Hof Amsterdam, 06-06-2023, nr. 21/01631

De rechtbank heeft de volgende feiten vastgesteld:

“Feiten

1. Eiseres is opgericht op [oprichtingsdatum] 1986. [Y] en [X] zijn aandeelhouders van eiseres, ieder voor 50%.

2. [X] is sinds [datum] 1989 bestuurder van eiseres met als functie directeur. [Y] is sinds [datum] 1996 procuratiehouder met volledige volmacht van eiseres, en met ingang van [datum] 2013 eveneens directeur van eiseres.

3. De activiteiten van eiseres zijn volgens de statuten: beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken.

4. Eiseres heeft op 28 mei 2013 de aangifte vpb 2011 ingediend naar een belastbare winst van € 1.678.826 en een belastbaar bedrag van € 163.824.

5. Verweerder heeft met dagtekening 17 mei 2014 de definitieve aanslag vpb 2011 vastgesteld conform de door eiseres ingediende aangifte.

6. Bij brief met dagtekening 12 november 2015 heeft verweerder aangekondigd een navorderingsaanslag op te leggen, waarbij een bedrag van € 9.730.000 (verschil koopsom exclusief rentevergoeding en waarde economisch verkeer van de onroerende zaken) alsnog als winst is aangemerkt.

7. De navorderingsaanslag is gedagtekend 12 november 2015.

8. Op 11 mei 2016 heeft er een bespreking plaatsgevonden.

9. Op 6 juli 2018 en op 22 maart 2019 heeft er een hoorgesprek plaatsgevonden.

10. Met dagtekening 8 november 2019 heeft verweerder de motivering van de uitspraak op bezwaar verzonden.

11. Verweerder heeft bij uitspraak op bezwaar van 28 december 2019 het belastbaar bedrag verminderd in verband met nog te verrekenen verliezen ten bedrage van € 4.519.877.

Herinvesteringsreserve

(…)

[B-straat 1 en 2] / [C-straat 3]

16. Op 19 april 2007 heeft de gemeente [Z] een bouwvergunning verleend aan de BV voor het veranderen van de indeling van de onroerende zaken [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] met bestemming daarvan tot één winkel.

17. Op 30 mei 2007 heeft eiseres een brief gestuurd aan [D] B.V. (hierna: [D] ) inhoudende opzegging van de huurovereenkomst van [B-straat 2] met ingang van 1 juni 2008 wegens dringend eigen gebruik en een belangenafweging. [D] heeft niet ingestemd met deze opzegging, waarna een gerechtelijke procedure is gestart.

18. Met dagtekening 16 mei 2008 stuurt [E] Makelaars een brief naar eiseres waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Zoals wij reeds hebben aangegeven verwachten wij dat de huurprijs van uw winkelpand gelegen aan de [B-straat 1 en 2] te [Z] tussen de € 850.000,-- en € 900.000,00 zal komen te liggen. Wij hebben inmiddels contact gehad met onze cliënte uit Zweden, [F] , welke aangeeft zeker geïnteresseerd te zijn. Zij komen hier zo spoedig mogelijk op terug.”

19. [G] heeft op 8 september 2008 een e-mail gestuurd aan [H] , werkzaam bij [I] , met daarbij informatie over de onroerende zaken en gevraagd te laten weten of hij geïnteresseerd is in het huren van de onroerende zaken. Op 9 september 2008 wordt nadere informatie over de onroerende zaken toegezonden, waarbij wordt vermeld dat de onroerende zaken pas na renovatie voor huur beschikbaar zijn.

20. Op 30 september 2008 stuurt [G] een e-mail naar [H] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Please be advised that the landlord of the above mentioned properties is [A] Beleggingsmaatschappij . Contactdetails of [X] of [A] Beleggingsmaatschappij : [#] . It is important that you do not mention [G] . You could just talk about your [Z] tour a couple of weeks ago and that [B-straat 1] has caught your attention. In addition you could ask if [A] is prepared to combine three particular units to one large construction.”

21. Op 13 februari 2009 heeft [X] namens eiseres een brief gestuurd naar [G] (vestiging Londen), waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Offer without obligation, [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] te [Z]

(…)

It concerns 3 shop objects, which will be merged and from which the floors, stairs and elevator will be opened up.

RENTAL SURFACE AREA:

Ground floor [B-straat] , first floor [B-straat] , basement [B-straat] , ground floor [ C-straat] , first floor [ C-straat] with a total of about 610 m² for € 900.000 per year, excl. VAT.

(…)”

22. [J] van [K] heeft in opdracht van eiseres de markthuurwaarde op jaarbasis na renovatie van de onroerende zaken op 13 mei 2009 vastgesteld op € 854.000.

23. Op 19 september 2009 stuurt [L] een offerte aan eiseres ter zake van de verbouwing van [B-straat 1 en 2] voor een bedrag van € 600.000.

24. Op 9 oktober 2009 vindt een bespreking plaats tussen eiseres en [M] , de aanhuurmakelaar van [I] . In een naar aanleiding van deze bespreking opgemaakte notitie schrijft [M] :

“meeting [A] / [X] 9 okt ’09 met [M]

Naar zeggen [X] 2 a 3 varianten tekeningen binnen enkele weken van nu via bouwkundigen t.b.v. [I]

in ogen [X] partij voor hem! Geen zorgen – [I] it is!”

25. Op 27 mei 2010 hebben eiseres en [D] een vaststellingsovereenkomst gesloten. In de overeenkomst komen zij overeen dat de huurovereenkomst met ingang van 30 september 2010 wordt beëindigd.

26. In 2010 heeft het door eiseres ingehuurde Architectenburo [N] , dat betrokken was bij de verbouwing van de onroerende zaken, contact gezocht met de gemeente voor het aanpassen van de onroerende zaken. Dat betrof onder andere het verplaatsen van de lift, versmallen van het trappenhuis en het plaatsen van een roltrap. Dat is in lijn met de wensen die [I] heeft doorgegeven.

27. Op 7 september 2010 heeft de eiseres een e-mail gestuurd aan Fortis waarin, voor zover hier van belang, het volgende vermeld staat:

“Naar aanleiding van ons gesprek dienen wij bij u het verzoek in onze rekening courant faciliteit tijdelijk te verhogen met € 500.000 plus BTW. Wij zullen dit geld gebruiken om de laatste huurder van het bij ons in bezit zijnde winkelcomplex [B-straat] / [ C-straat] , uit te kopen. Deze transactie vindt plaats in de laatste week van september. De huidige huurstroom van het complex is circa € 400.000 en na renovatie van circa € 1.000.000 zal de huurstroom rond € 850.000 bedragen. Dit leidt uiteraard ook tot een behoorlijke meerwaarde van dit complex wat wij voorzichtig inschatten op een bedrag van € 9.000.000. Waarschijnlijk zal dit nog meer zijn daar wij een factor 20 hanteren en de laatste transacties, ons bekend op de [B-straat] , rond factor 30 waren.

(…)”

28. Op 5 november 2010 heeft [X] namens eiseres een e-mail gestuurd aan [H] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“As I already mentioned I will send you a rental proposal after I received this rest assure that in the meantime I will not offer the shop to any other companies and we will not do this until you got your written proposal.”

29. Op 29 november 2010 heeft eiseres een brief gestuurd naar [I] met daarin enkele informatie/afspraken over de huur van de onroerende zaken.

30. Op 6 december 2010 geeft eiseres opdracht aan [G] om een Head of Terms (hierna: HOT) op te stellen voor de huur van de onroerende zaken. Op 14 december 2010 verstuurt [G] de HOT naar [I] .

31. Op 19 januari 2011 heeft [O] de onroerende zaken getaxeerd op € 9.500.000 (in verhuurde staat). De waarde is afgegeven op 25 januari 2011. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 917 metrage, € 2.000.000 verbouwingskosten (exclusief btw), een huur van € 595.000 per jaar.

32. Op 19 januari 2011 heeft [O] de onroerende zaken getaxeerd op € 8.900.000 (leeg en ontruimd). Bij de taxatie is uitgegaan van een huur van € 595.000 per jaar. De waarde is afgegeven op 1 maart 2011.

33. [P] van [Q] heeft de onroerende zaken op waardepeildatum 21 februari 2011 getaxeerd op € 8.450.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het navolgende: 1.607 m² bruto vloeroppervlak en 1.222 m² verhuurbaar vloeroppervlak, een bruto markthuurwaarde van circa € 685.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 513.000, exploitatiekosten van € 48.000, kapitalisatiefactor van 3,85% en correctie leegstand/renovatie van € 2.900.000.

34. Op 22 februari 2011 heeft [G] een HOT verstuurd naar [I] . Dit betreft een “unconditional proposal”.

35. Op 3 maart 2011 heeft eiseres de eigendom van de onroerende zaken overgedragen aan [X] en [Y] , ieder voor de onverdeelde helft. De overeengekomen koopsom bedraagt in totaal € 8.730.702, bestaande uit een koopsom van € 8.450.000 en een rentevergoeding van € 280.702.

36. Op 22 maart 2011 heeft [I] de HOT ondertekend. [X] en [Y] hebben de HOT op 28 maart 2011 ondertekend.

37. De huurovereenkomst met [I] is op 29 en 30 augustus 2011 ondertekend. Er is een huurprijs overeengekomen van € 900.000.

38. Op 25 juni 2012 is een akte verlenging ontbindende voorwaarden verleden. In de akte staat – kort samengevat – dat de ontbindende voorwaarden worden verlengd tot 31 december 2013.

39. [G] heeft in opdracht van eiseres in verband met financieringsdoeleinden de onroerende zaken getaxeerd. De marktwaarde is op 6 mei 2013 getaxeerd op € 26.440.000 en de executiewaarde op € 23.790.000. Bij de taxatie is uitgegaan van het volgende: 1.214 m², een bruto markthuurwaarde van circa € 1.000.000 per jaar, huurherzieningswaarde van € 603.100, exploitatiekosten van € 66.000 en een kapitalisatiefactor/bruto aanvangsrendement (BAR) van 3,78%.

Onderzoek Belastingdienst

40. Op 29 maart 2012 heeft [R] RT (taxateur en werkzaam bij verweerder, hierna: [R] ) een e-mail gestuurd naar [S] (financial controller bij eiseres) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat, waarbij het cursieve gedeelte de antwoorden van [S] zijn:

“Geachte heer [S] ,

Bij akte van 3 maart 2011 en 15 december 2011 hebben de heren [X] en [Y] de onroerende zaken verkregen aan de [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] respectievelijk [C-straat 4] te [Z] . In het kader van een beoordeling van de hoogte van de koopsom in relatie met de waarde in het economische verkeer van de beide transacties heb ik aanvullende informatie nodig. Graag ontvang ik:

41. Bij brief van 10 mei 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [I] naar de huurtransactie [B-straat 1 en 2] . De brief is verstuurd via de contactpersoon in Nederland, [T] van [U] Accountants .

42. Bij brief van 25 juni 2012 heeft verweerder een derdenonderzoek aangekondigd bij [G] betreffende de huurtransactie [B-straat 1 en 2] .

43. Op 26 juli 2013 heeft [R] een e-mail gestuurd naar [V] en [W] (collega’s) waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Hey [V] ,

Zoals afgesproken tref je in de postvakje aan de akte van het pand aan de [B-straat 1 en 2] . Op de akte heb ik de sofinummers vermeld van de vennootschappen (zijn 2 aktes) en die van de aandeelhouders. Wil jij de zaak blokkeren.

(…)”

44. Op 29 juli 2013 heeft [V] een e-mail gestuurd naar [R] waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Met verwijzing naar jou en mijn persoontje met de mededeling mogelijke uitdeling. En nu maar afwachten. Een garantie is het niet.”

Bij onderwerp staat vermeld: “Casus [X en Y] – [A] [ C-straat] etc in ABS afwijkende behandeling ingevoerd”.

45. Op 16 januari 2014 om 11:15 uur heeft [AA] (werkzaam bij verweerder) een e-mail gestuurd naar [R] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“ [R] , ik heb je op 30 december 2013 een mailtje gestuurd over een behandelvoornemen (AKI) voor de aangifte IB 2011 van [X] , BSN [#] . Wil je doorgeven wat er precies aan de hand is. Volgens de aantekening in AKI is sprake van een uitdeling aan [X] . [BB] heeft begrepen dat ook de waardering van de panden in box 3 veel te laag is.”

46. Op 16 januari 2014 om 15:11 uur heeft [R] een e-mail gestuurd naar [AA] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Voor wat betreft dat laatste; heb je ook de aangifte van de broer van [X] ? Ook die moet uitgeschoten worden/is uitgeschoten. Waardeverschil tussen koopsom en WEV tussen de 8 en 10 mio. Pand is opgenomen maar het rapport moet nog opgemaakt worden. Dit was weer afhankelijk van een aantal andere taxaties tnv de heren.”

47. Op 16 januari 2014 om 15:40 uur heeft [AA] een e-mail gestuurd naar [R] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Hoi [R] ,

Ik heb de aangifte IB 2011 van [X] en de aangifte 2012 van zijn broer (BSN [#] ). De aangifte 2011 was al geregeld. Wanneer verwacht jij dat het rapport opgemaakt kan worden? is er sprake van een uitdeling van 8 tot 10 miljoen?”

48. Op 16 januari 2014 om 19:08 heeft [R] een e-mail gestuurd naar [AA] , waarin, voor zover hier van belang, het volgende staat:

“Hey [AA] ,

Prachtig weer dat doorstempelen van de aangifte 2011 van de broer; want dat is het peiljaar. Dat zal ongetwijfeld weer prachtige fiscale discussies met zich meebrengen.

Je hebt dat bedrag heel goed gelezen.”

49. Op 2 juli 2014 heeft [R] per e-mail onder andere een taxatierapport naar [AA] gestuurd en in de e-mail staat, voor zover hier van belang, het volgende vermeld:

“Hey [AA] ,

Bijgaand het gescande taxatierapport, de leveringsakte van maart 2011 en het taxatierapport van [Q] .

Een enorm verschil met de koopsom hetgeen zijn gevolgen heeft voor de IB, VPB en de overdrachtsbelasting. Lees ook de bepalingen van de glijclausule in de akte.”

50. Op 16 juni 2014 is er door [W] van de Belastingdienst een taxatierapport opgemaakt. De onroerende zaken zijn op 27 augustus 2013 opgenomen. De waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken is op peildatum 3 maart 2011 geschat op € 18.180.000.

51. De Fiscale inlichtingen- en opsporingsdienst (hierna: FIOD) heeft na een overleg met het Functioneel Parket en de Belastingdienst dat op 25 augustus 2015 heeft plaatsgevonden, besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek tegen eiseres, [X] en [Y] , omdat het vermoeden is gerezen dat er sprake is van belastingfraude.

52. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 12 november 2015 van [O] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [I] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:

“Vraag verbalisanten:

Wat was de consequentie geweest op de door u verrichte taxatie als u wel op de hoogte was geweest van hetgeen wij u net hebben voorgehouden?

Antwoord gehoorde:

Dan was er een hogere waarde uit de taxatie gekomen.”

53. In het proces-verbaal van verhoor door de FIOD van 16 november 2015 van [P] is onder meer het volgende vermeld na het voorhouden van de brief van eiseres aan [I] van 29 november 2010 met bevestiging van de huurovereenkomst en voorwaarden, en de HOT van 22 februari 2011:

“Vraag verbalisanten:

Wat was de consequentie geweest op de door u verrichte taxatie als u wel op de hoogte was geweest van hetgeen wij u net hebben voorgehouden?

Antwoord gehoorde:

Dat zal ongetwijfeld invloed gehad hebben op de waarde. De waarde zou hoger geweest zijn. Ik kan hier niet zo een waarde aan hangen, maar de correctie voor leegstand zou lager zijn geweest en de overeengekomen huurprijs is hoger dan de geschatte huurprijs, dus dat zal leiden tot een hogere huurwaarde.”

54. Op 12 december 2016 heeft [CC] in opdracht van [DD] Advocaten B.V. (en op haar beurt in opdracht van eiseres, [X] en [Y] ) met als doel ‘fiscale doeleinden’ de onroerende zaken getaxeerd naar peildatum 21 februari 2011. De getaxeerde waarde is € 9.090.000. Daarbij is uitgegaan van de marktwaarde, vrij van huur en gebruik, leeg en ontruimd.

55. Op 26 oktober 2016 heeft [EE] een notitie betreffende taxatie van een (winkel) vastgoedobject afgegeven. Op 15 februari 2017 heeft [EE] in opdracht van [FF] Advocaten een deskundigenbericht opgesteld over de taxatie van de onroerende zaken.

56. Op 20 juli 2017 heeft [CC] Makelaars een rapport afgegeven waarin het taxatierapport van de Belastingdienst en hun eigen taxatierapport worden geanalyseerd.”

Het Hof gaat ook uit van voornoemde feiten met uitzondering van hetgeen is opgenomen onder 12 tot en met 15. Het Hof vult de hiervoor weergegeven feiten als volgt aan.

De activiteiten van de belanghebbende zijn volgens de statuten: beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken.

[X] is sinds [datum] 1989 bestuurder van belanghebbende met als functie directeur. Zijn broer [Y] is sinds [datum] 1996 procuratiehouder met volledige volmacht van belanghebbende, en met ingang van [datum] 2013 eveneens directeur van belanghebbende.

In de HOT van [G] van 22 februari 2011 (zie 34 van de rechtbankuitspraak) zijn de broers [X en Y] opgenomen als verhuurders (landlord) van de onroerende zaken.

In het onder 50 van de rechtbankuitspraak vermelde taxatierapport van 16 juni 2014 van [W] is het volgende opgenomen:

[afbeelding taxatierapport]

Op 14 december 2016 is er door [W] van de Belastingdienst een taxatierapport opgemaakt. De onroerende zaken zijn op 14 december 2016 opgenomen. In dit rapport is de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken (in verhuurde staat):

- op peildatum 1 januari 2012 getaxeerd op € 19.680.000.

- op peildatum 1 januari 2013 getaxeerd op € 20.730.000.

- op peildatum 1 januari 2014 getaxeerd op € 21.210.000.

Tot de in hoger beroep door de inspecteur ingebrachte gedingstukken behoort een printscreen uit het systeem van de Belastingdienst waarop aangaande de aangifte vennootschapsbelasting 2011 van belanghebbende onder meer is genoteerd “uitnodiging tot het doen van definitieve aangifte” en dagtekening 1 maart 2013. Voorts is er een schrijven van de belastingdienst van 22 mei 2013 ingebracht waarin is vermeld “herinnering aangifte 2011” en “u hebt uitstel gekregen tot 1 mei 2013” en “Uw aangifte moet uiterlijk 5 juni 2013 bij ons binnen zijn”. Voorts is een uittreksel uit het ‘Beheer van Relaties’-systeem (BVR) overgelegd met daarop het vestigingsadres van belanghebbende.

De aangifte vennootschapsbelasting 2011 is op 28 mei 2013 ingediend.

Door [X] is over de taxaties van de onroerende zaken door de rijkstaxateur geklaagd bij het Tuchtcollege van de Stichting Nederlands Register Vastgoed Taxateurs (NRVT).

De klacht over het taxatierapport van 16 juni 2014 (het door [W] opgemaakte taxatierapport waarin de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken op peildatum 3 maart 2011 zijn getaxeerd op € 18.180.000; zie rechtsoverweging 50 van de rechtbankuitspraak en onder 2.5.) is niet-ontvankelijk verklaard.

De klacht over de taxatie van 14 december 2016 (zie onder 2.6.) is op 7 augustus 2020 bij uitspraak van het Tuchtcollege NRVT gegrond verklaard waarbij de maatregel van waarschuwing is opgelegd. In hoger beroep is deze uitspraak vernietigd (bij uitspraak van 27 mei 2021) door het Tuchtcollege NRVT en er is geen maatregel opgelegd. Wel is vastgesteld dat er een gebrek kleefde aan de mate waarin er in de taxatie transparantie is betracht over de referentieobjecten.

Op 9 juni 2022 heeft de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam (ECLI:NL:RBAMS:2022:3146) [X] veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes maanden en een taakstraf van 240 uren. In de uitspraak is, voor zover van belang, het volgende overwogen (in onderstaand citaat zijn de voetnoten niet opgenomen):

“2 Aanleiding en beschuldiging

Verdachte en zijn broer zijn ieder 50% aandeelhouder van [A] B.V. (hierna: [A] ). Op 3 maart 2011 heeft [A] de panden [B-straat 1 en 2] en [C-straat 3] te [Z] (hierna: de panden) verkocht aan de aandeelhouders, verdachte en zijn broer in privé, voor € 8.450.000,-.

De Belastingdienst heeft onderzoek gedaan naar deze transactie. De uitgangspunten van de door verdachte ingeschakelde taxateurs – [O] en [P] - zijn volgens de Belastingdienst en de Fiod onjuist en de uiteindelijk getaxeerde waarde daarmee ook. Daaruit is het vermoeden ontstaan dat de koopprijs waarvoor de panden van [A] naar privé zijn overgedragen te laag is geweest waardoor de Belastingdienst is benadeeld. Verdachte wordt verweten dat verschillende met de verkoop van de panden samenhangende aangiften als gevolg van de overdracht onjuist zijn gedaan.

Dit onderzoek heeft geleid tot de volgende beschuldigingen:

(…)

3. Waardering van het bewijs

Standpunten van het Openbaar Ministerie en de verdediging

De officier van justitie vindt dat de feiten bewezen kunnen worden. Verdachte heeft de taxateurs bewust en ten onrechte niet op de hoogte gesteld van vergaande onderhandelingen met een potentiële huurder, winkelketen [I] , waardoor de door de taxateurs vastgestelde waarde aanzienlijk lager was dan de reële marktwaarde. Verdachte wist dat.

De verdediging heeft vrijspraak voor alle feiten bepleit. Er was ten tijde van de overdracht nog geen huurovereenkomst met [I] tot stand gekomen. Dat gebeurde pas in augustus 2011. De mogelijkheid dat die huurovereenkomst tot stand zou komen was geen relevante factor ten tijde van de taxaties/ overdracht.

Waar nodig gaat de rechtbank hierna in haar oordeel nader in op ingenomen standpunten.

Oordeel van de rechtbank

De rechtbank vindt bewezen dat de panden voor een onzakelijke, namelijk te lage, prijs zijn verkocht van [A] aan verdachte en zijn broer, en dat verdachte dit ook wist. Omdat de tenlastegelegde aangiften door of namens verdachte of [A] zijn gedaan op basis van dat te lage bedrag zijn de aangiften opzettelijk onjuist gedaan. Het op basis van die aangiften verschuldigde belastingbedrag is aanzienlijk lager dan de verschuldigde belasting als de panden voor een reële waarde waren overgedragen.

Feiten en omstandigheden

De rechtbank stelt op grond van het dossier de volgende feiten en omstandigheden vast.

Aangiften in de tenlastelegging

Op 28 mei 2013 is de aangifte vennootschapsbelasting 2011 van [A] elektronisch verzonden. Op een uitdraai uit het Aanslag Belastingen Systeem is te lezen dat in de aangifte vennootschapsbelasting 2011 onder ‘683 Buitengewone baten’ een bedrag van € 11.567.345,- wordt aangegeven bij ‘boekwinst op activa’.

Op 10 maart 2011 is de akte van levering ter registratie aangeboden. Daarbij is € 8.730.702,- (de verkoopprijs van € 8.450.000,- en een rentevergoeding van € 280.702,-) als grondslag voor de overdrachtsbelasting gehanteerd.

De aangifte inkomstenbelasting van verdachte over 2011 is op 7 december 2012 binnengekomen bij de Belastingdienst. Er is voor dat jaar geen ‘resultaat aanmerkelijk belang’ aangegeven. Volgens de Belastingdienst had, door de te laag vastgestelde waarde, de verkapte winstuitdeling hier moeten worden opgenomen.

De aangifte inkomstenbelasting van verdachte over 2012 is op 5 november 2013 binnengekomen bij de Belastingdienst en de aangifte inkomstenbelasting 2013 op 15 oktober 2014. In de aangiften wordt onder punt 29 ‘waarde bezittingen’ bij ‘overige onroerende zaken’ € 4.224.000,- aangegeven als 50% (zijnde het eigendomsdeel) van de waarde van de panden.

Verkoop van de panden

Verdachte en [A] , vertegenwoordigd door haar bestuurder verdachte, zijn zeer ervaren vastgoedbeleggers. Voordat de panden werden verkocht, zijn in opdracht van [A] drie taxaties uitgevoerd. Op 25 januari en op 1 maart 2011 zijn de panden door taxateur [O] getaxeerd op respectievelijk € 9.500.000,- en € 8.900.000,-. Op 24 februari 2011 zijn de panden door taxateur [P] van [Q] getaxeerd op € 8.450.000,-. Deze taxatie heeft verdachte gebruikt voor het bepalen van de koopsom van € 8.450.000,-. In de taxatierapporten wordt geen melding gemaakt van onderhandelingen over verhuur van de panden aan winkelketen [I] . Verdachte heeft de taxateurs niet geïnformeerd dat daarvan sprake was en de taxateurs hebben hem ook niet gevraagd of er lopende huuronderhandelingen waren, aldus verdachte. Ten tijde van de overdracht waren de panden van binnen gestript. In augustus 2011 is een huurovereenkomst getekend tussen verdachte, zijn broer en [I] .

Onderhandelingen met [I]

In september 2008 stuurt [GG] van [G] , retail services, aan [H] , Area Manager bij [I] , informatie over de panden en geeft zij aan [I] te kennen dat de panden na renovatie beschikbaar zijn voor de verhuur. In november 2010 is er emailcontact over de mogelijke huur van de panden tussen [A] en [M] van makelaarskantoor [G] die namens [I] aanhuurmakelaar optreedt.

Op 29 november 2010 schrijft verdachte namens [A] aan [H] van [I] :

(…) Hereby we confirm our agreement for the object [B-straat] / [ C-straat] (…), under the following conditions. (…) Commencement date: The target date is the first of August 2011 (…) Rent: € 875.000 per year. Participation in the buy out of tenant [D] B.V. 50% of € 500.000 = € 250.000 (…) Duration: 10 years (…)

Op 24 december 2010 stuurt [M] van [G] aan [H] van [I] een “draft HOT” (Head of terms) bevattende een “unconditional proposal” gedateerd 14 december 2010 die [M] namens [I] wil voorleggen aan [A] . Dit voorstel gaat eveneens uit van een huur van € 875.000,- per jaar, een looptijd van 10 jaar en een begindatum van 1 augustus 2011.

In 2010 is de verbouwing van de panden begonnen. In juli 2010 doet [H] namens [I] voorstellen aan de architect die bij de verbouwing betrokken is en wordt een vergunning aangevraagd voor de wens van [I] om een roltrap te bouwen. [H] van [I] had in dat verband rechtstreeks contact met de architect.

Op 11 maart 2011 laat verdachte namens [A] aan een potentiële andere huurder weten dat de ruimte al aan een ander is gegund.

Op 22 en 28 maart 2011 is een “unconditional proposal”, opgesteld door [M] van [G] gedateerd 22 februari 2011, door zowel verdachte namens [A] als [I] geaccordeerd en ondertekend. Ook in dit document werd uitgegaan van een jaarhuur van de panden van € 875.000,-, een looptijd van 10 jaar en 1 augustus 2011 als begindatum.

Op 30 augustus 2011 is een huurovereenkomst tussen verdachte, zijn broer en [I] Nederland B.V. ondertekend voor een huursom van € 900.000,- per jaar.

E-mail van verdachte namens [A] aan Fortis Bank

Op 7 september 2010 verzoekt verdachte (namens [A] ) Fortis Bank de tijdelijke verhoging van een kredietfaciliteit om de toenmalige huurder van de panden uit te kopen. Hij schrijft aan Fortis Bank :

De huidige huurstroom van het complex is circa € 400.000 en na renovatie van circa € 1.000.000 zal de huurstroom rond € 850.000 bedragen. Dit leidt uiteraard ook tot een behoorlijke meerwaarde van dit complex wat wij voorzichtig inschatten op een bedrag van € 9.000.000. Waarschijnlijk zal dit nog meer zijn daar wij een factor 20 hanteren en de laatste transacties, ons bekend op de [B-straat] , rond factor 30 waren.

Bewijsoverweging

De rechtbank vindt op basis van de hiervoor vastgestelde feiten dat verdachte, ten tijde van de overdracht van de panden, een reële verwachting had van huuropbrengsten van ruim € 850.000,- per jaar. De kans dat [I] nog zou afhaken was verwaarloosbaar. Er bestond al voor de datum van de overdracht van de panden een overeenkomst over de essentialia van de huurovereenkomst en [I] was zelfs betrokken bij de verbouwing van de panden.

De rechtbank vindt dat deze toekomstige huuropbrengsten een belangrijke factor waren bij de bepaling van de waarde van deze panden. Verdachte wist ten tijde van de overdracht vrijwel zeker dat de panden de komende jaren flinke huuropbrengsten zouden genereren.

Door de aankoopprijs te baseren op taxaties die daarmee geen rekening hielden doordat verdachte de taxateurs niet over die verwachte huuropbrengsten heeft geïnformeerd, heeft verdachte doelbewust aangestuurd op een te lage taxatiewaarde. Vervolgens heeft hij een te lage koopsom betaald voor de panden.

Dat verdachte wist dat de panden (veel) meer waard waren dan hij ervoor heeft betaald, volgt ook uit zijn e-mail aan de Fortis bank . Daarin schrijft verdachte dat de bestaande huuropbrengsten ongeveer € 400.000,- per jaar zijn. Na renovatie zullen de huuropbrengsten ongeveer € 850.000,- per jaar zijn. De meerwaarde van het complex schat verdachte, op basis van factor 20 en daarmee voorzichtig, in op € 9.000.000,-.

De rechtbank begrijpt deze e-mail en redenering van verdachte zo dat de huidige waarde van de panden, op basis van de huuropbrengsten van € 400.000,- en factor 20, € 8.000.000,- is. Omdat hij na de renovatie € 450.000,- meer huur verwacht, neemt de waarde van de panden naar schatting van verdachte met € 9.000.000,- toe. Na renovatie en met extra huuropbrengsten zouden de panden volgens verdachtes “voorzichtige inschatting” dus ongeveer € 17.000.000,- waard zijn.

Verdachte heeft verklaard dat hij met ‘meerwaarde’ in de e-mail de toegenomen waarde van de panden ten opzichte van de aanschafwaarde in 1992 bedoelde. Die uitleg vindt de rechtbank niet aannemelijk gezien de tekst en berekening in de e-mail zelf en het feit dat het dossier voor de uitleg van verdachte geen aanknopingspunten biedt.

De rechtbank stelt dus vast dat verdachte, als professionele belegger in vastgoed, wist dat de verwachte huuropbrengsten van grote invloed waren op de waarde van de panden, en wist dat de panden voor een veel te lage prijs zijn overgedragen van [A] aan verdachte en zijn broer. Omdat verdachte wist dat de panden tegen een te lage koopsom zijn verkocht en dit bedrag als grondslag is gebruikt in de tenlastegelegde aangiften zijn deze aangiften gebaseerd op onjuiste bedragen. Verdachte heeft die aangiften opzettelijk onjuist laten doen. De aangifte vennootschapsbelasting heeft verdachte samen met [A] gedaan, waarbij [A] , in de persoon van verdachte als aandeelhouder/bestuurder van de vennootschap, wist dat de in de aangifte opgenomen boekwinst op een de te lage koopsom was gebaseerd.

[X] heeft hoger beroep ingesteld tegen het voormelde vonnis van de rechtbank Amsterdam .

In het beroepschrift van belanghebbende is het volgende opgenomen:

“6.9.4. Gedurende 2011, alsook op balansdatum, was een voornemen tot herinvestering aanwezig.

In 2011 hebben diverse biedingen plaatsgevonden op verschillende vastgoedobjecten en zijn verschillende geheimhoudingsverklaringen getekend met het oog op de voorgenomen aankoop van allerlei vastgoedobjecten (bijlage 30).

Het betreft de volgende objecten in [Z] :

In 2011 (en de jaren erna) is ook daadwerkelijk geïnvesteerd in diverse vastgoedbeleggingen.

Zo bedroegen de investeringen in:

2011: € 18.133.461

2012: € 11.824.856

2013: € 10.494.075

Uit het voorgaande blijkt dat belanghebbende daadwerkelijk gedurende het jaar en op balansdatum een herinvesteringsvoornemen had. Belanghebbende heeft ook daadwerkelijk geherinvesteerd.

De gerealiseerde en aangegeven boekwinst op het Pand bedroeg € 6.134.902 (€ 8.450.000 minus € 1.815.098 minus € 500.000). Aan de administratie van belanghebbende is onderstaand verloopoverzicht ontleend:

[afbeelding verloopoverzicht]

De volledige boekwinst op het Pand is toegevoegd aan een herinvesteringsreserve en deze

herinvesteringsreserve is in hetzelfde jaar nog aangewend voor, c.q. afgeboekt op, de aankoop van een pand aan de [adres 9] en een pand aan de [adres 10] .

Een gedeelte ad € 5.212.292 van de totale boekwinst is afgeboekt op de investering in het Pand

[adres 9] , zodat de nieuwe boekwaarde van dit pand na de afboeking gelijk was aan de boekwaarde van het verkochte pand ( [B-straat 1 en 2] / [C-straat 3] ). Het resterende deel van de boekwinst (zijnde een bedrag van € 922.610) is vervolgens afgeboekt op de investering in het pand [adres 9] .

Volledigheidshalve zij opgemerkt dat de boekwinst op een ander pand dat is verkocht in 2011, te weten [adres 11] te [Z] , eveneens is afgeboekt op een aankoop in 2011. Deze boekwinst is gedeeltelijk afgeboekt, namelijk voor een dusdanig bedrag dat de nieuwe boekwaarde (na afboeking) van het aangekochte pand gelijk was aan de boekwaarde van het verkochte pand (zijnde € 1.575.602).

Van het resterende bedrag aan boekwinst op het pand [adres 11] is besloten deze aan de winst toe te voegen om de aanwezige compensabele verliezen te benutten, die dreigden te verdampen.

Weliswaar ontbreekt ultimo 2011 op de fiscale balans een reservering, maar daarmee is niet gezegd dat een voornemen tot herinvestering bij belanghebbende ontbrak.”

Bij het beroepschrift is in bijlagen informatie opgenomen over de contacten van belanghebbende met andere partijen over onroerende zaken gelegen aan de [adres 6] , [adres 8] , [adres 4] , [adres 2] / [adres 3] en [adres 1] .

In het hoger beroepschrift van de inspecteur is, voor zover van belang, het volgende opgenomen:

“Gemachtigde stelt onder 6.9.5 van haar beroepschrift in eerste aanleg dat ze investeringen in diverse vastgoedbeleggingen gedaan heeft in 2011, 2012 en 2013.

Zoals ik in mijn verweerschrift inzake het beroep in eerste aanleg heb aangegeven belegt belanghebbende niet uitsluitend in bedrijfsmiddelen maar ze koopt ook vastgoed dat niet als bedrijfsmiddel maar als voorraad aangemerkt moet worden.

Een aantal concrete voorbeelden van aangekocht (en weer doorverkocht) vastgoed in [Z] dat niet als bedrijfsmiddel kwalificeert maar tot de voorraad behoorde.

- [adres 12] , in 2011 aangekocht en datzelfde jaar weer doorverkocht;

- [adressen 13 en 14] , aangekocht in 2012 respectievelijk 2013 en verkocht per 1 januari 2014

- [adres 15] , aangekocht december 2006 en verkocht in juni 2007.

Het is dus zeker niet zo dat belanghebbende uitsluitend belegt in bedrijfspanden die voor haar bedrijfsmiddelen vormen. Er is sprake van een herinvesteringsvoornemen wanneer de wil van de belanghebbende is gericht op herinvestering in die zin dat er bij belanghebbende een voorkeur aanwezig is voor herinvestering boven andere aanwendingsmogelijkheden van de opbrengst. Gezien de investeringen van belanghebbende in vastgoed dat als voorraad is aan te merken, is het dus niet aannemelijk dat belanghebbende een voorkeur had voor herinvestering in kwalificerende bedrijfsmiddelen

Ad2 de aankopen in 2011 en 2012

In 2012 is voor een bedrag van € 11.824.856 aan vastgoed gekocht en bestond uit de volgende aankopen (bijlage D.3):

- [adres 14] , [Z]

- [adres 16] , [Z]

- [adres 17] te [plaats]

- [adres 18] , [Z]

Van het eerste pand, [adres 14] heb ik reeds aangegeven dat dit pand tot de voorraad gerekend moet worden en derhalve niet kwalificeert als een bedrijfsmiddel waar een herinvesteringsreserve op afgeboekt kan worden. Voor wat betreft de volgende drie panden geldt dat deze zijn aangekocht van [HH]

BV. [HH] BV behoorde in 2012 tot de fiscale eenheid van belanghebbende. Om die reden kan een herinvesteringsreserve niet afgeboekt worden op deze panden.

[HH] BV is ontbonden op 31 december 2013. Om die reden zijn de panden vermoedelijk overgedragen aan [A] BV.

Samenvattend kan gesteld worden dat in 2012 geen investering heeft plaatsgevonden waarop een herinvesteringsreserve afgeboekt zou kunnen worden.”

De inspecteur heeft ter zitting van het Hof het volgende verklaard:

“Voor 2012 is aangetoond dat geen sprake is van kwalificerende investeringen. Voor 2013 heeft belanghebbende alleen gesteld dat voor ca. 10 miljoen euro is geïnvesteerd, maar dat het gaat om kwalificerende investeringen is niet gebleken. Voor zover belanghebbende het standpunt inneemt dat in 2012 en 2013 vervangende investeringen zijn gedaan, betwist ik dit.”

Door de inspecteur is ter zitting van het Hof bezwaar gemaakt tegen de daags voor de zitting van het Hof door belanghebbende ingediende slides van een

powerpointpresentatie (met belanghebbendes bedoeling deze ter zitting van het Hof te laten toelichten door taxateur mr. [II] ). De inspecteur heeft gesteld dat hij zich in de verdediging van zijn processuele positie geschaad acht als dit stuk wordt toegelaten. Volgens de inspecteur staat in dit stuk nieuwe informatie welke voor hem nader onderzoek van feitelijke aard vergt waarvoor hij, mede gelet op het indieningstijdstip (één dag voor de zitting), onvoldoende tijd heeft gehad. Voorts heeft de inspecteur bezwaar gemaakt tegen de overlegging van het in de pleitnota (onder nummer 1.24) van belanghebbende verwerkte stuk van [G] .

Het Hof stelt voorop dat een procespartij in elke stand van het geding nieuwe standpunten kan innemen en nieuw of aanvullend bewijs kan bijbrengen. Wel kan een nieuw standpunt of nieuw bewijs door de rechter buiten beschouwing worden gelaten als het eerder aangevoerd had kunnen worden en de wederpartij vanwege de late indiening daarop niet meer op adequate wijze kan reageren. Het Hof heeft in dit geval aanleiding gevonden het nader stuk van 30 januari 2023 van belanghebbende tardief te verklaren. Het Hof volgt de inspecteur in zijn stelling dat hij ter zitting van het Hof (deels) niet in staat kan worden geacht adequaat te reageren op de in het nader stuk opgenomen informatie aangaande transacties en huren (en de daarmee verband houdende grieven van belanghebbende tegen de taxaties van de rijkstaxateurs [W] en [R] ). Gesteld noch gebleken is verder dat belanghebbende dit stuk (althans de daarin begrepen nieuwe informatie en stellingen) niet in een eerder stadium had kunnen inbrengen. Daar komt bij dat gegeven de omvang van de powerpointpresentatie (36 slides), het Hof belanghebbende niet volgt in zijn voor de zitting gedane mededeling dat zou kunnen worden volstaan met een in de tijd beperkte toelichting.

In de door belanghebbende tegen deze tardiefverklaring geuite bezwaren, daarbij wijzend op het tijdstip waarop het tiendagenstuk van de inspecteur is ingediend, en het feit dat deze zitting de laatste gelegenheid is voor belanghebbende om zich nog met de overgelegde informatie te kunnen verweren, heeft het Hof aanleiding gevonden [II] in de gelegenheid te stellen een reactie te geven op de taxatie(s) van de rijkstaxateur evenwel zonder gebruikmaking van de slides van de powerpointpresentatie.

[II] heeft vervolgens tijdens zijn toelichting ter zitting een tweetal stukken met als titel “taxatietechnische opmerkingen 10-dagenstuk Belastingdienst” respectievelijk “taxatietechnische opmerkingen n.a.v. de reactie van de heer [R] (17 januari 2023)” overgelegd. Vervolgens heeft de inspecteur, daartoe in de gelegenheid gesteld door het Hof, ter zitting op deze toelichting en stukken van [II] gereageerd.

Het door belanghebbende ter zitting aangeboden stuk van [G] is door het Hof eveneens tardief verklaard en niet in ontvangst genomen; belanghebbende heeft geen afdoende verklaring gegeven waarom het niet in een eerder stadium had kunnen worden ingebracht.

Ontvankelijkheid beroep

Hetgeen de rechtbank heeft opgenomen onder 61 tot en met 64 over de ontvankelijkheid van het beroep acht het Hof juist en neemt het Hof over.

Kwade trouw

Nu de rechtbank heeft geoordeeld dat er sprake is van een ambtelijk verzuim, en de inspecteur zich daarbij heeft neergelegd (zie onder 3.3), komt het Hof toe aan de vraag of belanghebbende te kwader trouw was. Een belastingplichtige is te kwader trouw, indien hij de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (vgl. Hoge Raad 11 juni 1997, ECLI:NL:HR:1997:AA2160). De bewijslast voor de feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van kwade trouw, rust op de inspecteur.

Onder ‘opzet’ valt ook ‘voorwaardelijke opzet’. Van voorwaardelijke opzet is sprake indien de belastingplichtige zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat de aangifte onjuist was maar zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte te doen zoals hij heeft gedaan, en zich aldus willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat de aanslag tot een te laag bedrag wordt vastgesteld.

De aangifte vennootschapsbelasting 2011 van belanghebbende is op 28 mei 2013 ingediend. In deze aangifte is winst ter zake de overdracht van de onroerende zaken door belanghebbende aan haar aandeelhouders (de broers [X en Y] ) opgenomen en bij deze winst is uitgegaan van een verkoopprijs van € 8.450.000. De inspecteur stelt dat de verkoop van de onroerende zaken door belanghebbende aan haar aandeelhouders tegen een onzakelijk lage prijs is geschied en dat sprake is van een verkapte winstuitdeling welke neerkomt op het verschil tussen de waarde van de onroerende zaken en de door belanghebbende en haar twee aandeelhouders (de broers [X en Y] ) overeengekomen koopprijs. Belanghebbende is volgens de inspecteur te kwader trouw nu zij dit verschil, terwijl belanghebbende zich van de onzakelijke lage prijs bewust was, niet in deze aangifte vennootschapsbelasting 2011 als winst heeft opgenomen. Bij de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 2011 heeft de inspecteur alsnog een bedrag ad € 9.730.000 als te belasten winst in aanmerking genomen (het verschil tussen de door de inspecteur getaxeerde waarde van € 18.180.000 en de in de aangifte opgenomen verkoopprijs van € 8.450.000).

Ook naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur bewezen dat belanghebbende te kwader trouw was; door uit te gaan van de verkoopprijs van € 8.450.000 voor de berekening van de aangegeven fiscale winst, heeft belanghebbende opzettelijk onjuiste of onvolledige inlichtingen verstrekt en daarmee willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat te weinig belasting zou worden geheven. Dat belanghebbende zich daarvan bij het doen van de aangifte bewust is geweest (HR 13 augustus 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN3830, BNB 2010/296), en dat zij die kans toen bewust heeft aanvaard (vgl. HR 29 februari 2008 ECLI:NL:HR:2008:BC5346, BNB 2008/156), acht het Hof eveneens aannemelijk geworden. Hierbij acht het Hof het volgende van belang.

5.7.1.Vaststaat dat belanghebbende (opgericht in 1986; zie onder 1 van de uitspraak van de rechtbank) een vennootschap is welke zich bezighoudt met de exploitatie van vastgoed (in haar statuten is opgenomen dat zij zich bezighoudt met beleggingen in vaste activa, beleggingen in onroerende zaken). Belanghebbende heeft twee aandeelhouders, de broers [X] en [Y] (50% van de aandelen zijn in bezit bij [X] en 50% van de aandelen in bezit bij [Y] ). Deze broers zijn beiden over een lange reeks van jaren professioneel belegger in vastgoed. In 2011 is [X] bestuurder met als functie directeur van belanghebbende; [Y] is procuratiehouder met volledige volmacht van belanghebbende. In de e-mail van 7 september 2010 van belanghebbende (ondertekend door [X] ) aan Fortis staat vermeld (met cursiveringen van het Hof):

“De huidige huurstroom van het complex is circa € 400.000 en na renovatie van circa € 1.000.000 zal de huurstroom rond € 850.000 bedragen. Dit leidt uiteraard ook tot een behoorlijke meerwaarde van dit complex wat wij voorzichtig inschatten op een bedrag van € 9.000.000. Waarschijnlijk zal dit nog meer zijn daar wij een factor 20 hanteren en de laatste transacties, ons bekend op de [B-straat] , rond factor 30 waren.”

Het Hof acht aannemelijk dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders wetenschap hadden (de e-mail is verzonden namens de BV en in de wij-vorm geformuleerd) van de geschetste omstandigheden in de e-mail. Het Hof acht voorts aannemelijk dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders, alle in de hoedanigheid van professioneel belegger in vastgoed, wisten dat verwachte langjarige huuropbrengsten van grote invloed zijn op de waarde van commercieel vastgoed zoals de onroerende zaken.

Ook staat vast dat op 3 maart 2011 belanghebbende de eigendom van de onroerende zaken heeft overgedragen aan haar aandeelhouders, de broers [X en Y] , ieder voor de onverdeelde helft en dat de overeengekomen koopsom in totaal € 8.730.702 bedraagt (bestaande uit een koopsom van € 8.450.000 en een rentevergoeding van € 280.702).

Voorts staat vast dat de broers [X en Y] – aandeelhouders en bestuurder respectievelijk procuratiehouder van belanghebbende – al geruime tijd voor het indienen van de aangifte vennootschapsbelasting op 28 mei 2013, met betrekking tot de onroerende zaken een huurovereenkomst hadden gesloten met [I] en dat belanghebbende uit dien hoofde (door de wetenschap van haar aandeelhouders en bestuurder) ten tijde van dat indienen op de hoogte was van de in de huurovereenkomst overeengekomen huur (€ 900.000 per jaar). De aandeelhouders van belanghebbende waren immers partij bij de huurovereenkomst met [I] , die op 29 en 30 augustus 2011 is ondertekend door de broers [X en Y] in hun hoedanigheid van verhuurder. Ook de HOT, met daarin een nagenoeg gelijke huurprijs en met de vermelding van de broers [X en Y] als verhuurder, gedateerd 22 februari 2011, is door de broers [X en Y] ondertekend op 28 maart 2011 (zie onderdeel 36 van de uitspraak van de rechtbank).

Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende door de wetenschap van haar aandeelhouders en bestuurder, zich op het moment van de overdracht van de onroerende zaken van belanghebbende aan de broers [X en Y] op 3 maart 2011 bewust was van het vergevorderde stadium waarin de onderhandelingen omtrent de verhuur van de onroerende zaken zich bevonden en van de belangrijkste condities daarvan (waaronder de ordegrootte van de huurprijs) en tevens van de invloed van de (nagenoeg zekere) verhuurprijs op de waarde van de onroerende zaken. Gegeven deze betrokkenheid via haar aandeelhouders/bestuurder acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende al ten tijde van de overdracht van de onroerende zaken heeft beseft dat de onroerende zaken voor een veel te lage prijs door haar aan haar aandeelhouders (de broers [X en Y] ) werden overgedragen en dat zij het gevolg daarvan, te weten een te lage aanslag, bewust heeft aanvaard door deze overdrachtswaarde in aanmerking te nemen voor de aan te geven overdrachtswinst in de aangifte.

Het Hof acht voorts aannemelijk dat de waarde die door de rijkstaxateur in aanmerking is genomen voor de onroerende zaken op 3 maart 2011 ten minste € 18.180.000 bedraagt (zie onder 5.12. tot en met 5.14.6) en dat daarmee sprake was ten onrechte niet aangegeven winst en een verkapte winstuitdeling (zie onder 5.15-5.16).

Gelet op wat is overwogen onder 5.7.1. tot en met 5.7.4. acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2011 wist dat deze onroerende zaken voor een veel te lage prijs door haar zijn overgedragen aan haar aandeelhouders en dat dit een bewuste vermogensverschuiving inhield van belanghebbende naar haar aandeelhouders met de bedoeling deze laatsten als zodanig te bevoordelen. Naar het oordeel van de Hof is het dan ook aannemelijk dat belanghebbende door in de aangifte vennootschapsbelasting de winst uit deze transactie niet volledig op te nemen, zich ervan bewust is geweest dat er een aanmerkelijke kans bestond dat deze aangifte onjuist was. Aangezien zij zich daardoor niet heeft laten weerhouden de aangifte in te (laten) dienen zoals is gebeurd, heeft zij zich aldus willens en wetens blootgesteld aan de aanmerkelijke kans een onjuiste aangifte in te dienen.

Indien het ervoor moet worden gehouden dat de (voormalig) gemachtigde de aangifte heeft ingediend en er uit dien hoofde te kwader trouw is gehandeld door de gemachtigde, dan dient deze kwade trouw aan belanghebbende te worden toegerekend (vgl. HR 23 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BD3566). Hetgeen door de rechtbank voorts is overwogen in rechtsoverwegingen 77 en 78 acht het Hof juist en neemt het Hof over.

Verkapte winstuitdelingen

De inspecteur stelt dat sprake is van verkapte winstuitdelingen welke samengenomen neerkomen op het verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken en de door belanghebbende en haar aandeelhouders overeengekomen koopprijs. Volgens vaste jurisprudentie (vgl. Hoge Raad 13 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:26, r.o. 3.4.4.) is van een uitdeling sprake als deze kan plaatsvinden uit winst of winstreserves dan wel in het vooruitzicht van te maken winst van een vennootschap indien (a) er een vermogensverschuiving plaatsvindt van de vennootschap naar de aandeelhouder met de bedoeling de aandeelhouder als zodanig te bevoordelen; en (b) zowel de vennootschap als de aandeelhouder zich bewust zijn (of hadden moeten zijn) niet alleen van die vermogensverschuiving maar ook van de bevoordelingsbedoeling. Dit laatste vereiste strekt zich niet uit tot de exacte omvang van het bedrag van die vermogensverschuiving.

De bewijslast dat sprake is van een (verkapte) winstuitdeling rust op de inspecteur.

Gelet hierop zal het Hof eerst beoordelen of sprake is van een verschil tussen de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken en de door partijen overeengekomen koopprijs en daarna – zo dat verschil er is – of van een winstuitdeling sprake is.

Waarde onroerende zaken

De Hoge Raad heeft het begrip waarde in het economische verkeer als volgt gedefinieerd:

“Ingeval het gaat om de waardering van zaken waarin geregeld handel wordt gedreven, dient als de waarde welke daaraan in het economische verkeer kan worden toegekend, in het algemeen te worden aangenomen de verkoopprijs, waaronder moet worden verstaan de prijs die bij aanbieding van de zaak ten verkoop op de meest geschikte wijze na de beste voorbereiding door de meestbiedende gegadigde daarvoor zou zijn besteed.”

De bewijslast bij afwijking van de gehanteerde koopsom als maatstaf van heffing ligt in beginsel bij de inspecteur (vgl. HR 3 januari 1996, ECLI:NL:HR:1996:AA1902).

Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de waarde in het economische verkeer van de onroerende zaken op 3 maart 2011 niet minder dan € 18.180.000 bedraagt en derhalve sprake is van een verschil tussen de waarde van de onroerende zaken en de door belanghebbende met haar aandeelhouders overeengekomen koopprijs.

Het oordeel dat aannemelijk is dat de waarde in het economische verkeer op 3 maart 2011 niet minder dan € 18.180.000 bedraagt, wordt naar het oordeel van het Hof in voldoende mate geschraagd door het door rijkstaxateur [W] op 16 juni 2014 opgemaakte taxatierapport (zie onder 50 van de rechtbankuitspraak en onder 2.5), de in beroep en hoger beroep gegeven schriftelijke toelichtingen daarop en de ter zitting (van de rechtbank en het Hof) gegeven uitleg. Voorts stond naar het oordeel van het Hof voorafgaand aan de overdracht van de onroerende zaken vrijwel zeker vast dat – gelet op de stand van de onderhandelingen met [I] , de betrokkenheid van [I] bij de verbouwing van de onroerende zaken, en de HOT – de onroerende zaken, na renovatie, zouden worden verhuurd aan [I] en (bij benadering) tegen welke huur, zodat daarmee rekening had moeten worden gehouden bij het vaststellen van de koopprijs. Belanghebbendes stelling dat dit niet vaststond nu [I] de onroerende zaken alleen zou huren indien hierin een roltrap zou komen en dit nog hoogst onzeker was ten tijde van de overdracht, volgt het Hof niet. Daarbij acht het Hof van belang dat in hoger beroep is komen vast te staan dat de vergunning voor de roltrap op het moment van de overdracht van de onroerende zaken al was verleend, namelijk op 17 februari 2011, de roltrap al was besteld en de eerste termijn voor levering en plaatsing daarvan al was betaald, namelijk op 11 februari 2011. Dat nog een bezwaartermijn voor de vergunning liep acht het Hof niet van invloed op de waarde, gegeven de onweersproken toelichting van de inspecteur ter zitting van het Hof omtrent de al veel eerder verleende monumentenvergunning voor de onroerende zaken en gelet op de omstandigheid dat belanghebbende een andere potentiële huurder op 11 maart 2011, dus eveneens binnen de bezwaartermijn, liet weten dat de huur al gegund was.

De door de rijkstaxateur gehanteerde BAR-methode die uitgaat van de huurherzieningswaarde, acht het Hof een aanvaardbare methode om de waarde van de onroerende zaken te bepalen, gegeven de daarbij toegepaste zonering en gehanteerde correcties. Voorts is de markthuur door de rijkstaxateur – ook los van de huurovereenkomst met [I] – op grond van referentiepanden bepaald en het Hof acht de door de inspecteur voorgestane waarde daarmee voldoende onderbouwd. De door de rijkstaxateur gehanteerde huur- en koopreferenties (inclusief de in hoger beroep nog toegevoegde referenties) acht het Hof – anders dan belanghebbende – voldoende vergelijkbaar met de onroerende zaken en daarmee bruikbaar om steun te kunnen bieden aan de voorgestane waarde.

De door de rijkstaxateur in aanmerking genomen post voor (achterstallige) onderhouden/verbouwing van € 600.000 is in overeenstemming met een zijdens belanghebbende zelf opgemaakte opstelling omtrent deze kosten en sluit ook aan op de door de aannemer uitgebrachte offerte die tot de gedingstukken behoort. Er bestaat geen aanleiding om (kennelijk) vele jaren later gemaakte kosten ook in aanmerking te nemen bij deze berekening. Voorts betreft de locatie van de onroerende zaken een zogenoemde “A-locatie” en er zal, mede getuige de omstandigheid dat zich reeds een andere potentiële huurder had gemeld, van leegstand of verhuur beneden de markthuur niet snel sprake zijn.

De door belanghebbende overgelegde taxatierapporten en toelichtingen alsmede de toelichting van [II] ter zitting van het Hof, leiden niet tot een ander oordeel. Daarbij overweegt het Hof dat de rapporten (zie onder 31 tot en met 33 van de rechtbankuitspraak) ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de te verwachten huurovereenkomst met [I] noch met de – ook in de voormelde e-mail aan Fortis geuite – te verwachten markthuur. Bovendien is in deze taxatierapporten van veel hoger ingeschatte verbouwingskosten uitgegaan. Dat alles maakt dat de taxatierapporten niet geschikt zijn om de overdrachtsprijs te onderbouwen. Door de reeds zeer ver gevorderde onderhandelingen met [I] ten tijde van de overdracht was immers bekend dat de onroerende zaken voor minstens 10 jaar verhuurd zouden zijn en (bij benadering) welke huurprijs daar tegenover stond. Deze huurprijs en reële inschatting van de verbouwingskosten zijn dusdanig bepalend voor de waarde dat indien daar geen rekening mee wordt gehouden (en ook niet met een huur van dezelfde ordegrootte) de taxatie niet geschikt is om de overdrachtsprijs te onderbouwen. De huurprijs zoals overeengekomen met [I] is overigens in lijn met het bepaalde in het rapport van de rijkstaxateur.

Zoals eerder overwogen (5.14.3.) ziet het Hof geen aanleiding om uit te gaan van de door belanghebbende (later) gestelde hogere bedragen aan renovatiekosten (circa € 1.500.000 dan wel € 2.000.000) nu de door belanghebbende aanvankelijk genoemde renovatiekosten (€ 600.000) daadwerkelijk (en in overeenstemming met de offerte) zijn gemaakt in de periode rond de overdracht in 2011 en meerkosten in die periode niet aannemelijk zijn geworden en ook niet nodig bleken voor de verhuur aan [I] .

Tot slot hecht het Hof in dit verband belang aan de onder 5.7.1. vermelde e-mail van 7 september 2010 aan Fortis waarin is opgenomen dat de onroerende zaken voorzichtig geschat € 9.000.000 aan meerwaarde opleveren. Het Hof begrijpt dit als een meerwaarde boven de waarde van € 8.000.000 die is gebaseerd op de toenmalige huuropbrengsten van € 400.000 (zie ook onderdeel 3.2.2 van het in 2.9 geciteerde vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Amsterdam ). Daarbij wijst het Hof ook op het overgelegde taxatierapport van [G] , waarin de marktwaarde op 6 mei 2013 is getaxeerd op € 26.440.000 en de executiewaarde op € 23.790.000. Laatstgenoemd rapport biedt, evenals het in 2.6. genoemde rapport van de rijkstaxateur van 14 december 2016 (waarin de waarde op peildatum 1 januari 2012 getaxeerd is op € 19.680.000, op peildatum 1 januari 2013 op € 20.730.000 en op peildatum 1 januari 2014 op € 21.210.000) in het geheel geen steun aan de door belanghebbende voorgestane waarde van € 8.450.000 op 3 maart 2011; daarvoor zijn de verschillen veel te groot.

Aldus acht het Hof aannemelijk dat de waarde in het economische verkeer op 3 maart 2011 niet minder dan € 18.180.000 bedraagt.

Winstuitdeling 5.15. Het Hof stelt op basis van het hiervoor overwogene vast dat, met de overdracht op 3 maart 2011 van de onroerende zaken met een waarde van ten minste € 18.180.000 voor de veel lagere koopprijs van € 8.450.000, een vermogensverschuiving van belanghebbende naar haar aandeelhouders heeft plaatsgevonden. Het Hof acht voorts aannemelijk dat deze vermogensverschuiving plaatsvond met de bedoeling haar aandeelhouders als zodanig te bevoordelen en dat zowel belanghebbende als haar aandeelhouders zich bewust zijn geweest of moeten zijn geweest van die vermogensverschuiving en bevoordelingsbedoeling. Voor het aanwezig zijn van deze bewustheid wijst het Hof op hetgeen hij in 5.7.1 tot en met 5.7.4 heeft overwogen. Aan het voorgaande doet niet af de omstandigheid dat in de leveringsakte een glijclausule is opgenomen. Deze clausule biedt immers enkel een ontbindingsrecht aan de kopers (de broers [X en Y] ), waarvan zonder meer niet aannemelijk is dat zij een economisch belang hebben de te hunnen gunste verrichtte vermogensverschuiving ongedaan te maken. Dit terwijl belanghebbende, die een zakelijk belang heeft bij ontbinding van de koop die geleid heeft tot haar verarming, een dergelijk ontbindingsrecht ontbeert.

Onder die omstandigheden heeft de inspecteur voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat sprake is van een winstuitdeling en is de door hem gemaakte winstbijtelling (het in aanmerking nemen van een winstuitdeling van € 9.730.000 bij belanghebbende) aannemelijk.

Het Hof zal vervolgens ook de stellingen van partijen omtrent het al dan niet hebben gedaan van de vereiste aangifte beoordelen.

Vereiste aangifte

Door de inspecteur is gesteld dat de bewijslast moet worden omgekeerd en verzwaard wegens het niet doen van de vereiste aangifte. Dit wordt door de belanghebbende betwist.

Daarbij heeft zij zich op het standpunt gesteld dat, indien het verschil tussen de waarde van de onroerende zaken en de door partijen overeengekomen koopprijs alsnog tot haar winst moet worden gerekend, zij voor dit bedrag een herinvesteringsreserve mag vormen. Ook betoogt belanghebbende dat zij niet is uitgenodigd om aangifte vennootschapsbelasting 2011 te doen en er reeds om die reden geen sprake kan zijn van het niet doen van de vereiste aangifte.

Op grond van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met artikel 27h van de AWR wordt het hoger beroep ongegrond verklaard, indien belanghebbende de vereiste aangifte niet heeft gedaan, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Hierbij geldt dat bij inhoudelijke gebreken in een aangifte slechts dan kan worden aangenomen dat de vereiste aangifte niet is gedaan, indien de op basis van de gedane aangifte verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.Of dat het geval is, moet worden beoordeeld aan de hand van de normale regels van de stelplicht en bewijslast. De bewijslast dat niet de vereiste aangifte is gedaan, rust op de inspecteur. Inhoudelijke gebreken in de aangifte worden slechts in aanmerking genomen indien de belastingplichtige ten tijde van het doen van de aangifte wist of zich ervan bewust moest zijn dat daardoor een aanzienlijk bedrag aan belasting niet zou worden geheven (vgl. Hoge Raad 30 oktober 2009, nr. 07/10513, ECLI:NL:HR:2009:BH1083, Hoge Raad 1 oktober 2010, nr. 09/02151, ECLI:NL:HR:2010:BN8731 en HR 08 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:526, r.o. 3.4.1. t/m 3.4.5.).

Het Hof overweegt dat, in aanmerking genomen het bedrag van de bovenstaande door de inspecteur aannemelijk gemaakte winstbijtelling van € 9.730.000, de op basis van de gedane aangifte vennootschapsbelasting 2011 verschuldigde belasting, zowel relatief als absoluut, aanzienlijk lager is dan de werkelijk verschuldigde belasting.

Voorts moet belanghebbende, door dit substantiële voordeel niet in de aangifte te vermelden als winstuitdeling, ten tijde van het doen van de aangifte op 28 mei 2013 hebben beseft dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor het aanwezig achten van dit besef verwijst het Hof naar hetgeen is overwogen onder 5.6 tot en met 5.9.

Herinvesteringsreserve

Voor de vraag of belanghebbende de vereiste aangifte heeft gedaan dient vervolgens ook te worden beoordeeld of belanghebbendes standpunt dat zij voor het bedrag van de winstbijtelling (dan wel een gedeelte hiervan) een herinvesteringsreserve had mogen vormen, slaagt.

De rechtbank heeft terecht (in rechtsoverweging 98) voorop gesteld dat de bewijslast dat belanghebbende een herinvesteringsvoornemen heeft gehad in 2011, op belanghebbende rust. Een herinvesteringsreserve kan, indien belanghebbende aannemelijk maakt dat zij een herinvesteringsvoornemen (het voornemen tot aanschaf of voortbrenging van bedrijfsmiddelen) had, ter vrije keuze van belanghebbende, worden gevormd bij de vervreemding van een bedrijfsmiddel, en deze wordt per bedrijfsmiddel gevormd.

Anders dan de rechtbank is het Hof van oordeel dat belanghebbende er niet in is geslaagd aannemelijk te maken dat zij een herinvesteringsvoornemen had voor het gehele bedrag van de winstbijtelling of van een gedeelte daarvan van een dusdanige omvang dat dotatie aan een herinvesteringsreserve daarvan ertoe zou leiden dat de daadwerkelijk verschuldigde belasting niet relatief en absoluut aanzienlijk hoger is dan de volgens aangifte verschuldigde belasting. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

Uit de (enkele) omstandigheid dat de aard van de onderneming van belanghebbende een actief vastgoedbedrijf is dat belegt in onroerende zaken die voor haar bedrijfsmiddelen vormen, volgt niet zonder meer dat zij ultimo 2011 een herinvesteringsvoornemen gehad zou hebben. Ook in het geval van een actief vastgoedbeleggingsbedrijf is immers (het voornemen tot) een andere bestemming van de verkoopopbrengst van een bedrijfsmiddel denkbaar dan een herinvestering in beleggingspanden. Het Hof wijst hierbij op de (ook door de inspecteur aangehaalde) mogelijkheden om de opbrengst uit te delen aan de aandeelhouders of de opbrengst aan te wenden voor de aankoop van (voor de omzet bestemde) voorraad.

De inspecteur wijst daarbij op de [adres 12] , in 2011 door belanghebbende gekocht en in datzelfde jaar weer doorverkocht, de [adressen 13 en 14] , door belanghebbende verworven in 2012 respectievelijk 2013 (ter verduidelijking: levering in 2013, koop in 2012) en verkocht op 1 januari 2014 en de [adres 15] , gekocht december 2006 en verkocht in juni 2007. De inspecteur betoogt voorts dat deze objecten voor belanghebbende als voorraad hebben te gelden. Hij concludeert dat ook in het geval van belanghebbende een ander bestedingsvoornemen voor de opbrengst van bedrijfsmiddelen dan herinvestering denkbaar is en dat uit de aard van haar onderneming derhalve niet zonder meer volgt dat belanghebbende geen ander voornemen had met de winstbijtelling dan een herinvestering in bedrijfsmiddelen. Het Hof volgt de inspecteur hierin en is van oordeel dat belanghebbende met een enkele verwijzing naar de aard van haar onderneming niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan.

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar herinvesteringsvoornemen, voorts gewezen op de door haar verrichte investeringen in de jaren 2011, 2012 en 2013. Het Hof stelt voorop dat op belanghebbende niet de last rust te bewijzen dat zij de winstbijtelling ook daadwerkelijk heeft aangewend voor investeringen in bedrijfsmiddelen; zij behoeft enkel aannemelijk te maken dat tot herinvesteren van de opbrengst een voornemen bestond. De daadwerkelijke gedane investeringen kunnen echter voor een dergelijk voornemen wel een aanwijzing vormen.

Met betrekking tot het door belanghebbende genoemde bedrag van ‘investeringen’ in 2012 van € 11.824.856 (zie 99 van de uitspraak van de rechtbank), heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat dit is opgebouwd uit de aankopen van de volgende panden: [adres 14] (€ 4.944.856), [adres 16] (€ 3.000.000) en [adres 18] te [Z] (€ 2.080.000) en [adres 17] te [plaats] (€ 1.500.000). Voor het eerstgenoemde pand ( [adres 14] ) heeft de inspecteur onweersproken gesteld (zie 5.23.1) dat het voorraad betreft en voor de overige drie panden heeft de inspecteur er onbetwist op gewezen dat deze binnen de fiscale eenheid door belanghebbende zijn verworven van [HH] BV, zodat deze voor vennootschapsbelastingdoeleinden reeds door de moedermaatschappij van de fiscale eenheid werden gehouden en van een relevante aanschaf of voortbrenging derhalve geen sprake is. De investeringsbedragen die belanghebbende voor de jaren 2011 en 2013 heeft gesteld zijn na de betwisting daarvan door de inspecteur op geen enkele wijze onderbouwd (bijvoorbeeld door te vermelden om welke objecten het gaat).

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof niet aannemelijk dat belanghebbende in de jaren 2011 (naast de aankopen van [adres 9] , [adres 10] en [adres 19] , waarvoor zij reeds in 2011 een gedeelte van de herinvesteringsreserve heeft aangewend), 2012 of 2013 investeringen heeft gedaan die kwalificeren voor de aanwending van een herinvesteringsreserve. Van een daardoor aanwezige aanwijzing dat sprake was van een investeringsvoornemen is dan ook geen sprake.

Voor de door belanghebbende overgelegde documentatie (ter zake van de onroerende zaken gelegen aan de [adres 6] , [adres 8] , [adres 4] , [adres 5] , [adres 2] / [adres 3] en [adres 1] ), ter onderbouwing van haar voornemen tot herinvesteren in 2011, merkt het Hof op dat deze onvoldoende concrete informatie bevat om genoemd voornemen te staven.

Tot de documentatie behoort een biedingsformulier waarop belanghebbende een voorwaardelijk, indicatief bod heeft ingevuld en een brief met een afwijzing van dat bod. Het ontbreekt echter aan een aanwijzing waaruit valt af te leiden of het door belanghebbende vermelde bod (van € 4.821.000) realistisch en kansrijk was (zodat kan worden beoordeeld of daaruit het voornemen tot een aanschaf blijkt). Voorts behoort tot de documentatie een afwijzing van, kennelijk, een tweede indicatieve bieding door belanghebbende. Ook hier ontbreekt nadere context evenals het bedrag van het bod zelf. De overige ingebrachte stukken betreffen drie geheimhoudingsverklaringen en een schrijven waarin een eigenaar voorlopig van verkoop afziet, alle zonder enige context. Naar het oordeel van het Hof kan uit deze stukken zonder nadere toelichting of concretisering, die ontbreken, niet worden afgeleid of belanghebbende daadwerkelijk het voornemen had onroerende zaken te verwerven (een of meer van hiervoor genoemde objecten daar al dan niet bij inbegrepen), tot welk bedrag zij dat voornemen had en of het haar intentie was die zaken als bedrijfsmiddel te gaan houden (en bijvoorbeeld niet als voorraad).

Belanghebbende heeft ter onderbouwing van haar standpunt voorts verwezen naar de kredietfaciliteit van € 5.000.000 die zij ter beschikking had ten behoeve van de aankoop van onroerende zaken. Het Hof is van oordeel dat ook dit onvoldoende is om dotatie aan de herinvesteringsreserve aannemelijk te maken en overweegt hiertoe als volgt. De inspecteur heeft niet gesteld dat aan het realiteitsgehalte van een herinvesteringsvoornemen getwijfeld dient te worden vanwege problemen met de (externe) financiering daarvan (vgl. HR 21 oktober 2022, nr. 20/03362, ECLI:NL:HR:2022:1507). Het is het bestaan van het door belanghebbende gestelde investeringsvoornemen dat de inspecteur heeft betwist. De enkele aanwezigheid van de kredietfaciliteit maakt dit voornemen naar ’s Hofs oordeel niet aannemelijk. Het Hof overweegt daarbij dat deze faciliteit niet alleen voor investeringen in beleggingspanden, maar ook voor aankopen van onroerende zaken als voorraad gebruikt kan worden en dat de enige concrete en voor de vennootschapsbelasting relevante aankoop van onroerende zaken in de jaren 2011-2013 (naast de aankopen van [adres 9] , [adres 10] en [adres 19] , waarvoor zij reeds in 2011 een gedeelte van de herinvesteringsreserve heeft aangewend) de aankoop van voorraad betreft (te weten [adres 14] te [Z] , zie 5.23.2).

Voorgaande leidt tot de conclusie dat het voor een dotatie aan een herinvesteringsreserve noodzakelijk investeringsvoornemen niet voor het gehele bedrag noch voor een gedeelte van de winstbijtelling van € 9.730.000 door belanghebbende aannemelijk is gemaakt.

Het Hof komt tot het oordeel dat het bedrag van de bovenstaande door de inspecteur aannemelijk gemaakte winstbijtelling (ook indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat belanghebbende voor een groter bedrag dan zij heeft gedaan een herinvesteringsreserve had mogen vormen), leidt tot een verschil in verschuldigde vennootschapsbelasting dat zowel relatief als absoluut, aanzienlijk hoger is dan de volgens de aangifte verschuldigde belasting.

Voorts moet belanghebbende, door dit substantiële verschil niet in haar aangifte op te nemen ten tijde van het doen van de aangifte op 28 mei 2013 hebben beseft dat te weinig belasting zou worden geheven. Voor het aanwezig achten van dit besef verwijst het Hof naar hetgeen is overwogen onder 5.5-5.9.

Voor zover belanghebbende de stelling betrekt dat haar herinvesteringsvoornemen bij het doen van haar aangifte aan het voornoemde besef in de weg stond, geeft dit het Hof geen aanleiding tot een ander oordeel. Gelet op de omvang van de correctie in samenhang met de omstandigheid dat belanghebbende wetenschap had van de onder 5.23.2 genoemde omstandigheden (waarbij het Hof met name wijst op de drie aankopen die belanghebbende heeft gepresenteerd als investeringen, maar waarvan nu vaststaat dat dit aankopen betrof binnen de fiscale eenheid van belanghebbende, van [HH] BV) en de omstandigheid dat belanghebbende, ondanks de gelegenheid daartoe, er niet in is geslaagd het door haar gestelde vervangingsvoornemen van voldoende omvang op geloofwaardige wijze te concretiseren, moet belanghebbende naar het oordeel van het Hof zich ervan bewust zijn geweest dat de volgens haar aangifte verschuldigde belasting aanzienlijk te laag was.

Belanghebbende heeft voorts in haar pleitnota in hoger beroep voor het eerst betoogd dat zij de uitnodiging tot het doen van aangifte niet heeft ontvangen en dat dit meebrengt dat niet kan worden geconcludeerd dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Dit betoog wordt ook voor het eerst ter zitting in hoger beroep aangevoerd in de zaken van [X] en [Y] .

In beginsel is het aan de inspecteur om aannemelijk te maken dat de uitnodiging op het adres van belanghebbende is ontvangen, dan wel dat deze belanghebbende op andere wijze heeft bereikt. Indien echter evident sprake is van een ongeloofwaardige ontkenning van de ontvangst van een besluit, wordt de ontvangst daarvan genoegzaam aannemelijk geacht zonder bewijs van de verzending van dat besluit (vgl. Centrale Raad van Beroep 19 februari 2010, ECLI:NL:CRVB:2010:BL4548).

Het Hof acht de ontkenning door belanghebbende van de ontvangst van de uitnodiging en de herinnering evident ongeloofwaardig en acht de ontvangst daarvan genoegzaam aannemelijk. Het Hof neemt voor dit oordeel het volgende in aanmerking.

Het betoog dat belanghebbende (en in gelijke zin [X] en [Y] ) de meerbedoelde uitnodigingsbrief tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting 2011 (dan wel IB 2011) niet heeft (hebben) ontvangen wordt niet gevoerd in de bezwaarfase of in de motivering van het beroep (23 pagina’s) en hoger beroep (13 pagina’s). Ook ter zitting bij de rechtbank betoogt de (nieuwe) gemachtigde van belanghebbende in zijn pleitnota niet dat de uitnodiging niet is ontvangen maar wel dat “de inspecteur niet aannemelijk kan maken dat de heren [X en Y] en BV zijn uitgenodigd tot het doen van aangifte”. In het proces-verbaal is ter zake als opmerking van de nieuwe gemachtigde nog opgenomen: “Uit het dossier blijkt niet dat er een uitnodiging tot het doen van aangifte is verstuurd”. In het nader stuk van 14 december 2022 herhaalt belanghebbende dat “de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat (…) is uitgenodigd tot het doen van aangifte”.

Eerst ter zitting in de pleitnota bij het Hof stelt belanghebbende (evenals [X] en [Y] ) de uitnodigingsbrief niet te hebben ontvangen.

Gegeven deze hele gang van zaken acht het Hof het onaannemelijk dat indien belanghebbende – die de hele procedure is bijgestaan door professionele gemachtigden – daadwerkelijk niet is uitgenodigd tot het doen van de aangifte vennootschapsbelasting 2011 dit pas ter zitting in hoger beroep aanvoert. Daar komt bij dat indien belanghebbende een zodanige uitnodigingsbrief niet had ontvangen het in de rede had gelegen dat zij niet over was gegaan tot het vragen van uitstel en het daadwerkelijk indienen van de aangifte op 28 mei 2013 (kort na de herinneringsbrief van 22 mei 2013).

Gelet op de onder 2.7. opgenomen documentatie en het hiervoor overwogene acht het Hof belanghebbendes ontkenning van de ontvangst van de uitnodiging tot het doen van aangifte en de herinnering evident ongeloofwaardig en de ontvangst daarvan ook zonder (verder) bewijs van verzending genoegzaam aannemelijk.

Voorgaande brengt mee dat de vereiste aangifte niet is gedaan. Alsdan rust op belanghebbende de last te doen blijken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Met al hetgeen zij heeft aangevoerd is belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet in die bewijslast geslaagd.

Redelijke schatting

De omstandigheid dat sprake is van omkering en verzwaring van de bewijslast, laat onverlet dat de inspecteur bij het vaststellen van de belastingaanslag dan wel bij het doen van uitspraak op bezwaar niet naar willekeur mag handelen. Er moet sprake zijn van een redelijke schatting. Nu het Hof de door de inspecteur aan de gemaakte winstbijtelling – en het in aanmerking nemen van een winstuitdeling bij belanghebbende – ten grondslag liggende feiten aannemelijk acht is daarmee gegeven dat er sprake is van een redelijke schatting van de verkapte winstuitdeling.

Voorts merkt het Hof op dat van omstandigheden die zouden leiden tot de conclusie dat de Belastingdienst heeft gehandeld in strijd met het fair-play beginsel niet is gebleken.

Slotsom

De slotsom is dat het hoger beroep van de inspecteur slaagt en dat het incidenteel hoger beroep van belanghebbende niet slaagt. De uitspraak van de rechtspraak dient vernietigd te worden en het beroep zal ongegrond worden verklaard.