HR, 07-04-2017, nr. 16/01873

De door het middel aangevallen overwegingen betreffen de uitleg van de overeenkomst van 23 juni 2004, afgezien van een klacht over het passeren van een bewijsaanbod.

Het is sinds vele jaren vaste rechtspraak dat een oordeel over de uitleg van een overeenkomst of een andere rechtshandeling een gemengd karakter draagt en dat toetsing in cassatie slechts beperkt mogelijk is.7.In mijn waarneming is in de afgelopen decennia langs twee lijnen de toetsing van uitlegoordelen in cassatie intensiever geworden. In de eerste plaats heeft uw Raad voor diverse gevallen de aan te leggen maatstaf genuanceerd, met name wat betreft rechtshandelingen waarbij de belangen van derden min of meer rechtstreeks zijn betrokken.8.In de tweede plaats heeft uw Raad diverse bijzondere uitlegregels aanvaard voor een aantal nauwkeurig omschreven situaties.9.Het hof heeft in rechtsoverweging 3.10 de Haviltexmaatstaf vooropgesteld. Met betrekking tot die maatstaf als zodanig bevat het middel geen klachten. Het middel beklaagt zich slechts over de met toepassing van die maatstaf door het hof aan de overeenkomst van 23 juni 2004 gegeven uitleg, óók als het middel die klacht als een rechtsklacht verpakt. Evenmin voert het middel aan dat het hof enigerlei bijzondere uitlegregel heeft miskend. Daarmee is gegeven dat de toets in de onderhavige zaak er een is met distantie ten opzichte van hetgeen aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, was overgelaten.

Het principale cassatiemiddel bevat vijf onderdelen, waarvan de eerste vier steeds meerdere subonderdelen bevatten. Het vijfde onderdeel bevat alleen een voortbouwklacht.

Met het eerste onderdeel komt [eiser] op tegen de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.20 van het arrest van het hof van 22 december 2015.10.Die overwegingen luiden:

‘3.11 Het hof is van oordeel dat [eiser] op zichzelf gelijk heeft dat de Regeling 2004 niet de verplichting kent dat leden van het College van Bestuur, voor wie die regeling geldt, de inkomsten die zij verkrijgen met nevenfuncties, moeten terugbetalen. Artikel 5 van de Regeling 2004 behelst niet meer dan dat nevenfuncties schriftelijk moeten worden gemeld, dat “de Commissie” – dit is de commissie die bestaat uit de voorzitter en twee leden van de Raad van Toezicht, zoals is vastgesteld in het memorandum van die Raad van 21 maart 2001 – met de nevenfunctie al dan niet akkoord gaat en dat bij die beslissing de financiële consequenties nader worden besproken en door de commissie worden vastgesteld. Ook in de regeling van het vroegpensioen in artikel 6 van de Regeling 2004 is geen onvoorwaardelijke verplichting vastgelegd om neveninkomsten voor zover die uitstijgen boven 100% van het laatstgenoten salaris, af te dragen. Bepaald is daarin immers slechts dat met de werkgever over het meerdere “overeenstemming” moet worden bereikt.

De onvoorwaardelijke verplichting tot terugbetaling van eventuele neveninkomsten is echter wel met zoveel woorden opgenomen in de tekst van de Overeenkomst vroegpensioen van 23 juni 2004. Aan het verwerven door [eiser] van neveninkomsten is een speciale bepaling gewijd, artikel 5 (hiervoor onder 2, e, geciteerd). [eiser] voert een aantal argumenten aan waarom deze bepaling niet op zijn situatie ziet. Het hof acht die argumenten niet overtuigend.

[eiser] stelt dat het artikel slechts van toepassing is met ingang van de datum waarop hij met (vervroegd) pensioen zou gaan, te weten 31 juli 2005/1 augustus 2005, nadat hij 58 jaar zou zijn geworden. Tegen die uitleg pleit evenwel dat in het bewuste artikel over die limitering in tijd niets valt terug te lezen en de daarin gebezigde woorden er juist op wijzen dat bepaling ook voor de dan direct aanstaande periode van een jaar vanaf 1 augustus 2004 is geschreven, met ingang van welke datum [eiser] “specifieke werkzaamheden” zou gaan verrichten. In het eerste lid zijn immers de woorden “gedurende de looptijd van deze overeenkomst” gebruikt. Uit de rest van de overeenkomst is voor het overige niet af te leiden dat die looptijd pas intreedt op 1 augustus 2005, ruim een jaar na het sluiten van de overeenkomst. De Overeenkomst vroegpensioen bevat een regeling voor de situatie die intreedt nadat [eiser] als voorzitter en lid van het College van Bestuur aftreedt. In artikel 1 lid 1 is bepaald dat [eiser] met ingang van 1 augustus 2004 zal aftreden en dat hij tot 1 augustus 2005 specifieke werkzaamheden zal uitvoeren en vervolgens, in artikel 1 lid 2, dat hij op 31 juli 2005 gebruik zal maken van de mogelijkheid om met pensioen te gaan. De stelling dat de woorden “gedurende de looptijd van deze overeenkomst” alleen bedoeld kunnen zijn om de situatie dat het vroegpensioen is ingegaan te beschrijven, heeft [eiser] in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

De enkele omstandigheid dat de onderhavige overeenkomst “overeenkomst inzake vroegpensioen” is genoemd, legt naar het oordeel van het hof geen gewicht van belang in de schaal. Een overeenkomst moet immers in de eerste plaats worden beoordeeld op de inhoud en uit die inhoud blijkt dat tevens is beoogd vast te leggen dat [eiser] met ingang van 1 augustus 2004 als voorzitter en lid van het College van Bestuur aftreedt en nog een jaar “specifieke werkzaamheden” zal verrichten.

Voor de interpretatie van [eiser] van artikel 5 pleit naar zijn oordeel verder dat in lid 1 van dat artikel de woorden “met inbegrip van het pensioen dat hem in het kader van deze overeenkomst wordt uitgekeerd” worden gebruikt. De omstandigheid dat die inkomsten meetellen, is echter geen reden om aan te nemen dat het artikel alleen toepasselijk is als ook daadwerkelijk (vroeg)pensioen wordt genoten.

[eiser] heeft verder aangevoerd dat in lid 2 van artikel 5 van de Overeenkomst vroegpensioen is bepaald dat hij “jaarlijks voor 1 juli” opgaaf zal doen van zijn inkomsten uit werkzaamheden, terwijl hij slechts voor het eerste jaar “specifieke werkzaamheden” zou uitvoeren. Ook dit argument overtuigt niet, omdat uit niets blijkt dat de verplichting tot het doen van opgaaf niet meteen in werking treedt, en dus ook met betrekking tot het eerste jaar na 1 augustus 2004 gold. Hetzelfde geldt voor de woorden “in enig jaar” van lid 3, waarop [eiser] zich nog beroept. Als partijen de bedoeling zouden hebben gehad niet ook dit eerste jaar onder de opgaaf- en terugbetalingsverplichting te laten vallen, zou het zeer eenvoudig zijn geweest om dat in (enkele) woorden tot uitdrukking te brengen. Naar het oordeel van het hof moet in de gegeven omstandigheden betekenis worden toegekend aan het feit dat dit niet is gebeurd.

[eiser] heeft nog aangevoerd dat hij er niet op bedacht behoefde te zijn dat in de overeenkomst van 23 juni 2004 andere verplichtingen zouden worden opgenomen dan die reeds in de Regeling 2004 of in de in 2001 ingevoerde regeling met arbeidsvoorwaarden voor leden van het College van Bestuur zijn vastgelegd, en dat hij er dus ook geen rekening mee behoefde te houden dat hij eventuele neveninkomsten in de periode dat hij als adviseur voor het College van Bestuur zou optreden, zou moeten terugbetalen. Dat beroep op de Regeling 2004 gaat naar het oordeel van het hof niet op. Zoals hiervoor is overwogen, bevat de Regeling 2004 immers ook voor de situatie dat een lid van het College van Bestuur met vroegpensioen gaat, een mildere regeling met betrekking tot de verplichting om neveninkomsten terug te betalen. Onder de Regeling 2004 is immers geen “onvoorwaardelijke terugbetalingsverplichting” opgenomen maar daarin is slechts bepaald dat over deze meerverdiensten met de werkgever overeenstemming moet worden bereikt. Artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 bevat echter een expliciete gespecificeerde regeling die anders luidt dan de bepaling in de Regeling 2004, zodat [eiser] in zoverre niet op voortzetting van de Regeling 2004 heeft mogen vertrouwen.

Het hof acht ook, anders dan [eiser] , op zichzelf niet vreemd dat zijn werkgever er belang aan hechtte dat hij ook in de periode dat hij als adviseur zou optreden, zijn (inkomsten uit) nevenwerkzaamheden beperkt zou houden, en niet alleen als hij met (vroeg)pensioen zou gaan. Tegenover de vrijstelling van zijn verplichtingen om verder direct voor haar werkzaam te zijn, stond het recht van [eiser] op doorbetaling van zijn oude salaris. Klaarblijkelijk heeft de werkgever hierin aanleiding gevonden te bedingen dat [eiser] eventuele neveninkomsten boven het genoemde Referentie-inkomen zou afdragen. Die “ratio” geldt niet alleen in het geval [eiser] met vroegpensioen zou gaan, maar heeft ook betekenis voor de situatie dat [eiser] als adviseur zou blijven werken.

[eiser] heeft ten slotte nog betoogd dat in de nadere overeenkomsten van 11 juli 2005 niet wordt gesproken over neveninkomsten of de verrekening daarvan. Dit bewijst echter het gelijk van [eiser] niet. De kantonrechter heeft er terecht op gewezen dat de overeenkomsten van 11 juli 2005 expliciet bepalen dat de Regeling 2004 en de overeenkomst van 23 juni 2004 zouden blijven gelden en de Regeling en deze overeenkomst alleen aanvullen.

Het hof verwerpt dus, al het voorgaande in aanmerking nemend, de stelling van [eiser] (pagina 14 van de memorie van grieven met betrekking tot grief III) dat artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 alleen betrekking kan hebben op de situatie dat [eiser] daadwerkelijk per 31 juli 2005 met vroegpensioen is gegaan. De grieven I tot en met VIII, die alle van dit hiervoor verworpen standpunt uitgaan, missen daarom doel. Op het door [eiser] bepleite onderscheid tussen “nevenfunctie” en “nevenwerkzaamheden” behoeft niet te worden ingegaan, omdat in de overeenkomst van 23 juni 2004 niet het woord “nevenfunctie” voorkomt maar over “werkzaamheden” wordt gesproken.’

De strekking van de inleiding op het eerste onderdeel (cassatiedagvaarding onder 2.1) is dat het hof weliswaar terecht heeft overwogen dat op grond van de Haviltexmaatstaf de letterlijke tekst van de overeenkomst niet bepalend is, maar dat het hof niettemin die letterlijke tekst wel als argument tégen [eiser] heeft gebruikt, en daar waar de letterlijke tekst juist vóór [eiser] pleitte, [eiser] toch ongelijk heeft gegeven. In algemene zin valt daarover slechts te zeggen dat voor uitleg van een overeenkomst de bewoordingen waarin die overeenkomst is vervat in praktisch opzicht wel degelijk van groot gewicht zijn en dat dit allerminst met de Haviltexmaatstaf in strijd is.11.Beslissend zijn die bewoordingen echter niet, ook niet in beginsel. In plaats daarvan komt het op de redelijke verwachtingen van partijen aan, waarbij álle omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. Een en ander betekent ook dat het zo kan gaan als het [eiser] bij het hof (en de kantonrechter) is vergaan, namelijk dat de letterlijke tekst van de overeenkomst wel tegen en niet vóór een partij gebruikt wordt. Waar het in cassatie enkel om gaat is of de door het hof gemaakte keuzes in het licht van het partijdebat voldoende zijn gemotiveerd en ook overigens niet onbegrijpelijk zijn.

Het onderdeel klaagt onder 2.1.1 vervolgens dat door [eiser] op verschillende plaatsen in de gedingstukken is aangevoerd dat hij niet heeft begrepen en ook niet heeft geweten dat er sprake was van een opgave- en verrekenverplichting. Daartoe worden de volgende stellingen aangehaald:

a. niet valt in te zien waarom [eiser] rekening had moeten houden met een opgave- en verrekenverplichting;

b. [eiser] is altijd duidelijk geweest over zijn nevenfuncties en dat heeft nooit geleid tot een financiële sanctie;

c. [eiser] had na juni 2004 geen idee dat hij op dit punt er rekening mee moest houden dat hij inkomsten zou moeten gaan verrekenen;

d. sinds begin van de jaren ’90 had [eiser] al nevenfuncties en verrichtte hij nevenwerkzaamheden, waarvan Amarantis volledig op de hoogte was, zonder dat dit tot een sanctie of verrekening heeft geleid;

e. [eiser] heeft bestuursvoorzitter [betrokkene] altijd op de hoogte gehouden en biedt daarvan getuigenbewijs aan;

f. hoewel Amarantis op de hoogte was heeft zij daar nooit iets mee of aan gedaan;

g. indien [eiser] had begrepen of geweten dat hij de neveninkomsten had moeten opgeven en terugbetalen, had hij zich de moeite wel gespaard om wekelijks 60 tot 70 uur te werken en

h. van Amarantis had verwacht mogen worden dat zij tot actie was gekomen.

Een duidelijke klacht naar aanleiding van deze opsomming van stellingen van [eiser] lees ik in het onderdeel niet. In het bijzonder lees ik niet dat sprake is van essentiële stellingen die door het hof ten onrechte onbesproken zijn gelaten. Ik wijs er nog op dat het perspectief van vrijwel alle van de door [eiser] bedoelde stellingen is wat hij heeft begrepen en geweten. Daar gaat het echter niet alleen om: het gaat er ook om wat [eiser] redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en redelijkerwijs heeft moeten weten. Dat geldt altijd (art. 3:11 BW) en dat geldt te meer voor een werknemer die ten tijde van het aangaan van de overeenkomst voorzitter van het College van Bestuur was.

Bovenaan het volgende blad van de cassatiedagvaarding12.volgt er dan alsnog een klacht (maar niet naar aanleiding van de bedoelde stellingen van [eiser] ). Het hof zou niet hebben onderzocht en ook niet gemotiveerd of, en zo ja, waarom en uit welke uitlatingen en gedragingen van Amarantis, [eiser] heeft begrepen of had moeten begrijpen dat de overeenkomst van 23 juni 2004 – in weerwil van de considerans en de eerdere Regelingen, de kop van de overeenkomst en de afspraak die deze overeenkomst beoogt te regelen – niet uitsluitend was bedoeld voor de situatie dat [eiser] daadwerkelijk per 1 augustus 2005 met vroegpensioen zou gaan. Vervolgens loopt het middel de overwegingen van het hof na en herhaalt dan op het volgende blad (de tweede alinea) de bedoelde klacht en werkt haar nog enigszins uit.

Mijns inziens kan de klacht geen doel treffen. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.12 in de tekst van artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 een aanwijzing gelezen dat de bepaling ook van toepassing is in het geval dat [eiser] niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen zou gaan. Vervolgens werkt het hof in rechtsoverweging 3.13 onder meer nader uit dat in artikel 5 over een limitering in tijd niets valt te lezen. Daarna motiveert het hof in de rechtsoverwegingen 3.13 tot en met 3.19 uitvoerig waarom [eiser] aan de bepalingen van de overeenkomst van 23 juni 2004 redelijkerwijs niet de betekenis heeft mogen toekennen dat artikel 5 van deze overeenkomst toepassing miste indien [eiser] per 1 augustus 2005 niet met vroegpensioen zou gaan. Daarbij komt in rechtsoverweging 3.18 ook de ratio van artikel 5 aan de orde, in het licht van de bij het beding betrokken belangen van partijen.

Deze overwegingen worden door het middel op diverse punten van commentaar voorzien, maar dat commentaar voldoet in het algemeen niet aan de eisen die aan een klacht mogen worden gesteld, terwijl het subonderdeel bovendien op diverse punten de overwegingen van het hof onvolledig weergeeft.13.Verder is al gezegd dat de waardering van de diverse omstandigheden van het geval bij uitstek het domein van de feitenrechter is. Dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is in het licht van de door het middel aangeduide feiten en omstandigheden vermag ik niet in te zien. Voor een herbeoordeling van de feiten is in cassatie geen plaats.

Eén klacht van het subonderdeel is van andere orde (voor zover de steller van het middel inderdaad bedoelt wat ik geneigd ben in het subonderdeel te lezen). Het subonderdeel lijkt te zeggen dat het hof uitsluitend tot zijn uitlegoordeel had mogen komen op basis van specifieke uitlatingen en gedragingen van Amarantis. In zoverre berust het onderdeel echter op een onjuiste opvatting van de Haviltexmaatstaf. Voor de vraag wat partijen mochten begrijpen en verwachten zijn alle omstandigheden van het geval van belang,14.waaronder ook de tekst van de overeenkomst als zodanig, en dus niet slechts specifieke uitlatingen of gedragingen van één partij.

Onder 2.1.2 is de klacht van het middel dat het hof heeft miskend dat mede van belang is de wijze waarop partijen in de uitvoeringsfase feitelijk invulling aan de overeenkomst hebben gegeven, dan wel dat ’s hofs oordeel in dit opzicht onvoldoende gemotiveerd, dan wel onbegrijpelijk is.

Het uitgangspunt dat ook omstandigheden die hebben plaatsgevonden nadat een rechtshandeling is verricht voor de uitleg daarvan medebepalend zijn, is op zichzelf juist.15.Het subonderdeel duidt echter geen concrete stellingen van [eiser] aan die hierop betrekking hebben, zodat de klacht strikt genomen niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Als ik terugblik naar de stellingen die [eiser] onder 2.1.1 van het cassatiemiddel heeft aangeduid, valt intussen wel een en ander te bedenken dat de steller van het middel zal hebben bedoeld (zie hiervoor onder 2.6, met name onder b, d en f). Deze stellingen zijn echter grotendeels niet ingenomen in het kader van het debat over de uitleg van de overeenkomst, maar in plaats daarvan in verband met het verweer van [eiser] dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Amarantis afzag van een volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden en terugbetaling van de daarmee verworven inkomsten,16.welk verweer het hof bespreekt in rechtsoverweging 3.21 e.v. Wel ingenomen in het kader van de uitleg van hetgeen tussen partijen is overeengekomen, is de stelling dat [eiser] altijd duidelijk is geweest over zijn nevenfuncties, maar dat dit nimmer heeft geleid tot een financiële sanctie.17.Met deze stelling ondersteunt [eiser] echter zijn betoog dat in artikel 5 van de Regeling 2004 niet geregeld wordt wanneer er financiële sancties zouden moeten volgen en wat deze sancties in zouden houden. Deze regeling dateert van vóór de overeenkomst van 23 juni 2004. Dat het hof dit niet heeft gezien als een beroep op uitvoeringshandelingen van na die overeenkomst, is dan ook allerminst onbegrijpelijk. Hier komt nog bij dat het hof in rechtsoverweging 3.22 tot de conclusie is gekomen dat niet is komen vast te staan dat Amarantis daadwerkelijk volledig op de hoogte was van de nevenfuncties van [eiser] en van de omvang van de daarmee verworven inkomsten.

Onder 2.1.3 klaagt [eiser] dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de uitleg van artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 op Amarantis rustten, althans dat het oordeel van het hof op dit punt onbegrijpelijk is dan wel geen inzicht geeft in zijn gedachtegang.

Mij dunkt dat juist is dat de stelplicht en bewijslast op Armarantis rusten, waar zij immers de door haar verdedigde uitleg van artikel 5 aan haar beroep op verrekening ten grondslag legt. Uit niets volgt echter dat het hof dit heeft miskend. Stelplicht en bewijslast zijn slechts aan de orde voor zover relevante feiten niet vaststaan. Dat het hof, nadat het in artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 een aanwijzing had gelezen dat een onvoorwaardelijke verplichting tot terugbetaling van eventuele neveninkomsten was overeengekomen, vooral argumenten van [eiser] bespreekt en daarbij dan overweegt dat die niet overtuigend zijn, is verklaarbaar uit de gehoudenheid van het hof om zijn oordeel te motiveren en daarbij op essentiële stellingen van [eiser] te responderen en betekent geenszins dat het hof van een onjuiste bewijslastverdeling is uitgegaan. Waarom dat anders zou zijn, duidt het middel ook niet met voldoende nauwkeurigheid aan.

Onder 2.1.4 veronderstelt het middel dat het hof een voorlopig uitlegoordeel heeft gegeven op basis van de tekst van de overeenkomst. Het voert met een beroep op het arrest Lundiform/Mexx18.aan dat het hof [eiser] tot tegenbewijs had moeten toelaten.

Met het oog op dit subonderdeel stel ik voorop dat het arrest Lundiform/Mexx ziet op het bijzondere geval dat in verband met de aard van de overeenkomst, de hoedanigheid van partijen, de wijze waarop is onderhandeld en de juridische bijstand die partijen daarbij hebben gehad, terwijl de overeenkomst ertoe strekte de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen, bij de uitleg van de overeenkomst groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen. Indien dit zich voordoet heeft de rechter die over de feiten oordeelt de vrijheid om een voorlopig uitlegoordeel te baseren op de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst. In dat geval zal hij echter de partij die een andere uitleg van de overeenkomst verdedigt, tot bewijs of tegenbewijs moeten toelaten zo vaak als bewijs is aangeboden. Bij gelegenheid van het eindvonnis of eindarrest zal de rechter vervolgens alsnog alle vaststaande feiten en omstandigheden in zijn finale uitlegoordeel moeten betrekken. In plaats van van de bedoelde vrijheid gebruik te maken, mag de rechter ook meteen alle relevante feiten en omstandigheden in zijn uitlegoordeel betrekken. Ook in dat geval kan eventueel aanleiding bestaan voor het toelaten tot bewijs of tegenbewijs, maar dit bewijs of tegenbewijs zal dan betrekking hebben op specifieke feiten en omstandigheden die naar het oordeel van de rechter niet vaststaan maar wel potentieel van belang zijn.19.

Gelet op ’s hofs arrest volgt uit het voorgaande dat het beroep dat het middel doet op het arrest Lundiform/Mexx niet opgaat. Het hof heeft geen voorlopig uitlegoordeel gegeven op basis van de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van de omstreden woorden van de overeenkomst en heeft ook de argumenten die niet aan de tekst van de overeenkomst zijn ontleend ten volle meegewogen. Dat het hof als eerste een aan de tekst van de overeenkomst van 23 juni 2004 ontleend argument benoemt (rechtsoverweging 3.12), en dat, na weging van andere argumenten, dit aan de tekst ontleende argument uiteindelijk de doorslag blijkt te geven, is daarmee niet onverenigbaar. De volgorde waarin de verschillende relevante feiten en omstandigheden worden besproken, is uiteraard vrij, en dat een aan de tekst van de overeenkomst ontleend argument in concreto de doorslag blijkt te geven, is mogelijk. Ik wijs er in dit verband opnieuw op dat het hof ook de ratio van artikel 5 heeft meegewogen (rechtsoverweging 3.18).

Voor zover in het subonderdeel de zelfstandige klacht valt te lezen (dus afgezien van de plaatsing in de sleutel van het arrest Lundiform/Mexx) dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd zoals in de memorie van grieven op pagina 35 gedaan, geldt daarvoor het volgende.

Dat bewijsaanbod luidt als volgt:

‘ [eiser] biedt uitdrukkelijk aan zijn stellingen te bewijzen met alle middelen rechtens, meer speciaal met getuigen. Zijn bewijsaanbod ziet met name (ook) toe op de wetenschap die Amarantis sinds jaar en dag van zijn nevenactiviteiten had en de wijze waarop Amarantis met die wetenschap is omgegaan. Niet alleen kunnen de toenmalige leden van de Raad van Toezicht en de leden van het College van Bestuur van Amarantis en haar rechtsvoorgangers worden gehoord, doch ook [eiser] zelf. Het bewijsaanbod wordt gedaan voor het geval uw Hof zou vaststellen dat op [eiser] de plicht rust zijn nevenfuncties, nevenactiviteiten en neveninkomsten jaarlijks op te geven.’

Volgens de laatste zin is het bewijsaanbod dus alleen gedaan voor het geval het hof zou vaststellen dat op [eiser] de plicht rust zijn nevenfuncties, nevenactiviteiten en neveninkomsten jaarlijks op te geven. In overeenstemming hiermee heeft het hof het bewijsaanbod uitsluitend besproken in de context van grief IX (zie rechtsoverweging 3.22). Klaarblijkelijk is het hof ervan uitgegaan dat het bewijsaanbod van [eiser] geen betrekking had op de uitleg van artikel 5. Die lezing van de gedingstukken lijkt mij niet onbegrijpelijk.

Daarnaast geldt dat waar het hof de argumenten voor en tegen de door Amarantis van artikel 5 gegeven uitleg afzonderlijk heeft besproken en gewogen, voor het opdragen van bewijs of tegenbewijs slechts nog aanleiding bestond voor zover het betreft concrete feiten en omstandigheden die door het hof vooralsnog buiten beschouwing waren gelaten, omdat ze niet vaststonden. Zulke feiten of omstandigheden duidt het middel niet aan.

Onder 2.1.5 wordt allereerst een voortbouwklacht geponeerd, die hier geen afzonderlijke bespreking behoeft. Daarna vervolgt het subonderdeel met de klacht dat het oordeel van het hof in rechtsoverweging 3.30 dat [eiser] het aan zichzelf te wijten heeft dat hij voor iets dat hij netto heeft ontvangen en waarover hij al belasting heeft afgedragen het bruto bedrag aan Amarantis moet voldoen, onbegrijpelijk is in het licht van de stellingen die [eiser] onder 2.1.1 heeft geciteerd.

Rechtsoverweging 3.30 luidt:

‘3.30. Afgezien van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente bedraagt de loonvordering van [eiser] € 68.890,78 bruto en € 12.210,32 netto. Zonder de door [eiser] gestelde btw-component waarmee naar [eiser] terecht aanvoert geen rekening behoort te worden gehouden, is het totaalbedrag aan neveninkomsten van [eiser] € 187.672,— bruto (het onder 3.2 genoemde bedrag van € 223.329,25 bruto te verminderen met 19% btw). Door [eiser] is aangevoerd dat hij over het door hem ontvangen bedrag aan neveninkomsten inkomstenbelasting heeft betaald en het niet redelijk zou zijn als hij zowel belasting aan de fiscus als het bruto bedrag aan Amarantis moet voldoen. Een beroep hierop slaagt niet reeds omdat [eiser] het aan zichzelf heeft te wijten dat deze situatie is ontstaan. Overigens geldt dat, zelfs indien er met [eiser] van zou worden uitgegaan dat hij slechts het netto-bedrag van zijn neveninkomsten aan de stichting verschuldigd is, zijn vordering ter zake van achterstallig loon c.a. door verrekening teniet is gegaan, aangezien eerstbedoeld bedrag het bedrag van het loon overtreft. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [eiser] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging of de wettelijke rente, aangezien de stichting zich terecht op opschorting heeft beroepen. Ook grief X is daarom tevergeefs voorgesteld.’

Het hof noemt hier dus twee redenen waarom voorbij wordt gegaan aan het bedoelde verweer van [eiser] . De eerste grond is dat [eiser] het aan zichzelf te wijten heeft dat deze situatie is ontstaan, de tweede grond is dat ook het nettobedrag aan neveninkomsten de vordering van [eiser] overtreft. Deze beide gronden kunnen ieder het oordeel van het hof zelfstandig dragen. In cassatie wordt alleen de eerste grond bestreden en wordt niet geklaagd over de tweede grond. Reeds daarom kan de klacht niet tot cassatie leiden.

Uit het voorgaande volgt dat het eerste onderdeel faalt.

Het tweede onderdeel betoogt dat rechtens onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in de rechtsoverwegingen 3.21 tot en met 3.23. Die overwegingen luiden:

‘3.21. Grief IX heeft betrekking op de overweging in het bestreden vonnis onder 15 dat de stelling van [eiser] dat Amarantis steeds op de hoogte is geweest van zijn nevenwerkzaamheden en dat hij daarover informatie heeft verschaft, niet de conclusie rechtvaardigt dat hij erop mocht vertrouwen dat Amarantis afzag van een volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden en terugbetaling van de daarmee verworven inkomsten. Het hof overweegt het volgende.

Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat een enkel stilzitten van Amarantis op dit punt geen afstand van recht oplevert, te minder nu de Regeling 2004 en de daarna tussen partijen gesloten overeenkomsten een verplichting tot het verstrekken van bedoelde informatie kennen. Ook heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de omstandigheid dat de leden van het College van Bestuur van de activiteiten van [eiser] op de hoogte waren, hem niet van zijn verplichting ontsloeg om een volledig overzicht van zijn werkzaamheden aan Amarantis te verschaffen. [eiser] voert in de toelichting op de grief aan dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen hij onder de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat Amarantis geen volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden verlangde. Waar [eiser] stelt dat hij ook al in de tijd dat hij voorzitter van het College van Bestuur was, nevenfuncties en -werkzaamheden had en dat Amarantis daar volledig van op de hoogte was, omdat daarover in jaarlijkse beoordelingsgesprekken is gesproken, miskent hij dat het hier niet gaat om de periode dat hij lid was van het College van Bestuur, maar over de periode daarna, nog daargelaten dat in de Regeling 2004 expliciet een schriftelijke meldplicht is opgelegd en niet gebleken is dat [eiser] die verplichting heeft nageleefd. De stelling van [eiser] dat hij na zijn aftreden als voorzitter “geen enkel geheim” heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden is te vaag om daaraan in dit verband betekenis te kunnen hechten. Ook zijn stelling dat hij toenmalig bestuursvoorzitter [betrokkene] “altijd op de hoogte heeft gehouden” en “vaak” ook schriftelijk verslag heeft gedaan, is te weinig specifiek. Daarbij verdient aantekening dat de verplichting van artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 inhoudt dat [eiser] uiterlijk 1 juli van elk jaar opgave doet van zijn inkomsten uit werkzaamheden en [eiser] daaromtrent niets stelt en [betrokkene] als getuige in het gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard omtrent de omvang van de neveninkomsten van [eiser] zich niet iets te kunnen herinneren. Het bewijsaanbod dat [eiser] op dit punt heeft gedaan wordt daarom gepasseerd.

[eiser] klaagt erover dat Amarantis, na jarenlang niet te zijn opgetreden tegen het feit dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte, hem eerst bij het einde van het dienstverband confronteert met een terugbetalingsverplichting. [eiser] acht het, naar het hof begrijpt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij dit doet, en wel met terugwerkende kracht, en hij is van mening dat Amarantis daarmee in strijd handelt met haar verplichtingen van goed werkgever. Het hof verwerpt die klacht. Het niet actief optreden tegen [eiser] kan verklaard worden door het feit dat hij jarenlang zelf voorzitter was van het College van Bestuur. Dat de cultuur van het niet houden aan verplichtingen mogelijk gedurende lange tijd bij Amarantis als werkgever is blijven bestaan, ontneemt haar niet het recht om een beroep te doen op hetgeen eerder terzake is overeengekomen. Ook grief IX faalt.’

Het is nuttig om eerst na te gaan waar grief IX – die het hof in de rechtsoverweging 3.22 en 3.23 bespreekt – nu betrekking op heeft. De grief richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat de stelling van [eiser] dat Amarantis steeds op de hoogte is geweest van zijn nevenwerkzaamheden en dat hij daarover informatie heeft verschaft, niet de conclusie rechtvaardigt dat [eiser] erop mocht vertrouwen dat Amarantis afzag van een volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden. Vervolgens licht de grief toe dat de kantonrechter op zichzelf met juistheid heeft overwogen dat een enkel stilzitten geen afstand van recht oplevert, maar dat [eiser] er onder de gegeven omstandigheden in alle redelijkheid en billijkheid op mocht vertrouwen dat Amarantis geen volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden en -inkomsten verlangde. Het slot van de toelichting op de grief merkt nog op dat Amarantis in redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op een recht op verrekening of terugbetaling, althans dat zij in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkgever door dit wel (met terugwerkende kracht) te doen.

Met het voorgaande heeft [eiser] twee – van elkaar te onderscheiden20.– verweren gevoerd. Het eerste verweer is dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Amarantis afstand deed van haar recht op opgave en verrekening. Het tweede verweer is dat hij er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Amarantis haar recht op opgave en verrekening niet (meer) geldend zou maken (rechtsverwerking). Het hof bespreekt het eerste verweer in rechtsoverweging 3.22 en het tweede verweer in rechtsoverweging 3.23.

Het onderdeel vangt onder 2.2.1 aan met het benoemen van de stellingen die door [eiser] in het kader van zijn beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op goed werkgeverschap zouden zijn ingenomen (de eerste alinea). Vervolgens wordt niet betoogd dat het hof deze stellingen niet heeft besproken terwijl het daartoe wel gehouden was. In plaats daarvan wordt geconcludeerd dat het oordeel van het hof ‘in dat kader’ getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat onbegrijpelijk is waarom een dergelijke handelswijze niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en evenmin waarom dit niet in strijd met het beginsel van goed werkgeverschap zou zijn (de tweede alinea). Het subonderdeel betoogt vervolgens dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om iemand jaren in de veronderstelling te laten dat artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 slechts is bedoeld voor de situatie dat [eiser] daadwerkelijk per 1 augustus 2005 met vroegpensioen zou gaan, om dan vele jaren later aanspraak te maken op een enorm bedrag en dat, middels een beroep op verrekening, van het salaris in te houden en dat het andersluidende oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste maatstaf dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is (de derde alinea). Tot slot betoogt het subonderdeel dat ook in strijd is met het beginsel van goed werkgeverschap het niet dadelijk melden van arbeidsrechtelijke consequenties, zeker als het gaat om het inhouden van loon, en vervolgens vele jaren later aanspraak maken op een bedrag door middel van het inhouden van loon (de vierde en vijfde alinea).

Het subonderdeel volstaat met een opsomming van de ingenomen stellingen om vervolgens te concluderen dat dus het oordeel van het hof rechtens onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is. Waarom dit het geval is, licht het subonderdeel echter niet toe en blijkt ook niet evident uit het samenstel van arrest en cassatiedagvaarding. Daarbij geldt dat de enkele omstandigheid dat het oordeel van het hof niet in lijn is met het standpunt van [eiser] , voor een dergelijke conclusie uiteraard niet volstaat. In feite vraagt het subonderdeel om een herbeoordeling van het beroep van [eiser] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op het beginsel van goed werkgeverschap zoals neergelegd in art. 7:611 BW. Voor een dergelijke herbeoordeling is in cassatie echter geen plaats.

Onder 2.2.2 klaagt het onderdeel dat de motivering waarmee het hof in rechtsoverweging 3.23 het beroep van [eiser] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid en op het beginsel van goed werkgeverschap verwerpt, ‘volstrekt ondeugdelijk’ is.

Daartoe voert het subonderdeel allereerst aan dat onbegrijpelijk is hoe [eiser] na zijn aftreden als voorzitter van het College van Bestuur nog uit hoofde van zijn voorzitterschap heeft kunnen bewerkstelligen dat niet actief tegen hem werd opgetreden. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof heeft niet overwogen dat [eiser] uit hoofde van zijn voorzitterschap heeft bewerkstelligd dat niet actief tegen hem werd opgetreden, maar dat het niet actief optreden tegen [eiser] kan worden verklaard door het feit dat hij jarenlang zelf voorzitter van het College van Bestuur was geweest. Dat lijkt mij allerminst onbegrijpelijk. Ook de voormalige positie van een werknemer kan invloed hebben op de wijze waarop hij wordt behandeld. Het hof bedoelt klaarblijkelijk dat dit voor [eiser] kenbaar was en dat hij daarom niet spoedig reden had om aan inactiviteit van het bestuur van Amarantis enigerlei vertrouwen te ontlenen, noch in verband met die inactiviteit aanleiding had om achterwege te laten wat hij ook zonder aanmaning behoorde te doen, namelijk jaarlijks schriftelijk melding te maken van zijn nevenactiviteiten en -inkomsten.

Voorts klaagt het subonderdeel dat het hof buiten het partijdebat is getreden. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat met de overeenkomst van 23 juni 2004 geen opgave- en verrekenverplichting is overeengekomen. Amarantis heeft zich uitsluitend op het standpunt gesteld dat de overeenkomst wel deze verplichtingen behelst en dat het feit dat het een en ander niet is gebeurd, niet de uitleg van de overeenkomst zoals door [eiser] betoogd ondersteunt. Hetgeen het hof overweegt is niet in deze context naar voren gebracht en staat haaks op de stellingen van Amarantis. Uit de door het hof aangevulde stellingen volgt nu juist dat Amarantis inderdaad heeft stilgezeten terwijl zij wist of behoorde te weten van de nevenwerkzaamheden, waardoor zij had moeten spreken, aldus het subonderdeel.

Het verweer van [eiser] dat het hof in rechtsoverweging 3.23 bespreekt, betreft een beroep op rechtsverwerking dat is gegrond op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (al dan niet over de band van art. 7:611 BW).21.Voor het aannemen van rechtsverwerking is een enkel tijdsverloop of een enkel stilzitten van de schuldeiser niet voldoende.22.Vereist is dat zich bijzondere omstandigheden voordoen als gevolg waarvan ofwel bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zou maken, ofwel de schuldenaar in zijn positie onredelijk zou worden benadeeld als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldig zou maken.23.Het is daarbij op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv aan de schuldenaar om feiten en omstandigheden te stellen (en zo nodig te bewijzen) waaruit kan worden afgeleid dat aan de voorgaande vereisten is voldaan.

Dan de klacht dat het hof buiten het partijdebat is getreden. Het lijkt er inderdaad op dat het hof de in rechtsoverweging 3.23 genoemde argumenten zelf uit het procesdossier gedistilleerd heeft. Vastgesteld kan immers worden dat Amarantis in haar reactie op grief IX niet heeft aangevoerd dat het niet actief optreden tegen [eiser] verklaard kan worden door het feit dat hij jarenlang zelf voorzitter was van het College van Bestuur en dat de cultuur van het niet houden aan verplichtingen mogelijk lange tijd bij Amarantis als werkgever is blijven bestaan.24.Dat betekent echter niet dat het hof zich schuldig heeft gemaakt aan schending van art. 24 Rv.25.Het stond het hof vrij om binnen de grenzen van de rechtsstrijd alle behoorlijk te zijner kennis gebracht en ten processe gebleken feiten en omstandigheden te betrekken bij de beoordeling van de vraag of [eiser] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Amarantis haar recht op opgave en verrekening niet (meer) geldend zou maken. Daarbij mocht het hof ook gevolgtrekkingen of afleidingen uit gebleken feiten en omstandigheden maken.26.

Het hof zegt vervolgens dat de cultuur van het niet houden aan verplichtingen mogelijk gedurende lange tijd bij Amarantis is blijven bestaan. Dit is geen feitelijke vaststelling van het hof, zoals uit het woord ‘mogelijk’ blijkt. Hier brengt het hof tot uitdrukking dat zelfs als het zo is dat Amarantis gedurende lange tijd [eiser] niet aan zijn verplichting heeft gehouden, dit haar niet het recht ontneemt om een beroep te doen op hetgeen eerder terzake is overeengekomen. Hier respondeert het hof op de stelling van [eiser] dat Amarantis na jarenlang niet te zijn opgetreden hem eerst bij het einde van zijn dienstverband confronteert met een terugbetalingsverplichting. Zelfs als die stelling juist is, aldus het hof, kan dat de door [eiser] aan zijn stelling verbonden conclusie (rechtsverwerking) niet rechtvaardigen. Het hof heeft aldus gedaan wat het moest doen, namelijk de door partijen aangevoerde argumenten wegen. Van een verboden aanvulling van feitelijke gronden is geen sprake.

Onder 2.2.3 klaagt het onderdeel dat het hof in rechtsoverweging 3.22 ten onrechte het bewijsaanbod van [eiser] heeft gepasseerd en ook overigens een onbegrijpelijk en onjuist oordeel heeft gegeven.

Voor de inhoud van het bewijsaanbod verwijs ik naar deze conclusie onder 2.20. Zoals blijkt uit rechtsoverweging 3.22 heeft het hof de stellingen van [eiser] omtrent bij [betrokkene] bestaande wetenschap van zijn nevenwerkzaamheden beoordeeld als onvoldoende specifiek. In dat verband wijst het hof erop dat [eiser] niets heeft gesteld over de wetenschap van [betrokkene] over de neveninkomsten van [eiser] en dat [betrokkene] zelf heeft verklaard zich over de neveninkomsten niets te kunnen herinneren. Vervolgens passeert het hof het door [eiser] gedane bewijsaanbod. Anders dan het middel aanvoert getuigt dat niet van een (verboden) prognose. Bij gebreke van voldoende specifieke stellingen was van een relevant bewijsaanbod immers geen sprake. Wat het hof overweegt over de getuigenverklaring van [betrokkene] is een overweging ten overvloede. Het hof brengt slechts tot uitdrukking dat niet alleen [eiser] onvoldoende heeft gesteld, maar dat ook uit de verklaring van [betrokkene] niet blijkt dat bij deze relevante wetenschap bestond. Naast het voorgaande geldt nog dat aan een bewijsaanbod in hoger beroep nadere eisen mogen worden gesteld indien, zoals in het onderhavige geval, reeds getuigen zijn gehoord. In een dergelijk geval zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.27.Wanneer het hof de stellingen van [eiser] wel als voldoende specifiek had beoordeeld (of moeten beoordelen), zou de klacht dus nog geen doel treffen.

Dat het hof de stellingen van [eiser] dat hij na zijn aftreden als voorzitter ‘geen enkel geheim’ heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden en dat hij [betrokkene] ‘altijd op de hoogte heeft gehouden’ en ‘vaak’ ook schriftelijk verslag heeft gedaan, als te weinig concreet en specifiek heeft beoordeeld, is ook niet onbegrijpelijk en geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dit verband is van belang dat het hof tot tweemaal toe verwijst naar de jaarlijkse schriftelijke meldplicht van [eiser] . Het hof is er klaarblijkelijk vanuit gegaan dat eventuele wetenschap bij leden van het College van Bestuur omtrent het bestaan van nevenactiviteiten en neveninkomsten van [eiser] onvoldoende was om [eiser] van die meldplicht te ontslaan (ook afgezien van de omstandigheid dat geen wetenschap vaststond omtrent de omvang van de neveninkomsten). Dat is alleszins begrijpelijk en staat klaarblijkelijk mede in verband met hetgeen het hof vervolgens in rechtsoverweging 3.23 overweegt omtrent de voormalige positie van [eiser] als voorzitter van het College van Bestuur (vergelijk hiervoor onder 2.33).

Ook het tweede onderdeel slaagt dus niet.

Het derde onderdeel is met diverse klachten gericht tegen rechtsoverweging 3.26 en 3.27 van het arrest van het hof. Het hof overweegt daar en in de voorafgaande rechtsoverweging als volgt:

‘3.25. De kantonrechter heeft in overweging 18 van het bestreden vonnis, kort gezegd, geoordeeld dat de stelling van [eiser] dat hem een pensioentoezegging is gedaan, bestaande uit een ouderdomspensioen dat ingaat op 65-jarige leeftijd, met daaraan gekoppeld de gebruikelijke regeling voor nabestaandenpensioen, en overeen zal komen met het pensioen dat [eiser] zou hebben opgebouwd bij het ABP indien hij tot zijn 65-jarige leeftijd bij Amarantis als voorzitter van het College van Bestuur in dienst zou zijn gebleven, hem niet kan baten, omdat de pensioentoezegging in artikel 6 van de Regeling 2004 en de verplichting in artikel 4 van de overeenkomst van 23 juni 2004 uitsluitend ziet op de situatie waarin [eiser] met vroegpensioen zou gaan en die situatie zich niet heeft voorgedaan. Tegen dit oordeel keert zich grief XI.

Het hof deelt dit oordeel van de kantonrechter. De zinsnede in artikel 6 van de Regeling 2004 “waarbij de pensioenopbouw doorloopt” heeft betrekking op een verplichting om het pensioen in dezelfde mate te blijven opbouwen als dat voorheen, toen het ouderdomspensioen nog niet was ingegaan, was toegezegd. De verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 4 van de overeenkomst van 23 juni 2004 vormen daarvan de concrete uitwerking.

Doordat [eiser] in de periode na zijn aftreden als lid van het College van Bestuur in dienst is gebleven bij Amarantis, heeft de wijze van zijn pensioenopbouw geen wijziging ondergaan. Niet valt in te zien dat hij aan de toezegging dat het ouderdomspensioen door het intreden van het vroegpensioen niet wordt aangetast, het recht kan ontlenen een gelijk ouderdomspensioen te behouden alsof hij niet met ingang van 1 maart 2011 is ontslagen. Zo moeten klaarblijkelijk de woorden op pagina 30 van de MvG, onderaan, worden begrepen, waar [eiser] erover klaagt dat de opbouw van zijn ouderdomspensioen na 2004/2005 heeft plaatsgevonden op basis van het feitelijke actuele salaris en niet op basis van het salaris dat [eiser] zou hebben genoten als hij tot 65-jarige leeftijd in dienst was gebleven als voorzitter van het College van Bestuur, terwijl vast staat dat [eiser] tot zijn ontslag is gesalarieerd op basis van zijn vroegere aanstelling. Deze klaarblijkelijk opvatting van [eiser] , waarop zijn gehele vordering steunt, moet echter als onjuist worden verworpen. Ook grief XI faalt.’

Het onderdeel klaagt onder 2.3.1 allereerst dat het hof in rechtsoverweging 3.27 miskent dat een eenmaal gedane pensioentoezegging moet worden nagekomen en niet wordt doorbroken door een ontslag. Dit is slechts anders als partijen nadien anders zijn overeengekomen, hetgeen zich hier niet voordoet. Het hof miskent bovendien dat een eenmaal gedane onvoorwaardelijke pensioentoezegging moet worden nagekomen, ook indien het dienstverband vóór de pensioendatum wordt beëindigd, hetgeen te meer geldt indien ‘dit’ wordt gekoppeld met een vroegpensioen, aldus het subonderdeel.

Deze klachten nemen tot uitgangspunt dat door Amarantis een onvoorwaardelijke pensioentoezegging is gedaan. Daarmee ziet het subonderdeel eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 3.26, in navolging van de kantonrechter (wiens oordeel is weergegeven in rechtsoverweging 3.25), tot het oordeel komt dat de pensioentoezegging uit de Regeling van 2004 en de overeenkomst van 23 juni 2004 uitsluitend zien op de situatie waarin [eiser] met vroegpensioen zou gaan.28.Van een ‘onvoorwaardelijke pensioentoezegging’ als door het cassatiemiddel bedoeld, is in de redenering van het hof, die in zoverre niet bestreden wordt, dus geen sprake. Daarop lopen de klachten reeds stuk.

Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, omdat het hof enerzijds zegt dat de pensioentoezegging slechts geldt in de situatie van vroegpensioen en anderzijds meent dat op het moment dat [eiser] daadwerkelijk met vroegpensioen is gegaan – 1 maart 2011 – de pensioentoezegging niet meer geldt.

Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het hof is ervan uitgegaan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 1 maart 2011 door opzegging van de zijde van Amarantis is geëindigd (zie de feitenvaststelling van het hof onder 2 sub k). Dat [eiser] , na zijn ontslag per 1 maart 2011 alsnog – op eigen initiatief – gebruik heeft gemaakt van de regeling voor vroegpensioen (FPU),29.is iets anders. In het oordeel van het hof ligt besloten dat de pensioentoezegging was gedaan voor het geval dat [eiser] met gebruikmaking van de regeling voor vroegpensioen uit dienst zou treden. Dat heeft niet plaatsgevonden.

Volgens de klachten onder 2.3.2 is het hof op vier essentiële stellingen van [eiser] niet ingegaan. Het betreft de volgende stellingen:

a. de pensioentoezegging was al onvoorwaardelijk gedaan in 2001;

b. uit het verslag van de bespreking van de Commissie van 21 mei 2004 blijkt dat de uitgangspunten van het Memorandum uit 2001 nog steeds worden onderschreven;

c. de pensioentoezegging is herhaald in de overeenkomst van 23 juni 2004; en

d. de nadere overeenkomst van 2005 schuift slechts de pensioendatum van 2005 naar 2007 ‘of zoveel later als partijen overeenkomen’, en dat werd 2011.

Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel ook onbesproken gelaten stellingen waaruit blijkt dat het ging om een onvoorwaardelijke pensioentoezegging die door Amarantis moet worden nagekomen en die niet afhankelijk was van gebruikmaking van de mogelijkheid tot vroegpensioen per 1 augustus 2005.

De onder a opgevoerde stelling is als zodanig inderdaad geponeerd (pagina 25 van de memorie van grieven, laatste alinea), direct gevolgd door de zin dat de regeling van 21 maart 2001 bepaalt dat een lid van het College van Bestuur met vroegpensioen kan gaan ‘waarbij de pensioenopbouw doorloopt’. Deze regeling is dus, zoals ook volgt uit de stellingen b en c, dezelfde als de regeling opgenomen in de Regeling 2004 en de overeenkomst van 23 juni 2004. Dat het hof deze eerdere regeling niet afzonderlijk heeft besproken, maar enkel de (gelijkluidende) meer recente regeling en overeenkomst uit 2004, is daarom geen motiveringsgebrek. De stelling onder d betreft een herhaling van zetten ten opzichte van de tweede klacht uit subonderdeel 2.3.1 en deelt in het lot van dat subonderdeel (zie onder 2.45 en 2.46).

Ter ondersteuning van het standpunt dat er stellingen zijn ingenomen waaruit blijkt dat er een onvoorwaardelijke pensioentoezegging is gedaan, verwijst de cassatiedagvaarding naar ‘MvG p. 26 onderaan’. Kennelijk wordt hiermee de laatste alinea van pagina 26 van de memorie van grieven bedoeld. Daar is echter alleen de (mede op basis van de onder a tot en met d hiervoor opgenomen stellingen getrokken) conclusie opgenomen dat ‘dus’ sprake is van een onvoorwaardelijke pensioentoezegging. Op die stelling hoefde het hof uiteraard niet meer afzonderlijk in te gaan. Iets dergelijks geldt voor de stelling dat de pensioentoezegging niet afhankelijk was van gebruikmaking van de mogelijkheid tot vroegpensioen per 1 augustus 2005. Het hof heeft de (blote) stellingen die zijn ingenomen in de vierde alinea van pagina 27 van de memorie van grieven, waarnaar de cassatiedagvaarding verwijst, gewogen en te licht bevonden. Dat oordeel is voldoende gemotiveerd.

Onder 2.3.3 wordt een voortbouwklacht ten opzichte van rechtsoverweging 3.27 geformuleerd dan wel worden enkel reeds besproken klachten herhaald.

Het onderdeel klaagt onder 2.3.4 dat het arrest van het hof innerlijk tegenstrijdig is waar het gaat om de rechtsoverwegingen 3.11 tot en met 3.20 enerzijds en rechtsoverweging 3.26 anderzijds. Dit omdat het hof in eerstgenoemde overwegingen ervan is uitgegaan dat de overeenkomst haar werking behoudt, ook al is [eiser] niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen gegaan, en in de laatstgenoemde overweging dat de overeenkomst niet haar werking behoudt, hoewel [eiser] niet per 1 augustus 2005 met vroegpensioen is gegaan.

Deze klacht veronderstelt de opvatting dat verschillende bepalingen uit dezelfde overeenkomst steeds hetzelfde toepassingsbereik hebben. Die opvatting vindt geen steun in het recht, nog daargelaten dat het middel de opvatting ook niet toegelicht.

Ook het derde onderdeel slaagt dus niet.

Het vierde onderdeel (in de cassatiedagvaarding abusievelijk aangeduid als derde onderdeel) richt zich tegen het oordeel van het hof over de kwestie van de indexering van het pensioen. Zie de aanhaling van rechtsoverweging 3.27 in deze conclusie onder 2.42.

Onder 2.4.1 (in de cassatiedagvaarding abusievelijk 2.3.1) wordt als eerste vergeefs herhaald dat een onvoorwaardelijke pensioentoezegging zou zijn gedaan.

Vervolgens wordt geklaagd dat de uitleg door het hof van grief XI en in het bijzonder van pagina 30 van de memorie van grieven onderaan onjuist en onbegrijpelijk is ‘als resultante van het oordeel dat de opbouw zou staken op 1 maart 2011’. Hetgeen [eiser] op pagina 30 van de memorie van grieven naar voren heeft gebracht ziet volgens het subonderdeel niet alleen op de opbouw van het pensioen in de periode van 1 maart 2011 tot de datum waarop [eiser] 65 jaar oud is geworden, maar ook op een correcte afstorting met inachtneming van het juiste salaris met de juiste indexering vanaf 2004/2005. Dit zou volgen uit de toelichting op pagina 29 en 30 van de memorie van grieven en uit het petitum onder 2 en 3.

De stelling van [eiser] dat hij recht heeft op een correcte afstorting met inachtneming van het juiste salaris met de juiste indexering vanaf 2004/2005 is door het hof verworpen met de overweging dat a) [eiser] tot zijn ontslag is gesalarieerd op basis van zijn vroegere aanstelling en, geparafraseerd weergegeven, b) dat niet valt in te zien dat de toezegging na zijn ontslag nog zou gelden. Daarmee heeft het hof de volgens het onderdeel bepleite stellingname van [eiser] gemotiveerd en op niet onbegrijpelijke wijze verworpen.

Onder 2.4.2 (in de cassatiedagvaarding abusievelijk als 2.3.2 aangeduid) is alleen een voortbouwklacht opgenomen die hier geen verdere bespreking behoeft.

Het vijfde onderdeel bevat eveneens alleen voortbouwklachten.

Slotsom van dit alles is dat het principale cassatieberoep niet kan slagen. Ik geef uw Raad in overweging toepassing te geven aan art. 81 Wet RO.

Het incidenteel cassatiemiddel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep slaagt.30.Uit het voorgaande blijkt dat deze voorwaarde niet is vervuld.

Ten overvloede merk ik op dat beide onderdelen berusten op een onjuiste lezing van de rechtsoverwegingen 3.22 en 3.23. Het hof heeft daar mijns inziens niet vastgesteld dat Amarantis op de hoogte was (van de aard en omvang) van de nevenwerkzaamheden van [eiser] . Ook heeft het hof niet overwogen dat Amarantis heeft stilgezeten hoewel zij (van de aard en omvang) van zijn nevenwerkzaamheden op de hoogte was. Het hof heeft, zo behoort het arrest van het hof althans te worden gelezen, de juistheid van die feitelijke stellingen van [eiser] grotendeels in midden gelaten en kunnen laten, omdat naar zijn oordeel die stellingen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis konden leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep. Daarmee is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, niet vervuld.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G