HR, 20-12-2019, nr. 18/03877

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen, waarvan het eerste twee subonderdelen omvat. Onderdeel 1 ziet op de vraag of reeds in 2015 tussen partijen een verdeling tot stand is gekomen. Onderdeel 2 klaagt dat het hof niet heeft beslist op de vordering van de man tot vaststelling van een betalingsregeling. De onderdelen 3 en 4 hebben betrekking op de peildatum voor de waardering, terwijl onderdeel 5 gaat over de omvang van het aandeel van de vrouw in de huurtermijnen.

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 3.7, waarin het hof tot het oordeel komt dat tussen partijen geen overeenstemming is bereikt over het verdelingsvoorstel van de vrouw van 26 januari 2015.

Ik citeer de bestreden overweging tezamen met de voorafgaande rov. 3.6:

“3.6. Volgens de man is de vrouw gehouden tot medewerking aan de afwikkeling van de regeling waarover partijen in januari 2015 overeenstemming hebben bereikt. Hij voert daartoe het volgende aan. Op 26 januari 2015 heeft de advocaat van de vrouw de man een e-mail gestuurd met de volgende inhoud:

“Kort en goed komt haar voorstel (hof: het voorstel van de vrouw) hierop neer, dat het huis aan u wordt toegescheiden met de erop rustende schuld, het bedrijfspand aan u wordt toegescheiden met inbegrip van alle lusten en lasten, evenals de woning en de aandelen.

Cliënte wordt gevrijwaard voor alle schulden en/of nabetalingen van hypotheekbank, derden en uw vennootschappen, in ruil voor een financiële compensatie aan cliënte te voldoen van € 40.000,00 netto, te betalen ten titel van verdeling van de gemeenschap, waarin u beiden gezamenlijk gerechtigd bent. ”

Tijdens een bespreking op 20 februari 2015 heeft de man met dit voorstel ingestemd. Bij e-mail van 1 april 2015 heeft de man deze overeenkomst bevestigd. Nadat de afspraak was gemaakt heeft de man verzocht het bedrag van € 40.000,- in termijnen te voldoen, maar dat is niet meer van belang. De betalingsregeling maakte geen deel uit van de gemaakte afspraken, aldus de man.

Het standpunt van de vrouw houdt in dat nooit overeenstemming is bereikt. Haar voorstel hield in dat het bedrag van € 40.000,- in één keer zou worden betaald. De man stelde daar tegenover de voorwaarde dat betaald zou worden in termijnen zonder zekerheidsstelling, waarmee de vrouw niet akkoord is gegaan.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het voorstel van de vrouw komt erop neer dat het bedrag van € 40.000,- in één keer zou worden betaald. Aldus hield dit voorstel een betalingsregeling in. Dat de man het voorstel integraal heeft aanvaard is niet gebleken. Een verslag van de op 20 februari 2015 gehouden bespreking, aan de hand waarvan de aanvaarding door de man zou kunnen worden vastgesteld, ontbreekt. De e-mail van de man van 1 april 2015 aan de advocaat van de vrouw houdt in:

“Kunt u mij aangeven of ik op korte termijn een antwoord van [de vrouw] kan verwachten? Uiteindelijk heb ik ingestemd met haar voorstel dus het verbaast me dat er zoveel tijd nodig is om dat af te ronden. Het heeft nog steeds mijn voorkeur om de zaken onderling te regelen, maar mocht het weer op een ‘nee’ stuiten dan stel ik vast dat er sprake is van structurele weigering door de wederpartij om gedurende de afgelopen vijf jaar mee te werken aan een oplossing.”

Het hof leest daarin niet een verzoek van de man om mee te werken aan afwikkeling van de regeling, zoals de man stelt. Het ligt immers voor de hand dat de man in dat geval zijn verzoek vergezeld had doen gaan van informatie of had verwezen naar eerder door hem gezonden informatie over de voortgang van de uitvoering waartoe de man, gelet op het vereiste ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen, het initiatief behoorde te nemen. Dergelijke informatie ontbreekt evenwel. Gelet op de bewoordingen van de e-mail van de man dient het ervoor te worden gehouden dat de lezing van de vrouw juist is. Deze komt erop neer dat de aanvaarding door de man afwijkt van het aanbod van de vrouw en als een nieuw aanbod geldt en als een verwerping van het oorspronkelijke aanbod. Nu de man niet heeft betwist dat de vrouw niet akkoord is gegaan met zijn tegenvoorstel tot betaling in termijnen, is tussen partijen geen overeenstemming bereikt.”

Onderdeel 1 begrijp ik aldus dat het in de kern klaagt dat het hof heeft miskend dat de door het hof in rov. 3.7 genoemde factoren (i) overeenstemming over de wijze van betalen van het bedrag van € 40.000 (subonderdeel 1.1) en (ii) zekerheid over het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid (subonderdeel 1.2) niet behoren tot de essentialia van het begrip ‘verdeling’ ex art. 3:182 BW. Daartoe wordt aangevoerd dat voor een verdeling volstaat dat duidelijk is wat aan wie wordt toegedeeld (procesinleiding, p. 3 en 5).

Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld.

Het begrip ‘verdeling’ wordt in art. 3:182 BW voor zover hier van belang als volgt omschreven:

“Als een verdeling wordt aangemerkt iedere rechtshandeling waartoe alle deelgenoten, hetzij in persoon, hetzij vertegenwoordigd, medewerken en krachtens welke een of meer van hen een of meer goederen der gemeenschap met uitsluiting van de overige deelgenoten verkrijgen. (…).”

De in deze bepaling bedoelde overeenkomst van verdeling is een meerzijdige rechtshandeling die ertoe strekt de onverdeeldheid (gedeeltelijk) op te heffen.13.Verdeling is meestal toedeling.14.Zij vormt de titel tot levering van het toegedeelde goed aan een der deelgenoten die de verkrijging moet bewerkstelligen.15.

Terwijl de overeenkomst van verdeling die de wetgever in art. 3:182 BW op het oog heeft, een beperkte, sterk goederenrechtelijke inslag heeft, houdt een overeenkomst van verdeling in de praktijk doorgaans veel meer in dan enkel toedeling(en) die geheel of partieel een einde maakt (maken) aan de onverdeeldheid. Te denken valt aan afspraken omtrent een uitkering wegens onderbedeling van een mededeelgenoot, dwaling in de waarde, verrekening van een binnen een bepaalde tijd gerealiseerde meerwaarde en de draagplicht van schulden.16.

In het geval dat leidde tot de beschikking van uw Raad van 8 februari 201317.hadden de scheidende echtgenoten de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen met wederzijdse instemming feitelijk verdeeld. Ten aanzien van de vraag of daarmee een verdeling in de zin van art. 3:182 BW tot stand was gekomen, overwoog uw Raad:

“4.2.2. Het hof heeft echter ten onrechte overwogen dat in de enkele omstandigheid dat partijen de tot de huwelijksgoederengemeenschap behorende goederen (de auto uitgezonderd) met wederzijdse instemming feitelijk hebben verdeeld, ligt besloten dat zij een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen. Deze feitelijke verdeling met wederzijdse instemming impliceert immers niet zonder meer dat partijen het ook eens zijn geworden over de financiële consequenties die de verdeling van de goederen voor ieder van hen heeft (het ontstaan van vorderingen uit over- en onderbedeling). (…)

Het vorenstaande neemt niet weg dat, indien aanvankelijk uitsluitend een feitelijke verdeling met wederzijdse instemming heeft plaatsgevonden, en protest in verband met de financiële consequenties daarvan uitblijft, partijen onder omstandigheden op de voet van art. 3:35 BW over en weer erop mogen vertrouwen dat de wederpartij ook rechtens met de verdeling instemt.”

Uit deze uitspraak wordt in de literatuur afgeleid dat de verdeling meer is dan feitelijke toedeling en ook het afkaarten van de financiële consequenties omvat.18.Aangenomen wordt dat onder ‘financiële consequenties’ niet alleen de waardering van de te verdelen goederen wordt verstaan, maar ook het vaststellen van de vordering uit onderbedeling.19.Geconcludeerd wordt dat uw Raad de overeenstemming over de financiële gevolgen van een verdeling c.q. de vaststelling van de vordering uit overbedeling als een essentieel onderdeel van de verdeling beschouwt.20.

De vraag wanneer sprake is van verdeling in de zin van art. 3:182 BW is mede van belang voor de bepaling van de peildatum voor de waardering.21.Volgens vaste rechtspraak van uw Raad geldt als peildatum voor de waardering van de tot de gemeenschap behorende goederen in de regel de datum van de verdeling. Dit is slechts anders als partijen een andere datum zijn overeengekomen, of als op grond van redelijkheid en billijkheid een andere datum moet worden aanvaard.22.

De hiervoor besproken overeenkomst van verdeling dient te worden onderscheiden van de – weinig voorkomende – figuur van de overeenkomst tot verdeling. Bij die laatste (obligatoire) overeenkomst verbinden de deelgenoten zich over en weer op een bepaalde wijze de verdeling tot stand te brengen. Men denke aan het geval dat alle deelgenoten de notaris hebben meegedeeld akkoord te zijn met het door hem opgemaakte ontwerp van een akte van verdeling, waarna de notaris hiervan mededeling heeft gedaan aan alle partijen. In een en ander ligt besloten (vgl. art. 3:37 lid 1 BW) dat zij zich jegens elkaar hebben verbonden de akte van verdeling overeenkomstig het ontwerp tot stand te brengen.23.Deze overeenkomst tot verdeling kan voor de toepassing van een bepaling als art. 3:196 BW met een verdeling op een lijn worden gesteld.24.

Ik keer terug naar de klachten van onderdeel 1.

Daarbij stel ik voorop dat de klachten berusten op de lezing dat het hof in rov. 3.7 een oordeel heeft gegeven over de vraag of in januari/februari 2015 tussen partijen overeenstemming is bereikt over een verdeling in de zin van art. 3:182 BW. Ik waag te betwijfelen of dat inderdaad het geval is. De stellingen van de man in feitelijke instanties over de tussen partijen bereikte ‘overeenstemming’ staan mijns inziens niet ondubbelzinnig in de sleutel van een gepretendeerde verdeling. Zij laten zich ook lezen als een beroep op de totstandkoming van een overeenkomst tot verdeling (zie hiervoor onder 2.11). Zo heeft de man gesteld dat de vrouw “geen gevolg heeft gegeven aan de gemaakte afspraken” en dat zij “gehouden is om mee te werken aan de afwikkeling van de overeengekomen regeling”25., welke terminologie moet worden bezien tegen de achtergrond van het feit dat partijen doende waren de verdeling door een notaris in een akte van verdeling te laten vastleggen. Ook naar de vaststelling van het hof stelde de man zich op het standpunt dat “de vrouw gehouden (was) tot medewerking aan de afwikkeling van de regeling waarover partijen in januari 2015 overeenstemming hadden bereikt” (rov. 3.6, eerste volzin) en spreekt het hof slechts van ‘overeenstemming’, zonder aan te geven dat het om een verdeling zou gaan. Ten slotte strookt met deze lezing dat de man primair heeft verzocht om toedeling van de panden (zie hiervoor onder 1.2 en 1.5) – waarmee hij naar eigen zeggen beoogde de rechtbank de verdeling te laten vaststellen26.– en niet om een verklaring voor recht dat de verdeling in januari/februari 2015 tot stand is gekomen.

Indien deze lezing juist is, faalt middel 1 bij gebrek aan feitelijke grondslag.

Indien het hof niettemin, mede gelet op rov. 3.12 (slot), in rov. 3.7 heeft geoordeeld dat in januari/februari 2015 geen overeenstemming is bereikt over een overeenkomst van verdeling in de zin van art. 3:182 BW, treffen de klachten echter ook geen doel.

Zoals uit de hiervoor vermelde beschikking van uw Raad van 8 februari 2013 blijkt, kan een verdeling in de zin van art. 3:182 BW naast de eigenlijke toedeling ook de vaststelling van vorderingen uit over- en onderbedeling omvatten. In het verlengde daarvan meen ik dat ook afspraken omtrent de wijze van betaling van dergelijke en andersoortige compensatievorderingen deel kunnen uitmaken van de verdeling als zodanig, mits voor de wederpartij duidelijk is dat die afspraak voor de stipulant van essentieel belang is voor zijn instemming met de verdeling als geheel. Het hof heeft – kennelijk en in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk27.– geoordeeld dat betaling in termijnen voor de man essentieel was voor zijn instemming met de verdeling als geheel, en dat dit voor de vrouw kenbaar was. Daarmee faalt de rechtsklacht van subonderdeel 1.1.

De rechtsklacht van subonderdeel 1.2 faalt bij gemis aan feitelijke grondslag. Het hof is er niet van uitgegaan dat zekerheid omtrent het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid behoort tot de essentialia van de overeenkomst van verdeling, maar heeft slechts overwogen dat het ontbreken van informatie omtrent dat ontslag een aanwijzing vormt dat de man met zijn e-mail van 1 april 2015 niet heeft verzocht om mee te werken aan de afwikkeling van de regeling, zoals hij stelt.

Onderdeel 1 omvat daarnaast nog enkele klachten, die ik hieronder zal bespreken.

Subonderdeel 1.1 bestempelt voorts als onbegrijpelijk de vaststelling van het hof dat het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015 een betalingsregeling inhoudt volgens welke het bedrag van € 40.000 in één keer zou worden betaald (rov. 3.7, eerste volzin). Daartoe wordt aangevoerd dat haar voorstel om alles “in één keer in een lumpsum af te lossen” niet ziet op het betalen in één keer, maar op de betaling van één bedrag voor alle te verdelen bestanddelen.

Deze klacht faalt. Het hof heeft de zin: “Cliënte heeft aan gegeven er de voorkeur aan te geven te trachten één en ander in één keer in een lumpsum af te lossen.”28.kennelijk zo uitgelegd, dat het voorstel van de vrouw zowel impliceerde dat met één ‘lumpsum’ de diverse in het voorstel genoemde posten zouden worden gecompenseerd, als dat betaling van die som in één keer zou geschieden. Dit feitelijk oordeel is niet onbegrijpelijk.

Wanneer de man niet wordt gevolgd in zijn stelling dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de enerzijds het voorstel van de vrouw betreffende de verdeling en anderzijds het voorstel van de man betreffende de betalingsregeling, is de motivering in rov. 3.7 (aanhef en slot) mijns inziens ook niet innerlijk tegenstrijdig, zoals subonderdeel 1.1 tot slot nog klaagt.

Subonderdeel 1.2 klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de overweging (in rov. 3.7) dat, zoals het middel het formuleert, de man zijn reactie vergezeld had moeten doen gaan van informatie over het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen. De klacht kom erop neer dat de man nog niet over een bevestiging van de bank kón beschikken, nu dit ontslag pas aan de orde komt bij het financieringsverzoek ten behoeve van de leveringshandeling en de verlening van het ontslag mede afhankelijk is van de verdeling.

Ik meen dat de man bij deze klacht, wat er verder ook van zij, geen belang heeft, omdat de overweging niet dragend is voor het oordeel van het hof. Dit beschouwt het ontbreken van informatie over het ontslag immers slechts als één van de aanwijzingen waaruit kan worden afgeleid dat de man het voorstel van de vrouw niet integraal heeft aanvaard.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof, blijkens rov. 3.6 (slot) en rov. 3.7, ten onrechte niet heeft beslist op het verzoek van de man tot vaststelling van een betalingsregeling. Aangevoerd wordt dat de man in appel al zijn vorderingen uit eerste aanleg opnieuw aan het hof ter beoordeling heeft voorgelegd, waaronder het verzoek tot vaststelling van een betalingsregeling. Het hof heeft miskend dat de man ook belang heeft bij een betalingsregeling in het kader van de beslissing van het hof dat de panden getaxeerd worden en de man na toedeling een vergoeding uit overbedeling moet betalen. Betoogd wordt, zo begrijp ik, dat het hof zo nodig onder toepassing van art. 25 Rv jo. art. 3:185 lid 3 BW tot vaststelling van een betalingsregeling had moeten overgaan.

Ik meen dat de klacht faalt. Het verzoek tot bepaling van een betaling in termijnen (zie hiervoor onder 1.2) was onderdeel van de primaire vordering van de man tot toedeling van een aantal goederen. Die hield specifiek in dat de man het in verband met overbedeling te betalen bedrag van € 40.000 in termijnen (eenmalig € 20.000 binnen een week na betekening van het vonnis en vervolgens in twaalf maandtermijnen van € 1.666,60) zou mogen betalen. Het hof heeft de primaire vordering afgewezen en daarmee ook de gevorderde betalingsregeling afgewezen. De subsidiaire vordering van de man tot vaststelling van de verdeling bevatte geen vordering tot vaststelling van een betalingsregeling. Het hof was daarom niet gehouden een betalingsregeling op te nemen.

Ook ambtshalve was het hof daartoe niet gehouden. De rechter kan voldoening in termijnen alleen tegen de zin van een deelgenoot voorschrijven als niet op andere wijze tot een billijke verdeling gekomen kan worden, gelet op de omstandigheden van het geval.29.De klacht spreekt van door de man gestelde – en door de vrouw onbestreden – feiten en omstandigheden met betrekking tot de moeilijke liquiditeitspositie waarin de man met zijn bedrijf verkeerde, maar vermeldt geen vindplaatsen. In zoverre voldoet zij niet aan de aan een cassatieklacht te stellen eisen, nog daargelaten dat uit een beweerdelijke moeilijke liquiditeitspositie van de onderneming nog niet zonder meer volgt dat zonder betaling in termijnen niet tot een billijke verdeling kan worden gekomen.

Onderdeel 3 ziet op de rechtsoverwegingen 3.10-3.12, waarin het hof onderzoekt welke peildatum voor de waardering bij de door hem vast te stellen verdeling moet worden gehanteerd. Het hof komt daarin tot de conclusie dat geen van de door de man genoemde data als datum van verdeling en uit dien hoofde als peildatum kan worden aangemerkt.

Ik citeer deze overwegingen tezamen met de relevante onderdelen van rov. 3.8 (met door mij toegevoegde nummering a.-c., verwijzingen [ad a.] enz. en voetnoot):

“3.8. De man is van mening dat 23 juli 2011 heeft te gelden als peildatum voor de waarde van de vermogensbestanddelen. Hij voert daartoe het volgende aan.[30.]

a. (…)

b. De vrouw heeft niet willen meewerken aan een verdere verdeling, waardoor deze onredelijk lang is vertraagd. De vrouw heeft niet meegewerkt aan de uitwerking van voorstellen van de man, na acceptatie van twee voorstellen heeft zij haar instemming ingetrokken. Feitelijk waren partijen het al van het begin van de scheiding eens over de verdeling. De man stelt met een beroep op artikel 3:35 BW en Hoge Raad 8 februari 2013 (LJN:BY4279) dat hij op diverse moment erop heeft vertrouwd dat de vrouw met de verdeling had ingestemd.

c. Een voortdurend uitstel om mee te werken aan de verdeling moet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid leiden tot een waardering op het moment van het einde van de samenwoning, 11 juli 2010, dan wel het tijdstip waarop de vrouw het eerste voorstel van de man heeft geaccepteerd, 3 juni 2012. Doordat de vrouw de verdeling traineert nemen de kansen van de man voor het verkrijgen van een nieuwe hypotheek steeds meer af.

ad a.] (…)

ad b.] Ter onderbouwing van zijn stelling dat de vrouw niet heeft meegewerkt aan de verdeling heeft de man verwezen naar de producties 1 tot en met 7 bij de inleidende dagvaarding. Op 14 augustus 2011 heeft de man de vrouw een bedrag van € 25.000,- aangeboden als vergoeding van de helft van de overwaarde van de beide onroerende zaken met aftrek van de schuld in rekening-courant van de vrouw aan [A] B.V. en de helft van het negatieve eigen vermogen van de vennootschap. Volgens de man heeft de vrouw niet op dit voorstel gereageerd. Na een gezamenlijke bespreking bij notaris Schmal heeft de man op 6 december 2011 een nieuw voorstel gedaan. Dit voorstel hield in dat saldering van de bezittingen (de beide onroerende zaken en de aandelen) en de schulden voor de vrouw een negatief saldo opleveren van € 7.000,- en de man onder voorwaarden bereid zou zijn alle schulden voor zijn rekening te nemen en de vrouw € 5.000,- te betalen. Bij e-mail van 3 juni 2012 heeft de vrouw dit voorstel geaccepteerd, waarna zij haar akkoord bij e-mail van 8 juni 2012 heeft ingetrokken, aldus de man. Op 18 juni 2013 heeft de man opnieuw een voorstel gedaan, inhoudende dat de vrouw gedurende twee jaar maandelijks € 500,- van de man zou ontvangen, waar tegenover de aan partijen in gemeenschappelijke eigendom toebehorende goederen aan de man zouden worden toegedeeld, de man de vrouw zou vrijwaren voor aansprakelijkheden en de man zich zou inspannen om de hypothecaire schulden en de zakelijke schulden op zijn naam te krijgen. Op dit voorstel stelt de man geen reactie van de vrouw te hebben ontvangen.

Het hof stelt voorop dat, zoals de vrouw terecht opmerkt, geen van de voorstellen van de man de vrouw zekerheid bood dat zij zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden voor de beide onroerende zaken, bijvoorbeeld in de vorm van een verklaring van de betrokken banken waaruit zulks blijkt. Voor zover de vrouw positief heeft gereageerd op enig voorstel van de man is dit beperkt tot het voorstel van 6 december 2011. De vrouw heeft bij e-mail van 3 juni 2012 de man gevraagd of hij conform dit voorstel zorg wilde dragen voor de overdrachten bij de notaris. Kort daarna, bij e-mail van 8 juni 2012, heeft de vrouw de man bericht dat zij van de bank heeft begrepen dat nog niet is getoetst of het voor de man financieel haalbaar is alle hypothecaire leningen alleen op zijn naam te krijgen. De bank heeft haar laten weten dat als dit niet mogelijk is, zij aansprakelijk blijft. De vrouw heeft haar akkoord ingetrokken en de man laten weten dat hij met een nieuw voorstel kan komen nadat hij, zo begrijpt het hof, de zaken op orde heeft gesteld en de vrouw duidelijkheid heeft verschaft over de financiën en haar rechten en verplichtingen.

Volgens alle voorstellen van de man, en ook volgens het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015, zouden de aan partijen in gemeenschappelijk eigendom toebehorende goederen aan de man worden toegedeeld. Over de financiële consequenties die de verdeling voor ieder van hen zou hebben zijn partijen het niet eens geworden. Weliswaar heeft de vrouw met haar e-mail van 3 juni 2012 te kennen gegeven akkoord te zijn met het voorstel van 6 december 2011, maar slechts enkele dagen later heeft zij protest aangetekend in verband met de financiële consequenties voor haar, te weten het ontbreken van zekerheid dat zij zou worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden. Mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de man zelf heeft nagelaten de vrouw daarover duidelijkheid te verschaffen, heeft de man niet gerechtvaardigd erop mogen vertrouwen dat de vrouw had ingestemd met de verdeling. Hiervoor onder 3.7 heeft het hof overwogen dat naar aanleiding van het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015 geen overeenstemming is bereikt, omdat de man door het doen van een nieuw aanbod dat voorstel had verworpen en de vrouw niet akkoord is gegaan met het nieuwe aanbod. Ook toen gold dat partijen het niet eens waren geworden over de financiële consequenties van de verdeling, namelijk de betalingsregeling, en de man heeft nagelaten te onderbouwen op grond van welke omstandigheden hij erop heeft mogen vertrouwen dat de vrouw had ingestemd.

Niet geoordeeld kan dan ook worden dat op 11 juli 2010 dan wel op 3 juni 2012 dan wel in januari/februari 2015 partijen reeds overeenstemming hadden bereikt over de verdeling en op die grond een van deze tijdstippen als peildatum dient te gelden.

ad c.] (…).”

Onderdeel 3 keert zich ten eerste tegen de vaststelling (in rov. 3.12) dat geen verdeling tot stand is gekomen omdat partijen het niet eens zijn geworden over de financiële consequenties van de verdeling. Daartoe wordt aangevoerd, zo begrijp ik, dat in beide genoemde gevallen (protest van de vrouw i.v.m. de voorstellen van 6 december 2011 respectievelijk 26 januari 2015) de vrouw heeft geprotesteerd enkele dagen nadat er overeenstemming was bereikt.

Wat betreft het voorstel van de man van 6 december 2011 geldt inderdaad dat de vrouw dit aanvankelijk per e-mail van 3 juni 2012 heeft aanvaard. De man stelt zich (echter) – blijkens zijn stellingen en ook naar de onbestreden vaststelling van het hof in rov. 3.10 – op het standpunt dat de intrekking van haar akkoord bij e-mail van 8 juni 2012 meebrengt dat geen verdeling tot stand is gekomen. Tegen deze achtergrond is niet onbegrijpelijk dat ook het hof, gelet op de intrekking van dat akkoord (rov. 3.11, slot), in rov. 3.12 heeft vastgesteld dat geen verdeling in de zin van art. 3:182 BW tot stand is gekomen.

Wat betreft het voorstel van de vrouw van 26 januari 2015 miskent de klacht dat naar het oordeel van het hof nu juist nog geen overeenstemming was bereikt (het ‘protest’ van de vrouw bestond in het niet-aanvaarden van een nieuw aanbod van de man).

Onderdeel 3 klaagt ten tweede (procesinleiding p. 7 midden) dat, anders dan het hof van oordeel is, de financiële consequenties van hetgeen waarover partijen het eens waren wél voldoende duidelijk waren (namelijk de verschuldigdheid van een bedrag ad € 40.000), zodat zich geen situatie voordeed als aan de orde in de hiervoor besproken uitspraak van uw Raad van 8 februari 2013.

De klacht faalt. Zoals bij de behandeling van onderdeel 1 is besproken, mocht het hof overeenstemming over betaling in termijnen aanmerken als noodzakelijke voorwaarde voor de totstandkoming van de verdeling in haar geheel.

Onderdeel 3 keert zich ten derde (procesinleiding p. 7 onderaan) tegen de verwerping van het beroep van de man op art. 3:35 BW “mede tegen de achtergrond van de omstandigheid dat de man zelf heeft nagelaten de vrouw (…) duidelijkheid te verschaffen” over haar ontslag uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden (rov. 3.12). De klacht verwijst naar hetgeen daarover is gesteld op (naar ik begrijp) procesinleiding p. 5 onderaan/p. 6 bovenaan, en dat erop neer komt dat de man, kort gezegd, die informatie niet kon verschaffen (zie hiervoor onder 2.21).

Deze klacht faalt. De genoemde omstandigheid is niet dragend (“mede”) voor het oordeel van het hof dat de man geen geslaagd beroep toekomt op art. 3:35 BW. Onbegrijpelijk acht ik dat oordeel niet, mede in het licht van het feit dat partijen vervolgens nog jaren verder hebben onderhandeld over de verdeling en de man dus kennelijk ook feitelijk niet erop heeft vertrouwd dat er sprake was van overeenstemming.

Onderdeel 4 ziet op rov. 3.14-3.15, die als volgt luiden:

“3.14. Partijen stellen zich ieder op het standpunt dat de woning aan de [a-straat 1] en het bedrijfspand aan de [b-straat 1] aan de man moeten worden toegedeeld, zij het dat de vrouw van mening is dat, indien de man niet binnen drie maanden na heden aantoont dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, de beide panden dienen te worden verkocht en de netto opbrengst tussen partijen dient te worden verdeeld. Zij verschillen van mening over de vraag tegen welke waarde toedeling aan de man dient te geschieden. Volgens de man heeft de woning aan de [a-straat 1] een waarde van € 425.000,-, een onderwaarde van € 75.000,- en het bedrijfspand aan de [b-straat 1] een waarde van€ 270.000,- en een overwaarde van € 45.000,-. Daartoe heeft de man twee taxatierapporten overgelegd waarbij is getaxeerd tegen peildatum 14 januari 2016. De vrouw heeft voor de woning aan de [a-straat 1] een overwaarde van € 50.000,- berekend, uitgaande van een waarde van€ 550.000,-. Zij heeft daartoe gewezen op de verkoopprijs van twee nabijgelegen woningen in 2017 en op de WOZ waarde van 2015. Voor het bedrijfspand aan de [b-straat 1] gaat zij uit van een waarde van € 420.000,-, gebaseerd op 14 x de jaarhuur ad € 28.000,- en een overwaarde van€ 260.000,-.

Zowel de door de man als de door de vrouw genoemde stukken geven niet de actuele waarde van de woning en het bedrijfspand weer. Nu partijen geen van beiden de door hen gestelde waarde van de twee onroerende zaken voldoende heeft onderbouwd, passeert het hof hun bewijsaanbod. De waarde van de panden dient door een onafhankelijke deskundige te worden vastgesteld. Daarnaast heeft de man nog steeds geen duidelijkheid verschaft over de vraag of hij het aandeel van de vrouw in deze zaken kan overnemen en de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid. Teneinde verdere vertraging te voorkomen zal het hof als volgt beslissen:

Partijen benoemen ieder een makelaar. Deze beide makelaars benoemen tezamen een derde makelaar die de waarde van de beide panden per datum taxatie vaststelt.

Indien de man binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de beide panden over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, worden de beide panden aan de man toegedeeld voor de door de derde makelaar vastgestelde waarden, onder de verplichting voor de man aan de vrouw te voldoen de helft van de overwaarde van ieder pand.

Indien de man niet binnen drie maanden na heden aantoont dat hij financieel in staat is het aandeel van de vrouw in de beide panden over te nemen en de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schulden, dienen de beide panden te worden verkocht, waarbij de door de derde makelaar vastgestelde waarde als vraagprijs geldt en waartoe partijen gezamenlijk opdracht geven aan de derde makelaar. Na de verkoop dient de opbrengst van ieder pand na aftrek van de hypothecaire schuld en (verkoop)kosten tussen partijen te worden verdeeld.

Zowel in het geval dat de panden aan de man worden toegedeeld als in het geval dat de panden worden verkocht dient de man de vrouw duidelijkheid te verschaffen over de hoogte van de hypothecaire schuld voor het bedrijfspand aan de [b-straat 1] op het moment van overdracht van het aandeel van de vrouw aan de man respectievelijk op het moment van overdracht van het pand aan een derde.”

Het onderdeel keert zich ten eerste tegen de beslissing dat – nu partijen van mening verschillen over de waarde van de panden – de waarde moet worden vastgesteld per datum taxatie. Geklaagd wordt dat die beslissing zich niet verdraagt met de vaststelling dat partijen zich ieder steeds op het standpunt hebben gesteld dat de panden aan de man moeten worden toegedeeld (rov. 3.12 en rov. 3.14). Betoogd wordt dat naar vaste rechtspraak de waarde moet worden bepaald naar het moment van feitelijke verdeling, dat wil zeggen het moment waarop partijen besluiten wat aan wie moet worden toegedeeld.

Dit betoog faalt. Zoals hiervoor (onder 2.10) werd uiteengezet, is volgens vaste rechtspraak voor de peildatum voor de waardering het moment van verdeling in de zin van art. 3:182 BW beslissend. In dit geval is dat de vaststelling van de verdeling door het hof.

De tweede klacht (procesinleiding p. 8 midden) ziet op het verband dat het hof legt tussen het uitblijven van door de man te verschaffen duidelijkheid over het ontslag van de vrouw uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid en de vertraging in de totstandkoming van een verdeling.

Zij faalt bij gemis aan feitelijke grondslag, nu, anders dan het middel impliceert, het hof de vertraging niet uitsluitend toerekent aan de man. Bovendien valt niet in te zien welk belang de man heeft bij deze klacht, nu de opmerking van het hof uitsluitend dient als toelichting voor zijn aanpak om vast van twee scenario’s uit te gaan.

De derde klacht (procesinleiding p. 8 onderaan) berust erop dat de verdeling heeft plaatsgevonden, hetzij in 2012, hetzij in 2015, en strekt tot betoog dat de man door de waardebepaling per datum taxatie ongerechtvaardigd wordt benadeeld.

Deze klacht faalt, nu zij miskent dat naar het oordeel van het hof, dat mijns inziens in cassatie stand houdt, op die momenten (nog) geen sprake was van verdeling.

Anders dan de vierde klacht betoogd, behoefde het hof niet afzonderlijk in te gaan op de stellingen van de man in zijn memorie van grieven onder 24. Deze zijn onderdeel van de toelichting op grief 2, betreffende de te hanteren peildatum voor de waarde van de woning aan de [a-straat 1] . Nadat de man in alle toonaarden heeft betoogd dat de vrouw – kort gezegd – sedert het uit elkaar gaan van partijen niet aan een verdeling heeft willen meewerken – en dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een eerdere peildatum meebrengt (onder 21-23, weergegeven door het hof in rov. 3.8 onder c) –, stelt hij onder randnummer 24 dat de vrouw ook geen belang heeft bij een spoedige afwikkeling van de verdeling, omdat door de lineaire aflossing van de hypotheek op het bedrijfspand aan de [b-straat 1] de jaarlijkse schuld met € 10.800,- afneemt en per persoon dus voor de helft daarvan. Het hof heeft deze stelling kennelijk en begrijpelijk gezien als een nadere stelling in het kader van het beroep op de redelijkheid en billijkheid. Het hof heeft dit beroep – in cassatie niet bestreden – verworpen in rov. 3.13.

Onderdeel 5 richt een rechtsklacht tegen de bekrachtiging (in het dictum) van de beslissing van de rechtbank dat de man de vrouw de helft van de netto huuropbrengsten moet betalen tot aan de datum van levering van het bedrijfspand aan de man dan wel een derde. Dit oordeel zou onjuist althans onbegrijpelijk zijn voor zover het betrekking heeft op de periode na het moment van verdeling.

Deze klacht slaagt. Zoals in het oordeel van het hof in rov. 3.23 besloten ligt, deelt de vrouw in de huuropbrengsten die het bedrijfspand oplevert tot het moment van verdeling.31.