstelling an sich vormt voor het Straatsburgse Hof zelden een probleem: vaak knelt de schoen bij de praktische uitvoering van de wet.23 In de eerder in deze paragraaf genoemde O’Keeffe24 zaak, waarin het ging om seksueel misbruik in het basisonderwijs,25 gaat het Hof in meer algemene bewoordingen in op de beschermingsplicht onder artikel 3 EVRM in relatie tot wetgeving en de handhaving van die wetten:

Opnieuw wordt duidelijk dat de omstandigheden van het geval van belang zijn bij de concrete invulling van de plicht. Toegespitst op het onderhavige geval betekent dit dat voor de effectieve implementatie van de strafbepalingen een adequaat nationaal opsporings- en meldsysteem aanwezig dient te zijn.27

Tot slot verlangt de positieve verplichting onder artikel 3 EVRM niet te allen tijde dat tegenover een vermeende artikel 3 EVRM schending een strafrechtelijke remedie staat. De vraag of sprake is van opzet of niet, is hierbij van belang.28

Resumerend: in deze paragraaf is ten eerste kort stilgestaan bij de achtergrond van het absolute en fundamentele folterverbod zoals dat is neergelegd in artikel 3 EVRM. Daarbij kwam het vereiste van een ‘minimum level of severity’ waaraan de betreffende handeling moet voldoen, voordat artikel 3 EVRM van toepassing is aan bod. Vervolgens volgde een beknopte bespreking van de begrippen foltering en onmenselijke en vernederende behandeling.

Daarna is aandacht besteed aan de door het EHRM ontwikkelde positieve verplichtingen onder artikel 3 EVRM, en dan in het bijzonder de materiële component. Het EHRM heeft bepaald dat op de Staten een materiële preventieve beschermingsplicht rust. Net als onder 2 EVRM rust deze plicht op de Staat om vooraf maatregelen te treffen. Hierbij kan het onder artikel 3 EVRM dan gaan om meer feitelijke maatregelen, die meer faciliterend van aard zijn. Zoals het bieden van een voldoende ruime gevangeniscel, de mogelijkheid tot het gebruik van hygiënisch sanitair door de gedetineerde en het inzetten van politie bij een potentieel gevaarlijke demonstratie. Het gaat hierbij dus, in tegenstelling tot de procedurele eisen, om het concreet bieden van faciliteiten, of het nemen van maatregelen die resulteren in bijvoorbeeld extra inzet van politie of camera’s. Daarnaast kan in het kader van de maatregelen ook worden gedacht aan wetgeving die met artikel 3 EVRM strijdige handelingen strafbaar stelt, en waar vanuit een afschrikwekkende werking gaat.

Verder strekt de preventieve beschermingsplicht zich ook uit tot handelingen in de horizontale relaties. Daarnaast is ingegaan op de omvang van de plicht, en de vraag vanaf wanneer de plicht geldt. De plicht geldt in het bijzonder wanneer het gaat om de bescherming van kwetsbare groepen, zoals kinderen en gedetineerden.