Hof Amsterdam, 22-12-2015, nr. 200.134.156/01

Partijen worden hierna [appellant] en de stichting genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 25 november 2014 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum alsmede voor de inhoud van de conclusies van partijen wordt verwezen naar dat tussenarrest.

Bij het tussenarrest is een comparitie van partijen gelast, die op 17 februari 2015 heeft plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken. Partijen zijn op die zitting, voor zover thans van belang, overeengekomen dat Amarantis het incidentele appel intrekt en dat partijen daarvan ieder de eigen kosten dragen en dat [appellant] de grieven XII, XIII en XIV intrekt, voor zover betrekking hebbend op de verjaring en de toewijzing onder IV van het bestreden vonnis. Voor zover nodig wordt op de verdere inhoud van de tussen partijen bereikte gedeeltelijke schikking hierna teruggekomen.

Na de comparitie heeft de stichting een akte genomen en [appellant] een antwoordakte tevens akte uitlating producties.

Partijen hebben vervolgens wederom arrest gevraagd.

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis onder 1, sub 1.1 tot en met 1.13, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Deze feiten zijn - behoudens hetgeen onder 1.12 is overwogen en waarop hierna nog zal worden teruggekomen - in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van deze feiten zal uitgaan.

a. [appellant], geboren op 8 juli 1947, is vanaf 1 augustus 1980 bij (de rechtsvoorgangster) van de stichting, Stichting Amarantis, hierna: Amarantis, althans een van haar rechtsvoorgangers, in dienst geweest.

b. Vanaf 1 augustus 1995 tot 1 augustus 2004 was [appellant] voorzitter van het College van Bestuur.

c. Op 2 juni 2004 is een Regeling Arbeidsvoorwaarden College van Bestuur ROC ASA vastgesteld (hierna te noemen: de Regeling 2004). Deze is mede ondertekend door [appellant] als voorzitter van het College van Bestuur van ROC ASA. In de Regeling 2004 is opgenomen, voor zover hier van belang:

In 2001 zijn voor het College van Bestuur de arbeidsvoorwaarden geaccordeerd bij besluit van de Raad van Toezicht d.d. 21 maart 2001, ingaande 1 januari 2001.

(…)

Ontwikkelingen van de afgelopen jaren (Commissie Tabaksblat, Commissie Simons) hebben geleid tot nader overleg en aanscherping van de afspraken. Deze uitkomsten liggen in de lijn van vergelijkbare ROC’s en HBO’s en liggen duidelijk onder die van ziekenhuisdirecties. Deze afspraken zijn hieronder nader integraal opgenomen, zodat deze de afspraken van 21 maart 2001 vervangen.

(…)

Regeling

1. De huidige leden van het College van Bestuur ontvangen een vast salaris. Uitgangspunt hierbij is 140.000 euro voor de voorzitter (…). De indexering van de CAO-BVE is van toepassing.

(…)

5. Ten aanzien van nevenfuncties is er een schriftelijke meldplicht van de leden van het College van Bestuur. De Commissie gaat al dan niet akkoord met deze nevenfuncties, waarbij van belang is of deze voortvloeien uit de hoofdfunctie, dan wel dat deze daar niet aan zijn gerelateerd. Bij deze beslissing worden de financiële consequenties nader besproken en door de commissie vastgesteld.

6. Een lid van het College van Bestuur kan op 58-jarige leeftijd met pensioen gaan, op verzoek van betrokkene of op verzoek van de Raad van Toezicht. Hierbij wordt een inkomen, in aanvulling op de standaard FPU-regeling, van het laatstgenoten salaris gegarandeerd volgens hiernavolgende percentages en waarbij de pensioenopbouw doorloopt. Bij 58 jaar: 70%, bij 59 jaar: 75 % en bij 60 en 61 jaar: 80 %, tot de pensioengerechtigde leeftijd. De indexering van de CAO-BVE is van toepassing. Ter verwerking van de ter beschikking gestelde lease-auto geldt een bijtelling van de wettelijke norm (2004:22%) van de cataloguswaarde van de lease-auto (ca. 50.000 euro). (…) Indien betrokkenen van deze regeling gebruik maakt kan het totale inkomen nooit meer bedragen dan 100% van het laatstgenoten salaris. Indien zich de situatie zou voordoen dat betrokkenen meer verdient, dan zal over het meerdere met de werkgever overeenstemming moeten worden bereikt. Deze regeling geldt voor de thans zittende leden van het College van Bestuur.

d. In de toelichting op de voorgestelde wijzigingen in de Regeling 2004 is met betrekking tot artikel 5 opgenomen dat dit artikel ongewijzigd is gebleven ten opzichte van de regeling van 2001. Verder is opgenomen, voor zover hier van belang:

Ad 6. Is licht aangepast. De zinsnede … tot de pensioengerechtigde leeftijd. Is opgenomen.(…) Tevens is toegevoegd, omdat het hier gaat om een regeling m.b.t. aanvulling op de FPU, dat als een lid gebruikmaakt van de regeling, het totale inkomen niet meer mag bedragen dan 100 % van het laatstgenoten salaris. Deze regeling is niet van toepassing op een nieuw te werven lid van het College van Bestuur.

e. Tussen [appellant] en Amarantis is op 23 juni 2004 een overeenkomst met als titel “Overeenkomst inzake vroegpensioen” (hierna te noemen: de Overeenkomst vroegpensioen) gesloten. In deze overeenkomst is bepaald, voor zover hier van belang:

in aanmerking nemende:

dat op 2 juni 2004 de Regeling Arbeidsvoorwaarden College van Bestuur van ROC ASA, hierna te noemen: “de Regeling”, is vastgesteld;

dat onderdeel van deze regeling uitmaakt de bepaling dat een lid van het College van Bestuur vanaf 58-jarige leeftijd met pensioen kan gaan;

dat Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] van deze Regeling gebruik zal maken:

komen het volgende overeen:

Artikel 1. Demotie en aftreden [appellant]

1. [appellant], die thans voorzitter is van het College van Bestuur van ROC ASA, zal per 1 augustus 2004 als voorzitter en lid aftreden en tot 1 augustus 2005 specifieke werkzaamheden uitvoeren.

2. Op 31 juli 2005 zal [appellant] gebruik maken van de mogelijkheid om met pensioen te gaan.

(…)

Artikel 4 Pensioenopbouw

1. ROC ASA verbindt zich om, uiterlijk in juli 2005, [appellant] middelen ter beschikking te stellen om hem in staat te stellen tot opbouw van een oudedagsvoorziening die ingaat op zijn 65-jarige leeftijd met daaraan gekoppeld de gebruikelijke regeling voor nabestaandenpensioen.

2. Deze oudedagsvoorziening zal overeen dienen te komen met het pensioen dat [appellant] zou hebben opgebouwd bij het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds indien hij tot zijn 65-jarige leeftijd bij ROC ASA als voorzitter van het College van Bestuur in dienst zou zijn gebleven.

3. Het is ter keuze aan [appellant] bij welke solide in Nederland gevestigde verzekeringsmaatschappij deze oudedagsvoorziening wordt ondergebracht.

Artikel 5. Neveninkomsten

1. Indien [appellant] gedurende de looptijd van deze overeenkomst door werkzaamheden inkomsten geniet kan zijn totale inkomen uit werkzaamheden of onderneming met inbegrip van het pensioen dat hem in het kader van deze overeenkomst wordt uitgekeerd niet meer bedragen dan het salaris, waaronder begrepen de compensatie voor het gemis van de ter beschikking gestelde auto, waarop hij recht zou hebben gehad indien hij tot zijn 65-jarige leeftijd voorzitter van het College van Bestuur van ROC ASA zou zijn gebleven (het “Referentie-inkomen”).

2. [appellant] zal ROC ASA jaarlijks voor 1 juli een opgaaf doen van zijn inkomsten uit werkzaamheden.

3. Indien het totale inkomen als bedoeld in lid 1 in enig jaar hoger is dan het Referentie-inkomen wordt het meerdere voor 1 juli van het daaropvolgende jaar terugbetaald aan ROC ASA. Bij deze wordt vastgesteld dat deze terugbetalingsverplichting onvoorwaardelijk is.

f. [appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om per 31 juli 2005 met pensioen te gaan. In plaats daarvan hebben partijen op 11 juli 2005 een overeenkomst gesloten, waarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

In aanmerking nemende:

• dat op 2 juni 2004 de regeling arbeidsvoorwaarden College van Bestuur van ROC ASA, hierna te noemen: “de Regeling”, is vastgesteld;

• dat Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] met ingang van 1 augustus 2005 gebruik zal maken van de mogelijkheid om met pensioen te gaan;

• dat [appellant] op verzoek van ROC ASA bereid is eerst op 1 augustus 2007 gebruik te maken van de mogelijkheid met pensioen te gaan;

• dat partijen met inachtneming van de hiervoor genoemde overeenkomsten, aanvullende (en indien deze strijdig zijn met de hiervoor genoemde overeenkomsten hiervoor in de plaats komende) afspraken willen maken ten aanzien van de inzet en inspanningen van [appellant] ten behoeve van ROC ASA gedurende de periode vanaf 1 augustus 2005;

Komen het navolgende overeen:

Artikel 1. Karakter van de overeenkomst

Deze overeenkomst dient ertoe om de rechtsverhouding tussen ROC ASA en [appellant] in aangepaste vorm voort te zetten. Deze overeenkomst is onverbrekelijk verbonden met de Nadere Overeenkomst inzake pensioen d.d. 11 juli 2005.

Artikel 2

[appellant] zal vanaf 1 augustus 2005 het dienstverband met ROC ASA voortzetten conform “de Regeling” en wel tot 1 augustus 2007. Zowel ROC ASA als [appellant] kan om niet nader toe te lichten redenen besluiten dat [appellant] in de periode tot en met 31 juli 2007 geen werkzaamheden meer zal verrichten. In dat geval eindigt het dienstverband van rechtswege op 31 juli 2007.

Artikel 3

[appellant] zal bij voortzetting van het dienstverband zoals in art. 2 bedoeld worden belast met specifieke en projectmatige werkzaamheden, waarbij de nadruk zal liggen op advisering ten aanzien van onderwijsaangelegenheden.

Ten aanzien van het verlenen van advies op andere gebieden, zal dit advies worden verleend op verzoek van het College van Bestuur.

[appellant] zal zijn werkzaamheden naar eigen inzicht indelen.

Artikel 4

Deze overeenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de periode eindigende op 31 juli 2007 en vervolgens zoveel langer als partijen nader overeenkomen toch niet langer dan tot de dag waarop de [appellant] de 65-jarige leeftijd bereikt.

Artikel 5

Gedurende de looptijd van deze overeenkomst wordt [appellant] bezoldigd conform “de Regeling”, waarvan afschrift aan deze overeenkomst wordt gehecht.

Na beëindiging van deze overeenkomst zal de overeenkomst inzake pensioen van toepassing zijn. Afschrift van deze laatstgenoemde overeenkomst wordt tevens aan deze overeenkomst gehecht.

(…)

g. Op 11 juli 2005 zijn [appellant] en Amarantis tevens een Nadere Overeenkomst inzake pensioen overeengekomen. Daarin is opgenomen, voor zover hier van belang:

“in aanmerking nemende:

dat op 2 juni 2004 de Regeling Arbeidsvoorwaarden College van Bestuur van ROC ASA, hierna te noemen: “de Regeling”, is vastgesteld;

dat onderdeel van deze regeling uitmaakt de bepaling dat een lid van het College van Bestuur vanaf 58-jarige leeftijd met pensioen kan gaan;

dat Partijen zijn overeengekomen dat [appellant] van deze regeling gebruik zal maken;

dat ROC ASA [appellant] heeft verzocht langer aan te blijven dan vastgelegd in de Overeenkomst teneinde een aantal specifieke taken te vervullen;

komen het volgende overeen:

(…)

Artikel 2 Demotie en aftreden [appellant]

in afwijking van hetgeen is overeengekomen zal [appellant] pas op 31 juli 2007 gebruik maken van de mogelijkheid om met pensioen te gaan, tenzij partijen alsnog een latere datum overeenkomen.

Artikel 3 Reservering

1. Het bedrag dat volgens de Regeling benodigd is om te voldoen aan de aan [appellant] gegarandeerde (vroeg)pensioenuitkering en –opbouw vanaf 31 juli 2007 zal voor het einde van 2005 door ROC ASA worden gestort op een ten behoeve van [appellant] af te sluiten pensioenpolis (een zogenoemde “C-polis”)

2. De storting zal geschieden bij een door [appellant] aan te wijzen solide in Nederland gevestigde levensverzekeringmaatschappij.

h. Met ingang van 1 november 2006 is [appellant] gedetacheerd bij de Hogeschool InHolland te Diemen als lector. De Hogeschool InHolland was daarvoor geen salariskosten verschuldigd. In de detacheringsovereenkomst is opgenomen dat de arbeidsovereenkomst tussen [appellant] en Amarantis door de detachering ongewijzigd blijft.

i. Bij brief van 7 juli 2009 is namens Amarantis aan [appellant] meegedeeld dat zij de arbeidsovereenkomst wenst te beëindigen. Verder is in deze brief verzocht om een opgave van de neveninkomsten.

j. Partijen hebben onderhandeld over een beëindigingsovereenkomst.

k. De arbeidsovereenkomst is per 1 maart 2011 door opzegging door Amarantis bij brief van 16 augustus 2010 beëindigd. [appellant] heeft beroep ingesteld tegen zijn ontslag bij de Commissie van Beroep voor het confessioneel middelbaar beroepsonderwijs (BVE). Deze commissie heeft het beroep van [appellant] bij beslissing van 14 januari 2011 ongegrond verklaard.

l. Amarantis heeft vanaf oktober 2010 (een deel van) het loon van de [appellant] niet uitbetaald.

[appellant] heeft in dit geding een loonvordering, met nevenvorderingen, ingesteld en gevorderd, samengevat, voor recht te verklaren dat een volgens hem door (de rechtsvoorgangster van) Amarantis aan hem gedane pensioentoezegging zal worden nagekomen. Amarantis heeft in eerste aanleg het verweer gevoerd dat zij de betaling van het loon mocht opschorten aangezien [appellant] als voorzitter en lid van het College van Bestuur maar ook na zijn terugtreden als zodanig, zich verplicht had eventuele nevenfuncties en/of nevenwerkzaamheden aan haar te melden en eventuele neveninkomsten die zouden uitstijgen boven het afgesproken ‘Referentie-inkomen’ terug te betalen. In reconventie vorderde Amarantis [appellant] te veroordelen op straffe van een dwangsom inzicht te verschaffen in zijn nevenwerkzaamheden en de daarmee gegenereerde neveninkomsten in de periode van 1 augustus 2004 (datum van aftreden als voorzitter en lid van het College van Bestuur) tot 1 maart 2011 (datum einde dienstverband) en vorderde zij voor recht te verklaren dat zij de door [appellant] in die periode gegenereerde neveninkomsten kan verrekenen met het teveel door haar aan hem betaalde loon. De kantonrechter heeft het verweer van Amarantis in conventie gegrond geacht en de vordering van [appellant] tot betaling van loon daarom afgewezen. Hij overwoog daartoe dat het in de gegeven omstandigheden niet redelijk zou zijn het beroep van Amarantis op verrekening niet te honoreren om reden dat het niet mogelijk was de omvang van haar tegenvordering exact vast te stellen. Dat geen inzicht kon worden verkregen in het bedrag dat voor verrekening in aanmerking komt, werd immers juist bemoeilijkt door de gedragingen van [appellant], die geen inzicht in zijn nevenwerkzaamheden en neveninkomsten verstrekte. De vordering van [appellant] met betrekking tot de pensioentoezegging heeft de kantonrechter op inhoudelijke gronden afgewezen. In reconventie heeft de kantonrechter [appellant] veroordeeld tot verstrekken van een compleet overzicht van al zijn nevenfuncties en nevenwerkzaamheden en van alle inkomsten die hij daarmee heeft gegenereerd en voor recht verklaard dat Amarantis de door [appellant] gegenereerde neveninkomsten kan verrekenen met het over de periode vanaf oktober 2010 niet aan hem uitgekeerde loon.

In hoger beroep is bij gelegenheid van de gehouden comparitie van partijen overeenstemming bereikt over de omvang van de door [appellant] in de periode vanaf 1 augustus 2004 tot 1 maart 2011 gegenereerde neveninkomsten. Overeengekomen is dat het maximaal door de stichting te verrekenen dan wel van [appellant] te vorderen bedrag € 223.329,25 bedraagt, overeenkomend met het bedrag aan neveninkomsten waarvan [appellant] in zijn memorie van grieven melding heeft gemaakt. Voordat de vraag zal worden besproken of Amarantis tot dat bedrag mag verrekenen, zal het hof eerst ingaan op de (omvang van de) loonvordering van [appellant]. Daarna zal het hof de vordering van [appellant] betreffende de pensioentoezegging bespreken.

loonvordering c.a.

[appellant] heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, gevorderd Amarantis te veroordelen tot betaling van (a) € 49.449,25 bruto aan achterstallig loon, (b) € 8.140,21 bruto aan achterstallig vakantiegeld, (c) € 11.301,32 bruto wegens de eindejaarsuitkering over 2010 en (d) een jubileumuitkering van € 12.210,32 netto, een en ander te vermeerderen met (e) de wettelijke verhoging en (f) wettelijke rente over de voornoemde gevorderde bedragen.

Ad (a). Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant] aan achterstallig loon te vorderen heeft het door hem genoemde bedrag van € 49.449,25 bruto.

Ad (b). De vordering tot betaling van vakantiegeld heeft Amarantis in eerste aanleg bestreden met het betoog dat uit de loonstrook van maart 2011 kan worden afgeleid dat reeds een bedrag van € 4.326,88 bruto aan vakantietoeslag aan [appellant] is voldaan. [appellant] heeft de ontvangst van dit bedrag, of dit nu op de loonstrook vermeld staat of niet, bestreden. Amarantis c.q. de stichting heeft hierna van de betaling geen bewijs overgelegd. Betaling van de onderhavige post is derhalve niet aangetoond. Een hierop toegesneden bewijsaanbod heeft de stichting ook niet gedaan. De stichting is derhalve het genoemde bedrag aan vakantietoeslag van € 8.140,21 bruto aan [appellant] verschuldigd.

Ad (c). Met betrekking tot de eindejaarsuitkering 2010 is tussen partijen niet in geschil dat [appellant] op grond van artikel I-10 van de CAO-BVE aanspraak kan maken op het bedrag van € 11.301,32 bruto. Amarantis heeft als verweer gevoerd dat er al een deel van deze uitkering aan [appellant] is betaald. [appellant] heeft dit bestreden, waarna Amarantis geen bewijs van betaling heeft overgelegd en ook in dit verband geen specifiek bewijsaanbod gedaan. De conclusie is daarom dat ook dit bedrag aan [appellant] toekomt.

Ad (d). Amarantis heeft in eerste aanleg bestreden dat [appellant] op grond van artikel H-75 van de CAO BVE wegens 40-jarige diensttijd aanspraak kan maken op de in dat artikel bedoelde jubileumuitkering. Zij stelde dat [appellant] al in ieder geval sinds 2009 geen werkzaamheden meer heeft verricht ten behoeve van Amarantis, zodat een dergelijke uitkering niet aan de orde is. Het hof verwerpt de uitleg van de cao die aan dit verweer ten grondslag ligt. Onweersproken is dat [appellant] vanaf september 1970 onafgebroken bij een onderwijsinstelling als bedoeld in de Onderwijswet in dienstbetrekking werkzaam is, vanaf 1980 bij Amarantis. [appellant] is tot 1 maart 2011 bij Amarantis in dienst gebleven. In de onderhavige CAO-bepaling valt niet te lezen dat de werknemer gedurende zijn gehele diensttijd werkzaam is geweest. Hij kan daarom aanspraak maken op de onderhavige uitkering ten bedrage van € 12.210,32 netto.

Ad (e) en (f). De toewijsbaarheid van de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente is (mede) afhankelijk van de vraag of de stichting zich kan beroepen op een tegenvordering, op grond waarvan zij de verplichting tot betaling van het (volledige) loon van [appellant] heeft opgeschort en dus met betrekking tot de vraag of [appellant] gehouden was vanaf zijn aftreden als voorzitter en lid van het College van Bestuur opgave te doen van nevenwerkzaamheden en of hij de daarmee verworven neveninkomsten moet terugbetalen. Deze vraag wordt in de grieven I tot en met VIII in principaal appel aan de orde gesteld. Het hof zal die grieven hierna bespreken. Hier volstaat de vaststelling dat de stichting op grond van loonbetalingsverplichtingen behoudens beroep op verrekening verschuldigd is het bedrag van € 68.890,78 bruto en € 12.210,32 netto.

Meldplicht en terugbetalingsverplichting van neveninkomsten

De voornoemde grieven hebben alle betrekking op de vraag hoe de tussen partijen overeengekomen regelingen en overeenkomsten moeten worden uitgelegd. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De kantonrechter heeft terecht voorop gesteld dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet slechts kan worden beantwoord op grond van een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, maar dat het voor de beantwoording van die vraag aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen in het door hen gesloten contract mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht (het Haviltex-criterium).

Het hof is van oordeel dat [appellant] op zichzelf gelijk heeft dat de Regeling 2004 niet de verplichting kent dat leden van het College van Bestuur, voor wie die regeling geldt, de inkomsten die zij verkrijgen met nevenfuncties, moeten terugbetalen. Artikel 5 van de Regeling 2004 behelst niet meer dan dat nevenfuncties schriftelijk moeten worden gemeld, dat “de Commissie” - dit is de commissie die bestaat uit de voorzitter en twee leden van de Raad van Toezicht, zoals is vastgesteld in het memorandum van die Raad van 21 maart 2001 - met de nevenfunctie al dan niet akkoord gaat en dat bij die beslissing de financiële consequenties nader worden besproken en door de commissie worden vastgesteld. Ook in de regeling van het vroegpensioen in artikel 6 van de Regeling 2004 is geen onvoorwaardelijke verplichting vastgelegd om neveninkomsten voor zover die uitstijgen boven 100% van het laatstgenoten salaris, af te dragen. Bepaald is daarin immers slechts dat met de werkgever over het meerdere “overeenstemming” moet worden bereikt.

De onvoorwaardelijke verplichting tot terugbetaling van eventuele neveninkomsten is echter wel met zoveel woorden opgenomen in de tekst van de Overeenkomst vroegpensioen van 23 juni 2004. Aan het verwerven door [appellant] van neveninkomsten is een speciale bepaling gewijd, artikel 5 (hiervoor onder 2, e, geciteerd) [appellant] voert een aantal argumenten aan waarom deze bepaling niet op zijn situatie ziet. Het hof acht die argumenten niet overtuigend.

[appellant] stelt dat het artikel slechts van toepassing is met ingang van de datum waarop hij met (vervroegd) pensioen zou gaan, te weten 31 juli 2005/1 augustus 2005, nadat hij 58 jaar zou zijn geworden. Tegen die uitleg pleit evenwel dat in het bewuste artikel over die limitering in tijd niets valt terug te lezen en de daarin gebezigde woorden er juist op wijzen dat bepaling ook voor de dan direct aanstaande periode van een jaar vanaf 1 augustus 2004 is geschreven, met ingang van welke datum [appellant] “specifieke werkzaamheden” zou gaan verrichten. In het eerste lid zijn immers de woorden “gedurende de looptijd van deze overeenkomst” gebruikt. Uit de rest van de overeenkomst is voor het overige niet af te leiden dat die looptijd pas intreedt op 1 augustus 2005, een ruim een jaar na het sluiten van de overeenkomst. De Overeenkomst vroegpensioen bevat een regeling voor de situatie die intreedt nadat [appellant] als voorzitter en lid van het College van Bestuur aftreedt. In artikel 1 lid 1 is bepaald dat [appellant] met ingang van 1 augustus 2004 zal aftreden en dat hij tot 1 augustus 2005 specifieke werkzaamheden zal uitvoeren en vervolgens, in artikel 1 lid 2, dat hij op 31 juli 2005 gebruik zal maken van de mogelijkheid om met pensioen te gaan. De stelling dat de woorden “gedurende de looptijd van deze overeenkomst” alleen bedoeld kunnen zijn om de situatie dat het vroegpensioen is ingegaan te beschrijven, heeft [appellant] in het licht van het voorgaande onvoldoende onderbouwd.

De enkele omstandigheid dat de onderhavige overeenkomst “overeenkomst inzake vroegpensioen” is genoemd, legt naar het oordeel van het hof geen gewicht van belang in de schaal. Een overeenkomst moet immers in de eerste plaats worden beoordeeld op de inhoud en uit die inhoud blijkt dat tevens is beoogd vast te leggen dat [appellant] met ingang van 1 augustus 2004 als voorzitter en lid van het College van Bestuur aftreedt en nog een jaar “specifieke werkzaamheden” zal verrichten.

Voor de interpretatie van [appellant] van artikel 5 pleit naar zijn oordeel verder dat in lid 1 van dat artikel de woorden “met inbegrip van het pensioen dat hem in het kader van deze overeenkomst wordt uitgekeerd” worden gebruikt. De omstandigheid dat die inkomsten meetellen, is echter geen reden om aan te nemen dat het artikel alleen toepasselijk is als ook daadwerkelijk (vroeg)pensioen wordt genoten.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat in lid 2 van artikel 5 van de Overeenkomst vroegpensioen is bepaald dat hij “jaarlijks voor 1 juli” opgaaf zal doen van zijn inkomsten uit werkzaamheden, terwijl hij slechts voor het eerste jaar “specifieke werkzaamheden” zou uitvoeren. Ook dit argument overtuigt niet, omdat uit niets blijkt dat de verplichting tot het doen van opgaaf niet meteen in werking treedt, en dus ook met betrekking tot het eerste jaar na 1 augustus 2004 gold. Hetzelfde geldt voor de woorden “in enig jaar” van lid 3, waarop [appellant] zich nog beroept. Als partijen de bedoeling zouden hebben gehad niet ook dit eerste jaar onder de opgaaf- en terugbetalingsverplichting te laten vallen, zou het zeer eenvoudig zijn geweest om dat in (enkele) woorden tot uitdrukking te brengen. Naar het oordeel van het hof moet in de gegeven omstandigheden betekenis worden toegekend aan het feit dat dit niet is gebeurd.

[appellant] heeft nog aangevoerd dat hij er niet op bedacht behoefde te zijn dat in de overeenkomst van 23 juni 2004 andere verplichtingen zouden worden opgenomen dan die reeds in de Regeling 2004 of in de in 2001 ingevoerde regeling met arbeidsvoorwaarden voor leden van het College van Bestuur zijn vastgelegd, en dat hij er dus ook geen rekening mee behoefde te houden dat hij eventuele neveninkomsten in de periode dat hij als adviseur voor het College van Bestuur zou optreden, zou moeten terugbetalen. Dat beroep op de Regeling 2004 gaat naar het oordeel van het hof niet op. Zoals hiervoor is overwogen, bevat de Regeling 2004 immers ook voor de situatie dat een lid van het College van Bestuur met vroegpensioen gaat, een mildere regeling met betrekking tot de verplichting om neveninkomsten terug te betalen. Onder de Regeling 2004 is immers geen “onvoorwaardelijke terugbetalingsverplichting” opgenomen maar daarin is slechts bepaald dat over deze meerverdiensten met de werkgever overeenstemming moet worden bereikt. Artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 bevat echter een expliciete gespecificeerde regeling die anders luidt dan de bepaling in de Regeling 2004, zodat [appellant] in zoverre niet op voortzetting van de Regeling 2004 heeft mogen vertrouwen.

Het hof acht ook, anders dan [appellant], op zichzelf niet vreemd dat zijn werkgever er belang aan hechtte dat hij ook in de periode dat hij als adviseur zou optreden, zijn (inkomsten uit) nevenwerkzaamheden beperkt zou houden, en niet alleen als hij met (vroeg)pensioen zou gaan. Tegenover de vrijstelling van zijn verplichtingen om verder direct voor haar werkzaam te zijn, stond het recht van [appellant] op doorbetaling van zijn oude salaris. Klaarblijkelijk heeft de werkgever hierin aanleiding gevonden te bedingen dat [appellant] eventuele neveninkomsten boven het genoemde Referentie-inkomen zou afdragen. Die ‘ratio’ geldt niet alleen in het geval [appellant] met vroegpensioen zou gaan, maar heeft ook betekenis voor de situatie dat [appellant] als adviseur zou blijven werken.

[appellant] heeft ten slotte nog betoogd dat in de nadere overeenkomsten van 11 juli 2005 niet wordt gesproken over neveninkomsten of de verrekening daarvan. Dit bewijst echter het gelijk van [appellant] niet. De kantonrechter heeft er terecht op gewezen dat de overeenkomsten van 11 juli 2005 expliciet bepalen dat de Regeling 2004 en de overeenkomst van 23 juni 2004 zouden blijven gelden en de Regeling en deze overeenkomst alleen aanvullen.

Het hof verwerpt dus, al het voorgaande in aanmerking nemend, de stelling van [appellant] (pagina 14 van de memorie van grieven met betrekking tot grief III) dat artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 alleen betrekking kan hebben op de situatie dat [appellant] daadwerkelijk per 31 juli 2005 met vroegpensioen is gegaan. De grieven I tot en met VIII, die alle van dit hiervoor verworpen standpunt uitgaan, missen daarom doel. Op het door [appellant] bepleite onderscheid tussen ‘nevenfunctie’ en ‘nevenwerkzaamheden’ behoeft niet te worden ingegaan, omdat in de overeenkomst van 23 juni 2004 niet het woord ‘nevenfunctie’ voorkomt maar over ‘werkzaamheden’ wordt gesproken.

Grief IX heeft betrekking op de overweging in het bestreden vonnis onder 15 dat de stelling van [appellant] dat Amarantis steeds op de hoogte is geweest van zijn nevenwerkzaamheden en dat hij daarover informatie heeft verschaft, niet de conclusie rechtvaardigt dat hij erop mocht vertrouwen dat Amarantis afzag van een volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden en terugbetaling van de daarmee verworven inkomsten. Het hof overweegt het volgende.

Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat een enkel stilzitten van Amarantis op dit punt geen afstand van recht oplevert, te minder nu de Regeling 2004 en de daarna tussen partijen gesloten overeenkomsten een verplichting tot het verstrekken van bedoelde informatie kennen. Ook heeft de kantonrechter terecht overwogen dat de omstandigheid dat de leden van het College van Bestuur van de activiteiten van [appellant] op de hoogte waren, hem niet van zijn verplichting ontsloeg om een volledig overzicht van zijn werkzaamheden aan Amarantis te verschaffen. [appellant] voert in de toelichting op de grief aan dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen hij onder de gegeven omstandigheden erop mocht vertrouwen dat Amarantis geen volledige opgave van zijn nevenwerkzaamheden verlangde. Waar [appellant] stelt dat hij ook al in de tijd dat hij voorzitter van het College van Bestuur was, nevenfuncties en werkzaamheden had en dat Amarantis daar volledig van op de hoogte was, omdat daarover in jaarlijkse beoordelingsgesprekken is gesproken, miskent hij dat het hier niet gaat om de periode dat hij lid was van het College van Bestuur, maar over de periode daarna, nog daargelaten dat in de Regeling 2004 expliciet een schriftelijke meldplicht is opgelegd en niet gebleken is dat [appellant] die verplichting heeft nageleefd. De stelling van [appellant] dat hij na zijn aftreden als voorzitter “geen enkel geheim” heeft gemaakt van zijn nevenwerkzaamheden is te vaag om daaraan in dit verband betekenis te kunnen hechten. Ook zijn stelling dat hij toenmalig bestuursvoorzitter Molenkamp “altijd op de hoogte heeft gehouden” en “vaak” ook schriftelijk verslag heeft gedaan, is te weinig specifiek. Daarbij verdient aantekening dat de verplichting van artikel 5 van de overeenkomst van 23 juni 2004 inhoudt dat [appellant] uiterlijk 1 juli van elk jaar opgave doet van zijn inkomsten uit werkzaamheden en [appellant] daaromtrent niets stelt en Molenkamp als getuige in het gehouden voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard omtrent de omvang van de neveninkomsten van [appellant] zich niets iets te kunnen herinneren. Het bewijsaanbod dat [appellant] op dit punt heeft gedaan wordt daarom gepasseerd.

[appellant] klaagt erover dat Amarantis, na jarenlang niet te zijn opgetreden tegen het feit dat hij nevenwerkzaamheden verrichtte, hem eerst bij het einde van het dienstverband confronteert met een terugbetalingsverplichting. [appellant] acht het, naar het hof begrijpt, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat zij dit doet, en wel met terugwerkende kracht, en hij is van mening dat Amarantis daarmee in strijd handelt met haar verplichtingen van goed werkgever. Het hof verwerpt die klacht. Het niet actief optreden tegen [appellant] kan verklaard worden door het feit dat hij jarenlang zelf voorzitter was van het College van Bestuur. Dat de cultuur van het niet houden aan verplichtingen mogelijk gedurende lange tijd bij Amarantis als werkgever is blijven bestaan, ontneemt haar niet het recht om een beroep te doen op hetgeen eerder terzake is overeengekomen. Ook grief IX faalt.

Grief X klaagt over de grond waarop de kantonrechter de vordering van [appellant] tot betaling van het achterstallige loon met nevenvorderingen heeft afgewezen. Of deze grief gegrond is, zal hierna nog aan de orde komen. Het hof zal thans eerst ingaan op de grief die betrekking heeft op het oordeel van de kantonrechter dat ook de vordering van [appellant] met betrekking tot de pensioentoezegging moet worden afgewezen.

pensioentoezegging

De kantonrechter heeft in overweging 18 van het bestreden vonnis, kort gezegd, geoordeeld dat de stelling van [appellant] dat hem een pensioentoezegging is gedaan, bestaande uit een ouderdomspensioen dat ingaat op 65-jarige leeftijd, met daaraan gekoppeld de gebruikelijke regeling voor nabestaandenpensioen, en overeen zal komen met het pensioen dat [appellant] zou hebben opgebouwd bij het ABP indien hij tot zijn 65-jarige leeftijd bij Amarantis als voorzitter van het College van Bestuur in dienst zou zijn gebleven, hem niet kan baten, omdat de pensioentoezegging in artikel 6 van de Regeling 2004 en de verplichting in artikel 4 van de overeenkomst van 23 juni 2004 uitsluitend ziet op de situatie waarin [appellant] met vroegpensioen zou gaan en die situatie zich niet heeft voorgedaan. Tegen dit oordeel keert zich grief XI.

Het hof deelt dit oordeel van de kantonrechter. De zinsnede in artikel 6 van de Regeling 2004 “waarbij de pensioenopbouw doorloopt” heeft betrekking op een verplichting om het pensioen in dezelfde mate te blijven opbouwen als dat voorheen, toen het ouderdomspensioen nog niet was ingegaan, was toegezegd. De verplichtingen die zijn neergelegd in artikel 4 van de overeenkomst van 23 juni 2004 vormen daarvan de concrete uitwerking.

Doordat [appellant] in de periode na zijn aftreden als lid van het College van Bestuur in dienst is gebleven bij Amarantis, heeft de wijze van zijn pensioenopbouw geen wijziging ondergaan. Niet valt in te zien dat hij aan de toezegging dat het ouderdomspensioen door het intreden van het vroegpensioen niet wordt aangetast, het recht kan ontlenen een gelijk ouderdomspensioen te behouden alsof hij niet met ingang van 1 maart 2011 is ontslagen. Zo moeten klaarblijkelijk de woorden op pagina 30 van de MvG, onderaan, worden begrepen, waar [appellant] erover klaagt dat de opbouw van zijn ouderdomspensioen na 2004/2005 heeft plaatsgevonden op basis van het feitelijke actuele salaris en niet op basis van het salaris dat [appellant] zou hebben genoten als hij tot 65-jarige leeftijd in dienst was gebleven als voorzitter van het College van Bestuur, terwijl vast staat dat [appellant] tot zijn ontslag is gesalarieerd op basis van zijn vroegere aanstelling. Deze klaarblijkelijk opvatting van [appellant], waarop zijn gehele vordering steunt, moet echter als onjuist worden verworpen. Ook grief XI faalt.

conclusie

Op grond van het voorgaande moet de conclusie zijn dat de stichting een tegenvordering op [appellant] heeft ter zake van de door [appellant] in de periode van augustus 2004 tot 1 maart 2011 genoten inkomsten uit andere werkzaamheden dan waarvoor hij door Amarantis werd betaald.

Thans moet de vraag worden beantwoord of het beroep van de stichting op verrekening met de loonvordering van [appellant] kan slagen en, zo ja, wat daarvan de gevolgen zijn.

Afgezien van de wettelijke verhoging en de wettelijke rente bedraagt de loonvordering van [appellant] € 68.890,78 bruto en € 12.210,32 netto. Zonder de door [appellant] gestelde btw-component waarmee naar [appellant] terecht aanvoert geen rekening behoort te worden gehouden, is het totaalbedrag aan neveninkomsten van [appellant] € 187.672,- bruto (het onder 3.2 genoemde bedrag van € 223.329,25 bruto te verminderen met 19% btw). Door [appellant] is aangevoerd dat hij over het door hem ontvangen bedrag aan neveninkomsten inkomstenbelasting heeft betaald en het niet redelijk zou zijn als hij zowel belasting aan de fiscus als het bruto bedrag aan Amarantis moet voldoen. Een beroep hierop slaagt niet reeds omdat [appellant] het aan zichzelf heeft te wijten dat deze situatie is ontstaan. Overigens geldt dat, zelfs indien er met [appellant] van zou worden uitgegaan dat hij slechts het netto-bedrag van zijn neveninkomsten aan de stichting verschuldigd is, zijn vordering ter zake van achterstallig loon c.a. door verrekening teniet is gegaan, aangezien eerstbedoeld bedrag het bedrag van het loon overtreft. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [appellant] aanspraak kan maken op de wettelijke verhoging of de wettelijke rente, aangezien de stichting zich terecht op opschorting heeft beroepen. Ook grief X is daarom tevergeefs voorgesteld.

De slotsom in het principaal appel is dat de grieven I tot en met XI falen. De grieven XII, XIII en XIV zijn, voor zover van belang, ingetrokken. Het incidentele appel is ingetrokken en behoeft geen bespreking meer. Het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, zal worden bekrachtigd. [appellant] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de proceskosten van het principaal appel. Tussen partijen is overeengekomen dat zij ieder de eigen kosten van het incidenteel appel zullen dragen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in principaal hoger beroep, tot op heden aan de zijde van de stichting begroot op € 4.961,- voor verschotten en € 3.129,- voor salaris;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 22 december 2015.

Partijen worden hierna [appellant] en de stichting genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 4 september 2013 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kantonrechter te Amsterdam van 1 juli 2013, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen hem als eiser in conventie/verweerder in reconventie en de stichting Stichting Amarantis onderwijsgroep voor interconfessioneel onderwijs (verder: Amarantis) als gedaagde in conventie/eiseres in reconventie.

[appellant] en Amarantis, die per 1 oktober 2013 is ontbonden en in liquidatie verkeert, hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met producties;

- memorie van antwoord tevens houdende incidenteel appel en eisvermeerdering, met producties;

- memorie van antwoord in incidenteel appel en eisvermeerdering tevens uitlating producties;

- akte van Amarantis van 11 maart 2014;

- akte van Amarantis van 13 mei 2014, met productie.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 22 oktober 2014 door hun hiervoor genoemde advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. De stichting heeft toen nog een productie overgelegd.

Vervolgens is de zaak voor uitlating naar de rol verwezen, waarna partijen zich hebben uitgelaten.

[appellant] heeft in het principaal appel geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zakelijk weergegeven, de vordering van [appellant] (zoals bij repliek in eerste aanleg verminderd) alsnog zal toewijzen, de vorderingen van Amarantis alsnog zal afwijzen en Amarantis zal veroordelen tot (terug)betaling aan [appellant] van € 2.000,= ter zake van de door deze aan haar betaalde proceskosten van de eerste aanleg, met rente, alles met veroordeling van Amarantis in de proceskosten van het geding in beide instanties, met rente en nakosten.

Amarantis heeft geconcludeerd dat het hof bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, kort gezegd, het principaal appel zal verwerpen en in incidenteel appel de vordering van Amarantis, zoals in appel gewijzigd, zal toewijzen, alles met veroordeling van [appellant] in de kosten van – begrijpt het hof – het principaal appel en het incidenteel appel.

Het hof begrijpt dat [appellant] heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidenteel appel.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

Bij gelegenheid van de pleidooien is, kort gezegd, afgesproken dat een comparitie van partijen zou worden gelast, indien partijen er niet binnen drie weken in zouden slagen tot een minnelijke regeling te komen. De stichting heeft het hof bij brief van haar advocaat van 10 november 2014 laten weten dat geen minnelijke regeling is bereikt en dat zij in beginsel geen behoefte heeft aan een comparitie van partijen. Bij rolbericht van dezelfde datum heeft [appellant] met het oog op een te houden comparitie van partijen verhinderdata opgegeven. Desgevraagd is namens de advocaat van [appellant] op 13 november 2014 aan de griffier van het hof bevestigd dat [appellant] wenst dat een comparitie van partijen wordt gelast. Gelet op de bij gelegenheid van de pleidooien gemaakte afspraken en gezien het bepaalde in de artikelen 87 en 88 Rv., zal het hof thans een comparitie van partijen gelasten. Deze zal dienen voor zowel het bereiken van een (gehele of gedeeltelijke) minnelijke regeling als het inwinnen van inlichtingen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof:

gelast partijen, [appellant] in persoon en de stichting vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is een regeling te treffen, om met het oog op de hiervoor onder 2.1 omschreven doeleinden, te verschijnen voor mr. R.J.M. Smit, die bij dezen tot raadsheer-commissaris wordt benoemd en die daartoe zitting zal houden op een nader te bepalen dag en tijdstip in een der lokalen van het Paleis van Justitie aan het IJdok 20 te Amsterdam;

verwijst de zaak naar de rol van 9 december 2014 voor het opgeven van verhinderdata over de maanden januari, februari en maart 2015;

bepaalt dat partijen eventuele bescheiden waarop zij zich ter zitting wensen te beroepen uiterlijk twee weken voor de (te bepalen) zitting aan het hof moeten doen toekomen, zulks onder verzending van afschriften aan de wederpartij;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.F. Schütz, R.J.M. Smit en J.E. Molenaar en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 25 november 2014.