HR, 23-06-2009, nr. 07/11705

Het Gerechtshof te Leeuwarden heeft verdachte op 4 mei 2007 ter zake van ‘feit 1: verkrachting en feit 3: poging tot zware mishandeling’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van dertig maanden. Voorts heeft het de vordering van de benadeelde partij toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd een en ander zoals in het arrest vermeld.1.

Een bij bijzondere volmacht schriftelijk gemachtigde griffieambtenaar van het gerechtshof te Leeuwarden, mw. L.R. Span, heeft namens verdachte op 21 mei 2007 cassatie ingesteld. Mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, heeft op 21 mei 2007 namens verdachte eveneens cassatie ingesteld. Mrs. G.P. Hamer en B.P. de Boer, advocaten te Amsterdam, hebben een schriftuur ingezonden houdende vier middelen van cassatie.

Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.

Bij de stukken van het geding bevindt zich een akte van uitreiking, inhoudende dat de dagvaarding in appèl op 15 maart 2007 aan de verdachte in persoon is uitgereikt. Bij de inhoudelijke behandeling van de zaak op 20 april 2007 was verdachte aanwezig.

Gelet op hetgeen onder 3.2 is vastgesteld moet in de regel, ingevolge artikel 432, eerste lid, aanhef en onder a, Sv, het beroep in cassatie binnen veertien dagen na de einduitspraak van het hof (4 mei 2007) worden ingesteld. Nu 17 mei 2007 een algemeen erkende feestdag in de zin van artikel 3 van de Algemene Termijnenwet (Hemelvaartsdag) is en 18 mei 2007 met een algemeen erkende feestdag is gelijkgesteld2. als bedoeld in artikel 3, derde lid, van de Algemene Termijnenwet, wordt deze termijn verlengd met twee dagen.3. Nu de termijn derhalve op een met een algemeen erkende feestdag gelijk gestelde dag eindigt, loopt de termijn vervolgens op grond van artikel 1, eerste lid, van de Algemene termijnenwet tot en met de eerstvolgende dag waarop de griffie geopend is te weten 21 mei 2007. Verdachte heeft op 21 mei 2007 en dus tijdig beroep in cassatie ingesteld.

Het eerste middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 1. Bewezenverklaard onder 1 is dat:

In het middel lees ik zowel de klacht dat de bewezenverklaring van feit 1 uitsluitend op de verklaring van één getuige steunt als de klacht dat nadere motivering is aangewezen nu aan de verklaring van één getuige doorslaggevende betekenis wordt toegekend.

Het hof heeft voor het bewijs van feit 1 de volgende bewijsmiddelen gebezigd:

Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot het bewijs te bezigen hetwelk hem uit oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt.4. Voor een beoordeling van die selectie en waardering is in cassatie geen plaats. In cassatie wordt slechts getoetst of de bewezenverklaring kan volgen uit de bewijsmiddelen.5.

Volgens het tweede lid van artikel 342 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Vaste rechtspraak leert dat aan dit voorschrift is voldaan als naast de getuigenverklaring een ander bewijsmiddel wordt gebruikt dat betrekking heeft op een onderdeel van de bewezenverklaring. Niet nodig is dat het een wezenlijk onderdeel van de bewezenverklaring betreft.6.

Het middel zal naar mijn mening niet tot cassatie kunnen leiden. Anders dan in het middel wordt gesteld, berust het onder 1. bewezenverklaarde feit niet uitsluitend op de verklaring van aangeefster [slachtoffer] (bewijsmiddelen 2 en 3), maar ook op de verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 1). Weliswaar spelen de verklaringen van aangeefster een belangrijke rol bij de bewijsconstructie, maar aan de verklaring van de verdachte heeft het hof eveneens ondersteunend bewijs tot het onderdeel ‘gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit het seksueel binnendringen’ kunnen ontlenen. Immers heeft verdachte verklaard dat hij wist dat het slachtoffer de dag daarvoor betrokken was bij een auto-ongeluk waarbij zij letsel heeft opgelopen, en dat hij ruzie heeft gemaakt met het slachtoffer. Voorts heeft verdachte verklaard dat hij die nacht bij het slachtoffer in bed heeft geslapen. De door verdachte erkende aanwezigheid in het bed van het slachtoffer op de dag na het ongeluk en de ruzie tussen verdachte en slachtoffer bieden (in ieder geval op onderdelen) steun aan het oordeel dat het slachtoffer toen in haar bed tegen haar wil seksuele handelingen heeft ondergaan.

Evenmin kan de in het middel vervatte klacht, te weten dat verdachte ter terechtzitting op 20 april 2007 heeft verklaard op een ander moment seks met haar (PV: bedoeld wordt het slachtoffer) heeft gehad, waardoor het bewezenverklaarde onvoldoende steun vindt in de bewijsmiddelen, tot cassatie leiden. Immers is deze verklaring blijkens het arrest niet tot het bewijs gebezigd. De beslissing inzake die selectie en waardering, die — behoudens bijzondere gevallen — geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden.7. Van een bijzonder geval is geen sprake. Tot extra motivering was het hof niet gehouden. Het eerste middel faalt mitsdien.

Het tweede middel klaagt dat het hof ten aanzien van feit 1, artikel 359, tweede lid, Sv heeft geschonden omdat het niet heeft gerespondeerd op het verweer dat de verklaring van aangeefster onbetrouwbaar is en dat verdachte zou moeten worden vrijgesproken.

Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 20 april 2007 heeft de verdachte in hoger beroep onder meer het volgende aangevoerd:

Voorts heeft de raadsman van verdachte blijkens voornoemd proces-verbaal in hoger beroep onder meer het volgende naar voren gebracht:

Blijkens voornoemd proces-verbaal heeft verdachte voorts in zijn laatste woord onder meer het volgende verklaard:

Het hof heeft de verklaring van het slachtoffer voor het bewijs gebezigd en deze dus betrouwbaar geoordeeld, doch niet gemotiveerd waarom het te dezer zake is afgeweken van het standpunt van verdachtes raadsman.

Artikel 359, tweede lid, Sv dwingt de rechter tot nadere motivering, indien hij afwijkt van een door de verdediging ingenomen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt. Het moet dan gaan om een duidelijk en door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie.8. De aard van het standpunt en de inhoud en indringendheid van de aangevoerde argumenten zijn bovendien mede bepalend voor de mate waarin de rechter nader dient te motiveren.

Het verweer voor wat betreft de geloofwaardigheid van de verklaring van aangeefster wordt niet uitdrukkelijk geschraagd met argumenten die moeten leiden tot de conclusie dat haar verklaring die het hof voor het bewijs heeft gebruikt, niet geloofwaardig was. Weliswaar heeft verdachte naar voren gebracht dat ‘er dingen niet kloppen in haar verklaring’ en ‘het is mijn verhaal tegen het hare’, en heeft de raadsman aangevoerd dat ‘de verklaringen van aangeefster niet eenduidig zijn’, maar waarom de door het hof voor het bewijs gebezigde verklaringen daartoe niet hadden kunnen worden gebruikt wordt verder niet uitgewerkt, terwijl voorts niet nader wordt aangegeven op welk punt de verklaringen precies onbetrouwbaar moeten worden geacht. Het kennelijke oordeel van het hof dat hetgeen door verdachtes raadsman is aangevoerd geen uitdrukkelijk onderbouwd standpunt oplevert in de zin van artikel 359, tweede lid, Sv geeft derhalve geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het voorgaande geldt niet alleen meer in het algemeen in deze zaak, maar in het bijzonder voor het chatgesprek waarin het slachtoffer spreekt over een relatie met verdachte. Daarover wordt van de kant van de verdediging gezegd dat het gebruik van de term relatie vreemd is en een tegenstrijdig beeld geeft; dat kan wel waar zijn, maar er wordt niet gesteld dat indien het slachtoffer het woord relatie gebruikt strafbare feiten als de onderhavige of onderdelen daarvan uitgesloten zijn. Die conclusie die de rechter wel tot een reactie zou nopen is om begrijpelijke redenen achterwege gebleven. Ook binnen een relatie worden zedendelicten gepleegd. Het middel faalt.

Het derde middel klaagt over de motivering van de bewezenverklaring van feit 3.

De bewezenverklaring van feit 3 steunt onder meer op het als vierde opgenomen bewijsmiddel:

De toelichting op het middel stelt dat het hof de bewezenverklaring van feit 3 mede heeft doen steunen op het hiervoor onder 6.2. weergegeven bewijsmiddel 4, waarin wordt verwezen naar het onder 2 genoemde proces-verbaal inhoudende de verklaring van verdachte, terwijl dat proces-verbaal niet een verklaring van verdachte maar van aangeefster inhoudt. Nu die verwijzing in dat vierde bewijsmiddel onjuist is, zou het hof volgens de steller van het middel ten onrechte hebben nagelaten met een voldoende mate van nauwkeurigheid aan te geven aan welk wettig bewijsmiddel het hof de (vermeende) verklaring van verdachte zou hebben ontleend.

Bij de beoordeling van het middel dient het volgende te worden vooropgesteld. Indien het gaat om feiten of omstandigheden die door de rechter redengevend worden geacht voor de bewezenverklaring, dient de rechter die zich aldus — al dan niet in reactie op een bewijsverweer — beroept op bepaalde niet in de bewijsmiddelen vermelde gegevens, met voldoende mate van nauwkeurigheid in zijn overweging

Daarnaast geldt dat ingeval het feiten of omstandigheden betreft die zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting dienen te zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld.9.

Het hof heeft in bewijsmiddel 4 verwezen naar ‘het onder 2 genoemde proces-verbaal, inhoudende -zakelijk weergegeven- als verklaring van verdachte (…): tijdens een ruzie om de computer heb ik [slachtoffer] een keer geduwd’. Terecht stelt het middel dat het onder 2 genoemde proces-verbaal niet deze verklaring van verdachte inhoudt, maar een verklaring van aangeefster. De motivering bevat wel de inhoud van de gebezigde verklaring van verdachte, maar de vindplaats van die verklaring in het arrest is ondeugdelijk. Deze verklaring van verdachte is reeds gebruikt in het zich bij de stukken van het geding bevindende arrest van het gerechtshof te Leeuwarden op 5 augustus 2005, parketnummer 24-002050-04, waarin het als tiende bewijsmiddel is opgenomen. Als vindplaats is daar vermeld: een proces-verbaal, nummer 2003051935-1, d.d. 18 juni 2003, op ambtsbelofte opgemaakt door [verbalisant 1 en 2] (pagina 64 t/m 68 van het onder 1 genoemde dossier). Een ander deel van dat proces-verbaal door dezelfde verbalisanten opgemaakt heeft het hof in het hier te beoordelen arrest voor het bewijs van feit 1 gebruikt en als 3 genummerd. Ik houd het er voor dat er sprake is van een kennelijke verschrijving. Het hof heeft bedoeld aan te knopen bij het onder 3 vermelde proces-verbaal en in het arrest moet in plaats van het onder 2 genoemde proces-verbaal gelezen worden het onder 3 genoemde proces-verbaal. Toegegeven moet worden dat ook als het zo gelezen wordt de interne verwijzing nog steeds niet perfect is, maar mijns inziens kan het er mee door nu er geen enkele twijfel bestaat over de inhoud van de verklaring of over de vraag of de verklaring in het vooronderzoek als zodanig is afgelegd. Het middel treft geen doel.

Het vierde middel klaagt dat het hof in strijd met het bepaalde in art. 359 Sv niet toereikend heeft gemotiveerd waarom het een hogere straf heeft opgelegd dan de advocaat-generaal heeft gevorderd.

Door verdachte een zwaardere gevangenisstraf (dertig maanden) op te leggen dan door de advocaat-generaal gevorderd (vijftien maanden), zou de door het hof opgelegde gevangenisstraf volgens de steller van het middel verbazing wekken, en zou het motiveringsvereiste van art. 359 Sv zijn geschonden. Daartoe wordt aangevoerd dat uit het arrest noch uit het verhandelde ter terechtzitting is af te leiden dat verdachte, zoals het hof in zijn arrest heeft overwogen, het gebruikte geweld bagatelliseert

Met ingang van 1 januari 2005 is het zevende lid van art. 359 Sv geschrapt. In de plaats daarvan is gekomen de nieuwe volzin in het tweede lid van dit artikel, hetgeen de in HR 3 oktober 2006, LJN: AX5479, NJ 2006, 549 uitgelegde consequenties heeft:

In de onderhavige zaak heeft het hof de strafoplegging als volgt gemotiveerd:

Dusdoende heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat de ernst van de gepleegde feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn begaan, de manier waarop het slachtoffer de gepleegde feiten heeft ondergaan, en rekening houdende met de tot op zekere hoogte strafverzwarende omstandigheden, hem hebben gebracht tot oplegging van een zwaardere straf dan gevorderd. Het middel, dat klaagt over het ontbreken van een nadere motivering, mist dus feitelijke grondslag. De opvatting van de raadsman dat het hof verdachte heeft vrijgesproken van het geweldselement ten aanzien van feit 1 en voorts dat verdachte ter terechtzitting het onder 3 ten laste gelegde feit heeft ontkend, en dat derhalve een van de advocaat-generaal afwijkende strafoplegging zodanige verbazing opwekt dat het hof nader had moeten motiveren waarom het de gevorderde straf niet toereikend achtte, vindt geen steun in het recht. In het algemeen kan dus gezegd worden dat de strafoplegging door het hof begrijpelijk en toereikend is gemotiveerd. Het middel voert verder in het bijzonder nog aan dat voor de strafoplegging het argument is gebezigd dat verdachte het gebruikte geweld heeft gebagatelliseerd. Dit is geen uitdrukkelijke (in het proces-verbaal opgenomen) eigen waarneming van het hof geweest dan wel een punt dat door het hof als zodanig met verdachte is besproken. Het is een conclusie van het hof die mogelijk voortvloeit uit de houding van verdachte ter zitting in reactie op hetgeen hem is voorgehouden. Dat is niet onbegrijpelijk in het licht van de omstandigheid dat de verdachte zijn aandeel in het in het kader van feit 3 bewezen verklaarde geweld beperkt tot duwen, terwijl het hof een veel ernstiger vorm van geweld bewezen verklaard. Het vierde middel is derhalve eveneens vruchteloos voorgesteld.

De voorgestelde middelen falen en kunnen met de aan artikel 81 RO ontleende motivering worden verworpen. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van het bestreden arrest behoort te leiden.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG