HR, 06-09-2024, nr. 24/00572, nr. 24/00573

Aanleiding voor het nemen van conclusie

De onderhavige zaken zijn “box 3-zaken”. De reden om de zaken voor conclusie te selecteren is in die zin bijzonder dat de reden niet is gelegen in wat het beroep in cassatie aan de orde stelt. Na de arresten van 6 juni 2024 is namelijk het rechtskundige kader voor de beoordeling van het voorgestelde middel voldoende duidelijk. De directe aanleiding is wél gelegen in een vraag waarover het Hof impliciet heeft beslist en waarover in cassatie niet wordt geklaagd, namelijk of tot het werkelijk rendement – als bedoeld in het kerstarrest en uitgewerkt in de arresten van 6 juni 2024 – ook behoort enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. De Hoge Raad heeft in HR BNB 2024/89 een antwoord op die vraag in het midden gelaten. De praktijk heeft behoefte aan duidelijkheid (5.4-5.6). Ik geef de Hoge Raad in overweging om in deze zaken te voorzien in die behoefte door ten overvloede op de vraag in te gaan (5.7).

Na selectie van deze zaken bleek bij nadere bestudering dat er nog een bijvangst is in de vorm van een andere kwestie die nog niet volledig is uitgekristalliseerd. Uit HR BNB 2024/88 volgt dat in het kader van de vaststelling van het werkelijke rendement van een woning, de waarden daarvan aan het begin en aan het einde van het jaar moeten worden bepaald op basis van de Wet WOZ (de WOZ-waarderingsregel). De vraag is evenwel om welke WOZ-waarden het gaat. Bijvoorbeeld wat betreft de WOZ-waarde aan het begin van het jaar: gaat het om (i) de WOZ-waarde die geldt voor het desbetreffende jaar (dus met 1 januari van het daaraan voorafgaande jaar als waardepeildatum), of om (ii) de WOZ-waarde die geldt voor het daaropvolgende jaar (dus met 1 januari van het desbetreffende jaar als waardepeildatum)? Deze vraag behoeft geen beantwoording bij de beoordeling van het middel, maar wél bij het afdoen van de zaak (3.21). De kwestie ontbeert overigens relevantie indien HR BNB 2024/88 letterlijk wordt gelezen wat betreft waardering aan het einde van het jaar, maar ik ga ervan uit dat de Hoge Raad niet heeft beoogd dat het vermogensresultaat per definitie nihil bedraagt (4.6-4.8).

Kern wat betreft de hoofdonderwerpen

Ik kom tot de conclusie dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning zou moeten behoren tot het werkelijke rendement, maar dat met het voordeel toch geen rekening kan worden gehouden omdat kwantitatieve aanknopingspunten ontbreken om de omvang van dat voordeel te bepalen.

Mijn conclusie heeft wat betreft het tweede hoofdonderwerp (welke WOZ-waarden?) een wat ander karakter. Ten eerste is het lastig om met een eenduidig advies te komen. Dat heeft als reden dat het mede afhankelijk is van ‘afslagen’ die bij aanpalende kwesties worden genomen, welke variant de voorkeur verdient (vgl. 4.22 en 4.49). Ten tweede, samenhangend, het in zeker opzicht belangrijkste punt dat ik in deze conclusie wil maken wat betreft de tweede kwestie is dat het vraagstuk niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaken in het achterhoofd (tweede woning het gehele jaar in bezit), maar dat het vraagstuk in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt met betrekking tot de wijze van berekening van de vermogenswinst op een tweede woning (of breder: op een vermogensbestanddeel) (zie 4.50).

Dit een en ander neemt niet weg dat ik uiteindelijk wel tot een concrete bevinding kom met betrekking tot het tweede hoofdonderwerp met het oog op de wijze van afdoen van de onderhavige zaken. De tekst van HR BNB 2024/88 duidt er naar mijn mening op dat de Hoge Raad voor de toepassing van de WOZ-waarderingsregel voor ogen heeft gehad dat de (ongerealiseerde) vermogenswinst op een woning in een bepaald jaar is te stellen op het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor het volgende jaar en de WOZ-waarde die geldt voor het desbetreffende jaar (vgl. 4.11). Het onderzoek in mijn conclusie aan de hand van twee casusposities of deze benadering tot frictie leidt, levert onvoldoende grond op voor bijstelling van die koers (4.49 en 4.51). De onderhavige zaken kunnen daarom worden afgehandeld langs de lijn van HR BNB 2024/88. De uitspraak van het Hof bevat daarvoor bovendien voldoende gegevens (4.51).

Context

Aan belanghebbenden zijn aanslagen IB/PVV voor het jaar 2019 opgelegd waarin box 3-heffing is begrepen. In de loop van de procedures daartegen zijn de aanslagen verminderd conform de Herstelwet. Het Hof oordeelt dat de aanslagen verder moeten worden verminderd omdat het werkelijk rendement lager is dan het herstelwettelijk rendement. Het Hof oordeelt dat het werkelijk rendement van belanghebbenden gezamenlijk € 924 bedraagt. Dit bedrag omvat rente op bank- en spaartegoeden minus bankkosten, en een door het Hof in goede justitie bepaald rendement op een VvE-reserve. Het bedrag bevat niet een ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning, en evenmin inkomen of kosten voor de tweede woning.

De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld en daarbij één middel voorgesteld. Dit middel valt uiteen in twee hoofdonderdelen (3.4-3.6). Het eerste houdt in dat het rechtsherstel waarin de Herstelwet voorziet, volstaat. Het tweede hoofdonderdeel komt erop neer dat, als het werkelijk rendement er wél toe doet, het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij het bepalen van het werkelijke rendement. Ik ontwaar in dat verband drie klachten: (i) een klacht betreffende de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning, (ii) een klacht betreffende de VvE-reserve, en (iii) een klacht die inhoudt dat als kosten in aftrek kunnen komen, dit alleen geldt voor kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten uit een bezitting en niet ook kosten tot verwerving, inning en behoud van de bezitting.

Ik meen (aldus) dat het middel niet is gericht tegen het oordeel over de bankkosten (3.18), en dat het evenmin bestrijdt het impliciete oordeel dat geen voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning in aanmerking wordt genomen (3.19).

Opbouw en inhoud

Deze conclusie heeft een wat afwijkende opbouw. Na onderdeel 2 (met een weergave van de feiten en het oordeel van het Hof) volgt in onderdeel 3 namelijk direct de beoordeling van het middel van de Staatssecretaris. Die beoordeling mondt erin uit dat alleen de klacht slaagt betreffende de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning.

In verband met de afdoening van de zaken moet worden bepaald wat de (ongerealiseerde) waardestijging van de tweede woning in 2019 is (3.21). Uit HR BNB 2024/88 volgt dat de waarde van de woning aan het begin en aan het einde van het jaar moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ. In onderdeel 4 staat centraal de vraag om welke WOZ-waarde(n) het gaat. Ik start met een inleiding (4.1-4.5). Vervolgens zet ik uiteen dat ik ervan uitga dat de Hoge Raad met de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” het oog heeft op de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar, omdat anders de waardemutatie steeds nihil zou zijn (4.6-4.8). Ik onderscheid daarna twee opties voor de bepaling van de waardemutatie (4.9-4.10). Deze twee opties kunnen als volgt worden samengevat (waarbij WPD staat voor waardepeildatum):

Daarna zet ik uiteen dat HR BNB 2024/88 ogenschijnlijk op een t-1-berekening (optie 1) lijkt te duiden, maar dat in een deel van de literatuur niettemin de vraag wordt opgeworpen welke optie/berekening de juiste is (4.11-4.15). Dat die vraag opkomt vind ik wel begrijpelijk nu optie 2 beter aansluit bij de realiteit. Dat laatste is niet onbelangrijk nu uit de arresten van 6 juni 2024 volgt dat de realiteit een relevant gezichtspunt is, en zelfs ten grondslag is gelegd aan een afwijking van een element van het box 3-stelsel dat als zodanig niet-EVRM-problematisch is (4.16-4.17). Vervolgens zet ik uiteen waarom ik optie 1 nader onderzoek, hoewel uit HR BNB 2024/88 lijkt te volgen dat de afweging tussen realiteit en de wens om zoveel mogelijk aan te sluiten bij de wetgever (i.c. art. 5.20 Wet IB 2001) reeds is gemaakt (4.18-4.23). Ik onderzoek of optie 1 tot frictie leidt indien de situatie net wat anders is dan het standaardgeval dat een tweede woning het gehele jaar in bezit is van een belastingplichtige. De twee casusposities die ik in dat kader onderzoek zijn (i) het gevalstype van (ver)koop van de woning op enig moment in het jaar (4.24-4.36), en (ii) het gevalstype dat in het jaar een investering in de woning wordt gedaan (4.37-4.48). Dat onderzoek leidt in de kern tot twee bevindingen. De eerste is dat beide casusposities geen eenduidige tegenargumenten opleveren tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2) (4.49). De tweede is dat de vraag naar optie 1 of optie 2 niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaak in het achterhoofd, maar dat de kwestie in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt (4.50). Al met al levert mijn analyse onvoldoende grond op voor een koersbijstelling ten opzichte van HR BNB 2024/88 (4.51). Uitgaande van optie 1 kan de Hoge Raad de zaken afdoen door het bedrag van de ongerealiseerde waardestijging in deze zaken te stellen op het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 en de WOZ-waarde 2019. Dat wijkt af van de opvatting van de Staatssecretaris, die uitgaat van een t-berekening, dus optie 2 (4.52).

De rest van de conclusie gaat in op een vraag die noch in cassatie voorligt noch beantwoording behoeft bij de afdoening van de zaak, te weten of tot het werkelijk rendement ook behoort enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. In onderdeel 5 introduceer ik deze vraag en motiveer ik waarom deze vraag wordt behandeld. Het kader voor beantwoording van de vraag is het in de arresten van 6 juni 2024 geformuleerde uitgangspunt dat bij de afbakening van het begrip werkelijk rendement zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Een kernvraag is daarom of de wetgever daarbij voor ogen heeft gehad dat het rendement van een tweede woning zich uitstrekt tot een voordeel wegens eigen gebruik daarvan. Voor een goed begrip van huidig recht begin ik in onderdeel 6met oud recht, namelijk met de behandeling van het voordeel wegens eigen gebruik van een woning onder de Wet IB 1964. Onderdeel 7 gaat vervolgens in op de zojuist genoemde kernvraag onder het forfaitaire stelsel van de Wet IB 2001. Ik onderzoek eerst het stelsel dat gold tot 2017 (7.3-7.17), en vervolgens het stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.18-7.29), waarbij ook de Herstelwet aan bod komt (7.30). Ik blik tot slot nog kort vooruit naar (mogelijk) toekomstig recht (7.31-7.36). Mijn conclusie is dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning behoort tot het belastingwettelijke rendement, niet alleen onder het forfaitaire stelsel dat geldt tot 2017 (7.17), maar ook onder het forfaitaire stelsel dat geldt vanaf 2017 (7.29-7.30). Voor deze conclusie meen ik bovendien steun te vinden in HR BNB 2016/177 respectievelijk HR BNB 2022/126. Deze arresten komen aan bod in onderdeel 8 (te weten in 8.1-8.5). Dat onderdeel behandelt ook rechtspraak van feitenrechters (8.6-8.8) en literatuur (8.9-8.14) in verband met de kwestie of bij het bepalen van het werkelijk rendement een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning in aanmerking moet worden genomen. Onderdeel 9betreft mijn beschouwing. Onder verwijzing naar het juridische onderzoek in de voorafgaande onderdelen kom ik tot de tussenconclusie dat het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning zou moeten meetellen bij het bepalen van het werkelijk rendement (9.1-9.5). Vervolgens zet ik uiteen dat een complicatie evenwel is om de omvang van het voordeel te bepalen (9.5-9.16). Dat leidt tot een soort gordiaanse knoop: het voordeel wegens eigen gebruik behoort tot het werkelijk rendement, maar (kwantitatieve) aanknopingspunten ontbreken om de omvang van dat voordeel te bepalen (9.17). Na enige opties te hebben verkend zie ik uiteindelijk geen andere mogelijkheid om de knoop te ontwarren dan door hem door te hakken: ik sta daarbij voor om bij het bepalen van het werkelijke rendement (toch) geen rekening te houden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning (9.18-9.27). Dat is wellicht ook de minst onbevredigende oplossing (vgl. 9.24-9.25), waarvoor de ‘zoveel mogelijk’-benadering in de arresten van 6 juni 2024 bovendien ruimte biedt (9.26). Tot slot tracht ik er geen misverstand over te laten bestaan dat mijn opvatting niets zegt over de plannen in het Wetsvoorstel box 3 (9.28-9.30).

Onderdeel 10vat de conclusie op de drie hoofdlijnen samen: de beoordeling van het middel, het voorstel om ten overvloede duidelijkheid te geven over de behandeling van het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning, en de wijze van afdoening van de zaak.

Het beroep in cassatie is naar mijn mening gegrond.

De feiten1.

Belanghebbenden hebben aangifte inkomstenbelasting/premies volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) voor het jaar 2019 gedaan naar onder meer een gezamenlijke rendementsgrondslag van € 648.399. De gezamenlijke rendementsgrondslag omvat bank- en spaartegoeden van € 480.893, een schuld van € 14.694 en een onroerende zaak in [Q] (hierna: de tweede woning) voor een WOZ-waarde van € 176.000. De schuld is tot een bedrag van € 8.494 in mindering gekomen op de gezamenlijke rendementsgrondslag. De gezamenlijke grondslag sparen en beleggen is € 587.679, waarvan een gedeelte van € 227.800 is toegerekend aan de vrouw en een gedeelte van € 359.879 aan de man.

De tweede woning maakt deel uit van een vereniging van eigenaren (hierna: de VvE), wordt niet verhuurd en is niet vervreemd in 2019.

De Inspecteur heeft de aanslag IB/PVV voor 2019 opgelegd aan ieder van belanghebbenden volgens de aangifte. De aanslagen zijn opgelegd naar onder meer een belastingwettelijk2.rendement van € 8.320 voor de vrouw en € 14.189 voor de man.

Ieder van hen heeft bezwaar gemaakt tegen de aanslag. De Inspecteur heeft elk van de bezwaren gesplitst in een individueel deel, dat ongegrond is verklaard bij uitspraak op bezwaar van 20 november 2020, en een collectief deel, dat gegrond is verklaard bij collectieve uitspraak op bezwaar van 4 februari 2022 naar aanleiding van HR BNB 2022/27 (hierna: het kerstarrest)3.. Bij beschikking van 27 juli 2022 heeft de Inspecteur de aanslagen verminderd naar een herstelwettelijk4.rendement van € 3.485 voor de vrouw en van € 5.506 voor de man.

Ieder van hen heeft beroep ingesteld tegen de (individuele) uitspraak op bezwaar. Bij uitspraken van 5 december 2022 heeft de rechtbank Den Haag (hierna: de Rechtbank) telkens het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag gehandhaafd zoals deze luidt na de verminderingsbeschikking van de Inspecteur.5.

Bij besluiten genomen begin januari 2023 heeft de heffingsambtenaar van de Belastingsamenwerking gemeenten en waterschappen Limburg de vastgestelde WOZ-waarde van de tweede woning voor elk van de jaren 2017 tot en met 2021 verminderd. De lager vastgestelde WOZ-waarde is € 164.000 (2017 en 2018), € 167.000 (2019), € 168.000 (2020) en € 171.000 (2021). De vermindering van de WOZ-waarde van de tweede woning voor 2019 heeft tot gevolg dat het herstelwettelijke rendement uitkomt op € 3.319 voor de vrouw en op € 5.244 voor de man.

Gerechtshof Den Haag6.

Ieder van belanghebbenden heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Het Hof heeft elk van de hoger beroepen gegrond verklaard.

Voor het Hof was in geschil of het belastbaar inkomen uit sparen en beleggen moet worden vastgesteld op een lager bedrag dan € 3.319 voor de vrouw en € 5.244 voor de man. Bij de beantwoording van deze vraag is het Hof ervan uitgegaan dat de op rechtsherstel gerichte compensatie dient aan te sluiten bij het werkelijk behaalde rendement, waaronder feitelijk genoten rente, dividend, huur en royalty’s. Ongerealiseerde waardestijgingen vallen evenwel niet daaronder, aldus het Hof.

Daarvan uitgaande heeft het Hof het werkelijk behaalde rendement van belanghebbenden gezamenlijk vastgesteld op een bedrag van – afgerond – € 924. Dit bedrag omvat rente van € 1.019 die belanghebbenden hebben ontvangen op de bank- en spaartegoeden en bankkosten van € 120. Het omvat ook een rendement van € 25, dat het Hof in goede justitie heeft bepaald, voor hun aandeel in het vermogen van de VvE (hierna: de VvE-reserve).7.Het bedrag van € 924 omvat niet de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning. Het omvat noch inkomen noch kosten voor de tweede woning want de tweede woning wordt niet verhuurd en is niet vervreemd, aldus ook het Hof.

Vervolgens heeft het Hof het werkelijk behaalde rendement van € 924 toegerekend aan ieder van belanghebbenden volgens de verhouding waarvoor zij hebben gekozen in de aangifte. Dit heeft geleid tot een werkelijk behaald rendement van € 358 voor de vrouw en van € 566 voor de man. Aangezien elk van deze rendementen lager is dan het herstelwettelijke rendement dat de Inspecteur in hoger beroep verdedigt op grond van (inmiddels) de Wet rechtsherstel box 3 (hierna: de Herstelwet), heeft het Hof het geboden rechtsherstel onvoldoende geacht. Daarom heeft het Hof de aanslagen verder verminderd tot een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 358 voor de vrouw en van € 566 voor de man.

De Staatssecretaris heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Geen van belanghebbenden heeft een verweerschrift ingediend.

Het middel

De Staatssecretaris stelt één middel voor. Het middel keert zich tegen het oordeel van het Hof dat het rechtsherstel dat is geboden aan ieder van belanghebbenden op grond van de Herstelwet, onvoldoende is. Voor het geval dat moet worden uitgegaan van het werkelijke rendement bij het bieden van rechtsherstel, betoogt het middel dat de op rechtsherstel gerichte compensatie niet is beperkt tot het werkelijk rendement op het aandeel in de VvE-reserve en op de bank- en spaartegoeden. Voor dat geval betoogt het middel dat tevens ongerealiseerde waardemutaties daartoe behoren. De toelichting op het middel vervolgt:8.

“(…) dat in casu tot het werkelijke rendement tevens behoort de (ongerealiseerde) waardemutatie van de tweede woning en een waardemutatie van het aandeel in de VvE-reserve van belanghebbende en haar echtgenoot. Uitgaande van de WOZ-waarde van de tweede woning per 1 januari 2019 en 1 januari 2020 bedroeg de vermogensmutatie daarvan in het jaar 2019 € 3.000. Uit de gedingstukken blijkt niet of en hoeveel de waarde van het aandeel in de VvE-reserve in het jaar van geschil is gemuteerd.”

Voor het geval dat het werkelijke rendement kosten omvat, betoogt het middel nog dat alleen kosten tot verwerving, inning en behoud van de inkomsten uit een bezitting behoren tot het werkelijke rendement. Daartoe moeten niet kosten tot verwerving, inning en behoud van de bezitting zelf worden gerekend. De toelichting op het middel vermeldt:9.

“(…) De onderhavige kosten voor een aansprakelijkheidsverzekering, onroerendezaakbelasting, afvalstoffenheffing, zuiveringsheffing, forensenbelasting en bijdragen aan de VvE als zogenaamde bronkosten zijn derhalve niet aftrekbaar bij het bepalen van het werkelijk behaalde rendement.”

Beoordeling

Gelet op 3.2 en 3.3 valt het middel uiteen in twee hoofdonderdelen.

Het eerste hoofdonderdeel (beroepschrift in cassatie, p. 3-10) betoogt dat het rechtsherstel waarin de Herstelwet voorziet, volstaat. In dit onderdeel doet het werkelijke rendement dus niet ertoe. Het hoeft na twee arresten van 6 juni 202410.(hierna: de arresten van 6 juni 2024) – die na de motivering van het cassatieberoep zijn gewezen – geen betoog dat dit eerste hoofdonderdeel faalt. Dat betoog laat ik dan ook achterwege.

Het tweede hoofdonderdeel (beroepschrift in cassatie, p. 11-12) komt erop neer dat, als het werkelijk rendement er wel toe doet, het Hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting bij het bepalen van het werkelijke rendement. De in 3.2 en 3.3 aangehaalde toelichting valt naar mijn indruk uiteen in drie klachten.

Eerste klacht

Ik start bij de eerste klacht, die zich richt tegen het oordeel van het Hof dat de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning buiten beschouwing dient te blijven bij het bepalen van het werkelijke rendement van (ieder van) belanghebbenden (zie rov. 5.8). Deze klacht slaagt want dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad aanleiding gezien regels te formuleren ter bepaling van het werkelijke rendement. Eén van deze regels is dat positieve en negatieve waardeveranderingen van vermogensbestanddelen in box 3 behoren tot het werkelijke rendement, ook voor zover zij (nog) niet zijn gerealiseerd:11.

“5.4.8 Het werkelijke rendement omvat niet alleen de voordelen die worden getrokken uit vermogensbestanddelen in box 3 , zoals rente, dividend en huur, maar ook de positieve en negatieve waardeveranderingen van zulke vermogensbestanddelen. Deze waardeveranderingen behoren ook tot het werkelijke rendement indien de belastingplichtige ze nog niet heeft gerealiseerd. Dit vloeit voort uit het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3. Daartoe behoort namelijk mede het rendement dat kan worden behaald door waardevermeerdering van bezittingen (beleggingsobjecten), ook indien dat voordeel pas later wordt gerealiseerd door verkoop van de desbetreffende bezitting (beleggingsobject). Dit blijkt ook uit het feit dat het percentage van het forfaitaire rendement voor overige bezittingen in box 3 is gebaseerd op marktgegevens over ontwikkelingen in de waarde van dergelijke bezittingen. Bij zulke marktgegevens speelt geen rol of een individuele belegger die waardeveranderingen ook heeft gerealiseerd. Opmerking verdient dat de Hoge Raad, door in het arrest van 24 december 2021 ook te spreken van het werkelijk “behaalde” rendement, in dit opzicht geen beperking heeft beoogd.”

Tweede klacht

De tweede klacht heeft betrekking op de VvE-reserve. De toelichting op het middel bestaat op dit punt uit een (rechts)opvatting (“dat in casu tot het werkelijke rendement tevens behoort (…) een waardemutatie van het aandeel in de VvE-reserve”) en een feitelijke constatering (“Uit de gedingstukken blijkt niet of en hoeveel de waarde van het aandeel in de VvE-reserve in het jaar van geschil is gemuteerd.”).

Het is duidelijk dat het Hof in algemene zin is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting wat betreft het in aanmerking nemen van ongerealiseerde waardemutaties van vermogensbestanddelen bij het bepalen van het werkelijk rendement. Gelet daarop zou geoordeeld kunnen worden dat de uitspraak van het Hof ook wat betreft de VvE-reserve niet in stand kan blijven; dit vanuit de gedachte dat niet valt uit te sluiten dat het Hof tot een ander oordeel zou zijn gekomen – al dan niet op basis van ander feitelijk onderzoek – indien het was uitgegaan van de juiste rechtsopvatting.12.

Toch meen ik dat er aanleiding is voor een ander oordeel. Dat heeft te maken enerzijds met de omstandigheid dat de Staatssecretaris mogelijk uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting en anderzijds met de niet-bestreden oordelen van het Hof inzake de VvE-reserve. Dat licht ik toe als volgt.

Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – aannemelijk geacht dat een renseignement dat de Inspecteur heeft overgelegd in hoger beroep, betrekking heeft op de VvE waarvan de tweede woning deel uitmaakt (rov. 5.9.3). Het renseignement vermeldt een bankrekening op naam van de VvE met een saldo van € 5.536 en een spaarrekening op dezelfde naam met een saldo van € 147.200, beide op 31 december 2019. Het renseignement vermeldt niet de saldi op 1 januari 2019.13.

Als het zo zou zijn dat de enige bezittingen van de VvE de bank- en spaarrekeningen zijn, dan zou de (waarde)mutatie van het aandeel in de VvE-reserve als uitgangspunt niet tot het werkelijk rendement behoren. Die mutatie zou dan immers de facto bestaan uit de netto mutatie van de saldi van die rekeningen. Saldomutaties op die rekeningen zijn als zodanig geen rendement. Mutaties kunnen bijvoorbeeld optreden door de maandelijkse bijdrage door de VvE-leden en door uitgaven voor VvE-doeleinden. Het hoeft geen betoog dat een VvE-bijdrage geen rendement is maar verschuiving van vermogen betreft. Zo de Staatssecretaris in zoverre (impliciet) van een andere opvatting uitgaat, is die opvatting naar mijn mening dus onjuist.

Een uitzondering op het voorgaande geldt voor zover de (waarde)mutatie van het aandeel in de VvE-reserve wordt veroorzaakt door bijschrijving van rente (op de rekeningen van de VvE), maar met die rente heeft het Hof al rekening gehouden bij het bepalen van het werkelijk rendement op de VvE-reserve.14.Tegen de wijze waarop het Hof dat gedaan heeft, richt de tweede klacht zich niet.

Van belang is dus of de VvE over andere vermogensbestanddelen beschikt dan de saldi op de rekeningen, bijvoorbeeld beleggingen. Is dat geval, dan is voor het bepalen van het werkelijk rendement relevant of en, zo ja, in hoeverre de waarde van het aandeel van belanghebbenden in de VvE-reserve is gemuteerd door een al dan niet gerealiseerde positieve of negatieve waardeverandering van zulke vermogensbestanddelen. Uit de feitelijke vaststellingen door het Hof volgt echter niet dat de VvE over bedoelde andere vermogensbestanddelen beschikt. Sterker nog, ik meen dat, gelet op de wijze waarop het Hof het rendement op de VvE-reserve heeft bepaald, in het oordeel van het Hof besloten ligt dat het ervan is uitgegaan dat de VvE alleen beschikt over de saldi op beide rekeningen. Dat uitgangspunt is in cassatie niet bestreden. Samenhangend merk ik op dat de tweede klacht evenmin inhoudt dat het Hof eraan is voorbijgegaan dat op belanghebbenden de stelplicht en bewijslast rust wat betreft de omvang van het werkelijk rendement en dat zij daarom inzicht hadden moeten verschaffen in de samenstelling van het vermogen van de VvE.15.Gelet op dit een en ander meen ik dat in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de VvE niet beschikt over andere vermogensbestanddelen dan de saldi op de rekeningen.

De tweede klacht faalt daarom, hetzij omdat zij uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting (3.12) hetzij bij gebrek aan feitelijke grondslag (3.14). Voor het geval de Hoge Raad tot dezelfde beoordeling komt, kan ik mij, mede gelet op de summiere wijze waarop de klacht is geformuleerd en toegelicht (3.8), voorstellen dat de klacht wordt afgedaan met toepassing van art. 81 RO.

Derde klacht

De derde klacht lijkt voorwaardelijk te zijn, gelet op de beginzinsnede “Voor het geval rekening dient te worden gehouden met aftrekbare kosten (…)” in de desbetreffende alinea. Indien de klacht inderdaad als voorwaardelijk moet worden begrepen, hoeft de klacht geen behandeling omdat de voorwaarde niet is vervuld. Uit de arresten van 6 juni 2024 volgt namelijk dat bij de vaststelling van het werkelijk rendement géén rekening wordt gehouden met kosten:

“5.4.9 Bij de vaststelling van het rendement op bezittingen kan geen rekening worden gehouden met kosten. Voor zover het gaat om banktegoeden, aandelen en obligaties, zijn de (…) met ingang van 1 januari 2017 gehanteerde percentages van het forfaitaire rendement gebaseerd op marktgegevens, waarin geen rekening wordt gehouden met de kosten van een individuele belegger. Voor zover het gaat om onroerende zaken, is het (…) percentage ontleend aan de ontwikkeling van de huizenprijzen zonder daarop kosten in mindering te brengen. In de parlementaire toelichting op het stelsel 2017 is bovendien opgemerkt dat er per saldo voor is gekozen om voor “het totaal van kosten van de beleggingen geen additionele component op te nemen”. In het licht daarvan is de Hoge Raad tot de slotsom gekomen dat ook bij onroerende zaken het werkelijke rendement moet worden vastgesteld zonder rekening te houden met kosten.”

Indien de klacht niet als voorwaardelijk moet worden begrepen, mist de klacht belang omdat het Hof de in de klacht genoemde kosten (zie 3.3) niet in aanmerking heeft genomen bij het bepalen van het werkelijk rendement.

Het Hof heeft wel bankkosten van € 120 in aanmerking genomen, maar daarop is de klacht niet gericht. Ik merk daarbij op dat uit de zojuist geciteerde beginzinsnede naar mijn mening niet – a contrario – de klacht kan worden afgeleid dat voor het geval geen rekening dient te worden gehouden met kosten, het oordeel van het Hof wordt bestreden voor zover daarbij wel rekening is gehouden met kosten. De slag om de arm is evenwel dat HR BNB 2024/88 en HR BNB 2024/89 laten zien dat de Hoge Raad soms passages over het werkelijk rendement in het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris ruim(er) opvat (dan ik doe).16.

Nog een vierde klacht?

Het middel zelf bevat een weergave van het oordeel van het Hof met welk oordeel volgens het middel het recht is geschonden. Onderdeel van die weergave is de passage “dat voor de tweede woning die niet wordt verhuurd en niet is vervreemd geen voordeel uit sparen en beleggen in aanmerking hoeft te worden genomen”. Uit de toelichting maak ik (echter) niet op dat de Staatssecretaris beoogt het oordeel van het Hof op een ander punt te bestrijden dan wat betreft de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning. In het bijzonder kan ik uit de toelichting niet opmaken dat het middel (ook) beoogt te bestrijden het impliciete oordeel van het Hof dat bij het werkelijk rendement geen rekening wordt gehouden met voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning. Ik onderscheid dus geen vierde klacht, gericht tegen dat laatste oordeel, zij met de in 3.18 vermelde slag om de arm.

Niettemin ga ik in deze conclusie nog wel in op de kwestie of bij het werkelijk rendement ook in aanmerking moet worden genomen enig voordeel wegens eigen gebruik van een tot het box 3-vermogen behorende woning die niet wordt verhuurd. Dat licht ik toe in onderdeel 5, waarna in de daarop volgende onderdelen de analyse volgt.

Zelf afdoen?

Aangezien mijns inziens (alleen) de eerste klacht slaagt, moet worden onderzocht met welk bedrag de waarde van de tweede woning is veranderd in 2019. De Hoge Raad hoeft mijns inziens de zaak niet te verwijzen voor dit onderzoek. Daarvoor moet hij mijns inziens wel duidelijkheid geven over één van de regels die hij heeft aanvaard ter bepaling van het werkelijke rendement. Dit komt in het volgende onderdeel aan de orde.

Inleiding: de WOZ-waarderingsregel van HR BNB 2024/88

De arresten van 6 juni 2024 zijn de week erop gevolgd door andere arresten over box 3. In één van die andere arresten, namelijk HR BNB 2024/88,17.heeft de Hoge Raad een nadere regel aanvaard ter bepaling van het werkelijke rendement van een woning. Deze regel is dat de waarde van de woning aan het begin en aan het einde van het jaar moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ (hierna: de WOZ-waarderingsregel):

“5.2 Met het oog op het geding na verwijzing merkt de Hoge Raad op dat ook in het kader van de vaststelling van het werkelijke rendement van een woning, de waarde daarvan aan het begin en aan het einde van het jaar moeten worden bepaald op basis van de Wet waardering onroerende zaken, naar analogie met het bepaalde in artikel 5.20 van de Wet IB 2001. Op die manier vindt de vaststelling van het werkelijke rendement van woningen zoveel mogelijk plaats in overeenstemming met het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.”

Redactie Vakstudienieuws merkt over deze overweging op dat de ongerealiseerde waardeverandering dan eenvoudig lijkt te bepalen, maar niettemin twijfel rijst over de rekenmethodiek:18.

“De bepaling van de omvang van de in een jaar optredende waardestijging van een dergelijke woning, het ongerealiseerde indirecte rendement inzake het Nederlandse pand, lijkt dan eenvoudig af te leiden uit een vergelijking van deze waarden in opeenvolgende jaren. Hier treedt evenwel de eerste twijfel op: de Hoge Raad laat zich niet uit over de rekenmethodiek voor deze vermogensaanwas, de ongerealiseerde waardestijging. Hij verwijst de zaak voor nader onderzoek zonder handvatten te geven voor de door dat hof te hanteren formule (r.o. 5.1-5.2). Die stilte omtrent de fiscale positie van onroerende zaken is ook aanwezig ten aanzien van de vraag op welke wijze een gerealiseerde waardestijging (de vermogenswinst) becijferd zou dienen te worden; (…)”

Het komt mij voor dat, gelet op dit arrest, als uitgangspunt heeft te gelden dat de ongerealiseerde waardeverandering van een woning gelijk is aan het verschil in de WOZ-waarde op de twee genoemde peildata. Ook in de literatuur lijkt doorgaans (zonder meer) van die rekenmethodiek te worden uitgegaan.19.Steun voor mijn opvatting vind ik bovendien in het arrest HR BNB 2024/89, in het bijzonder in de vaststelling (door de Hoge Raad) van de waardestijging van het Nederlandse onroerende goed in die zaak.20.De slag om de arm die ik houd met ‘als uitgangspunt’, heeft te maken met de kwestie van hoe om te gaan met (waardemutaties als gevolg van) investeringen in een tweede woning. Die kwestie komt hierna in 4.37 aan de orde. Om onnodige ruis te voorkomen, abstraheer ik echter van die kwestie in het direct hierna volgende. Ik werk dus verder vanuit het uitgangspunt dat de ongerealiseerde waardeverandering van een woning gelijk is aan het verschil tussen de WOZ-waarde aan het eind van het jaar en die aan het begin van het jaar.

Maar om welke WOZ-waarden gaat het? Evident is dat niet. Complicatie is namelijk dat een WOZ-waarde voor een bepaald jaar t wordt vastgesteld naar de waarde die de onroerende zaak heeft op de waardepeildatum die ligt één jaar voor het begin van het kalenderjaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld (art. 18(1) en (2) Wet WOZ), oftewel naar de waardepeildatum 1 januari van het jaar t-1. Dus: de WOZ-waarde die geldt voor jaar t (en daarmee ook voor 1 januari van jaar t), is de waarde per 1 januari van jaar t-1. Anders gezegd: de formele waarde voor jaar t is materieel de waarde per 1 januari van jaar t-1.

Gelet op deze complicatie rijst de vraag waarop de Hoge Raad doelt waar hij bijvoorbeeld voorschrijft dat “de waarde (…) aan het begin (…) van het jaar” moet worden bepaald op basis van de Wet WOZ: (i) is dat de WOZ-waarde die geldt voor dat moment (dus: de WOZ-waarde voor jaar t) of (ii) is dat de WOZ-waarde met als waardepeildatum dat moment (dus: de WOZ-waarde voor jaar t+1). In het eerste geval gaat het om de waarde per 1 januari van jaar t-1; in het tweede geval gaat om de waarde per 1 januari van jaar t.

Voorafgaand: leidt de WOZ-waarderingsregel per definitie tot een rendement van nihil?

Voordat ik op deze kwestie inga, vestig ik nog de aandacht op de eindpeildatum die in HR BNB 2024/88 wordt gehanteerd, namelijk “het einde van het jaar”. Het ligt naar mijn mening niet voor de hand om de WOZ-waarderingsregel van de Hoge Raad op dit punt zó strikt uit te leggen dat het daadwerkelijk gaat om de WOZ-waarde aan het einde van het jaar. Van belang daarbij is dat de bij een beschikking vastgestelde WOZ-waarde voor een kalenderjaar geldt (art. 22 Wet WOZ). Vergelijking tussen de op basis van de Wet WOZ bepaalde waarde aan het begin van het jaar en die aan het eind van hetzelfde jaar leidt dan niet tot een verschil in waarde. Zo’n strikte uitleg maakt de WOZ-waarderingsregel dus zinledig in die zin dat de waardemutatie dan steeds nihil zou zijn. Hoewel de strikte uitleg wel een zekere steun vindt in de historie van het forfaitaire stelsel,21.neem ik aan dat de Hoge Raad dit resultaat niet voor ogen heeft (gehad). Ik ga er daarom van uit dat de Hoge Raad met de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” het oog heeft op de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar. Steun voor die aanname vind ik in de omstandigheid dat in hetzelfde arrest HR BNB 2024/88 is verwezen naar een verwijzingshof voor feitelijk onderzoek hoe hoog een eventuele vermogenswinst op de woning was;22.dat onderzoek zou achterwege kunnen blijven indien de WOZ-waarderingsregel zou meebrengen dat die vermogenswinst sowieso op nihil uitkomt.

Ik merk op dat ook in de literatuur (impliciet) ervan wordt uitgegaan dat, in de onderhavige context van de WOZ-waarderingsregel, de WOZ-waarde aan “het einde van het jaar” moet worden verstaan als de WOZ-waarde aan het begin van het volgende jaar,23.doorgaans overigens zonder motivering. Dat is soms zelfs het geval indien wel wordt onderkend dat een WOZ-waarde voor het hele kalenderjaar geldt. Zie bijv. de NOB in de door haar gesignaleerde openstaande vragen:24.

“4. Op grond van artikel 18, tweede lid van de Wet waardering onroerende zaken, ligt de waardepeildatum één jaar voor het begin van het kalenderjaar waarvoor de waarde wordt vastgesteld. De WOZ-waarde van een bepaald belastingjaar (T1) is daardoor de waarde met peildatum op 1 januari van T0. Moet voor de bepaling van de waardestijging (of -daling) bij een woning in box 3 – in belastingjaar T1 – worden uitgegaan van het verschil in WOZ-waarde per 1 januari van T0 en 1 januari van T1 of van het verschil in de WOZ-waarde van 1 januari T1 en 1 januari van T2?

5. Volgens de huidige systematiek geldt de WOZ-waarde voor het gehele kalenderjaar (…). Welke WOZ-waarde moet dan worden gehanteerd bij vervreemding, indien de verkoop niet op 31 december plaatsvindt (maar op bijvoorbeeld 1 juli)? Geldt dan de WOZ-waarde van 1 januari van dat jaar, 1 januari van het volgende jaar of moet de waardestijging tijdsevenredig worden berekend?”

Ervan uitgaande dat mijn aanname juist is, moet worden geconstateerd dat de Hoge Raad in wezen (impliciet) een ‘realiteit-correctie’ toepast in het kader van de WOZ-waarderingsregel doordat niet strikt wordt aangesloten bij de WOZ-waarde aan het einde van het jaar. Zo’n realiteit-correctie zou geen unicum zijn; zie 4.16-4.17 hierna. De onderhavige realiteit-correctie zou bovendien wellicht nog kunnen worden gezien als een enigszins vrije analogische toepassing van art. 5.19(3) Wet IB 2001.

Twee opties

Ik ga er dus van uit dat de waardemutatie in een jaar t wordt berekend op basis van het verschil tussen de WOZ-waarde aan het begin van jaar t+1 en de WOZ-waarde aan het begin het jaar t. De vervolgvraag blijft: welke WOZ-waarde? De twee opties voor de berekening van het verschil zijn:

i) Het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt op 1 januari van jaar t+1 en de WOZ-waarde die geldt op 1 januari van jaar t. In dat geval wordt de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t vergeleken met de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t-1. Anders gezegd: feitelijk wordt dan de waardemutatie in jaar t-1 berekend.25.Ik zal deze berekening daarom de t-1-berekening noemen en de waardering de t-1-waardering.

ii) Het verschil tussen de WOZ-waarde naar de waardepeildatum 1 januari van jaar t+1 en de WOZ-waarde naar de peildatum 1 januari van jaar t. In dat geval wordt de WOZ-waarde voor het jaar t+2 dus vergeleken met de WOZ-waarde voor het jaar t+1. Bij deze methode wordt (wel) feitelijk de waardestijging in het jaar t gemeten. Ik zal deze berekening daarom de t-berekening noemen en de waardering de t-waardering.

Voor het overzicht geef ik de kenmerken van de twee opties in onderstaande tabel weer (waarbij WPD staat voor waardepeildatum):

Reeds beslist in HR BNB 2024/88?

Afgaande op het arrest HR BNB 2024/88 lijkt het antwoord op de vraag al gegeven te zijn in dat arrest. Immers, de waarde van een woning aan het begin en aan het einde van het jaar moeten worden bepaald op basis van de Wet WOZ “naar analogie met het bepaalde in artikel 5.20 van de Wet IB 2001” (zie citaat in 4.1). Het eerste lid van art. 5.20 Wet IB 2001 bevat de hoofdregel dat de waarde van een woning wordt gesteld op de volgens de Wet WOZ voor die woning vastgestelde waarde “voor het kalenderjaar”. Gelet op wat in 4.4 is vermeld, gaat het bij waardering op grond van art. 5.20(1) Wet IB 2001 dus om een t-1-waardering. De in HR BNB 2024/88 bedoelde analogie met art. 5.20 Wet IB 2001 lijkt dan ook duidelijk op een t-1-berekening te wijzen, dus optie 1. Daarvan gaat ook een deel van de literatuur uit.26.Ik merk verder op dat voor de t-1-berekening ook impliciet steun is te vinden in het arrest HR BNB 2024/89, in het bijzonder in de vaststelling (door de Hoge Raad) van de waardestijging van het Nederlandse onroerende goed in die zaak.27.

Niettemin beschouwt niet iedereen HR BNB 2024/88 als concludent op dit punt, aangezien (ook) na dat arrest nog de vraag wordt opgeworpen welke van de twee opties de juiste is. Zie bijvoorbeeld de NOB (met haar vraag 4; geciteerd in 4.7) maar ook anderen.28.

De staatssecretaris van Financiën noemt de kwestie in zijn kamerbrief van 18 juli 2024 niet expliciet als een van de nog niet-beantwoorde vragen, maar uit zijn omschrijving kan ik evenmin afleiden van welke optie de Staatssecretaris uitgaat. De Staatssecretaris signaleert wel een andere – ook door de NOB (zie 4.7) gesignaleerde – vraag:29.

“Ten aanzien van waardering van woningen – voor de berekening van de positieve of negatieve waardeontwikkeling – heeft de Hoge Raad geoordeeld dat moet worden aangesloten bij de WOZ-waarde. De WOZ-waarde gaat uit van een waardepeildatum. Dit roept de vraag op hoe de waardeontwikkeling moet worden bepaald als de woning gedurende het jaar wordt verkocht of gekocht.”

De meningen over optie 1 (de t-1-berekening) zijn verdeeld. Overduijn is zeer kritisch.30.Boer is positiever, al lijkt zijn positieve(re) appreciatie vooral te zien op het hanteren van de WOZ-waarde als zodanig (en niet zozeer op de t-1-berekening in verhouding tot het alternatief van een t-berekening).31.Heithuis meent dat optie 2 (de t-berekening) ‘het meest logisch’ is, maar acht die optie feitelijk onmogelijk, in welk verband de auteur op praktische implicaties wijst:32.

“Moet men voor de waardemutatie van bijvoorbeeld 2022 uitgaan van de WOZ-waarde 2022 (met peildatum 1 januari 2021) en 2023 (met peildatum 1 januari 2022) of van de WOZ-waarde 2023 (met peildatum 1 januari 2022) en 2024 (met peildatum 1 januari 2023)? Dit laatste lijkt mij het meest logisch, maar feitelijk onmogelijk, want de WOZ-waarde 2024 (met peildatum 1 januari 2023) wordt pas in februari 2024 vastgesteld door de gemeente en dan is de aangifteperiode voor het jaar 2022 al voor een groot deel voorbij. Dan zou men dus voor al die aangiften uitstel moeten verlenen, totdat die WOZ-waarde bekend is, met alle gevolgen voor de belastingrente van dien.”

Dat ondanks HR BNB 2024/88 soms nog de vraag wordt opgeworpen welke van de twee opties de juiste is, is in die zin niet verwonderlijk dat uit een inhoudelijk oogpunt veel pleit voor optie 2. Deze optie leidt namelijk ertoe dat het werkelijke rendement in enig jaar tot uitdrukking brengt met welk bedrag de waarde van een woning is veranderd in de loop van datzelfde jaar (en niet in de loop van het daaraan voorafgaande jaar zoals optie 1). Optie 2 sluit dus veel beter (dan optie 1) aan bij de realiteit.

Gezichtspunt: de realiteit

Ik gebruik dat laatste woord – realiteit – niet voor niets, omdat uit de arresten van 6 juni 2024 volgt dat ‘de realiteit’ ook een relevant gezichtspunt is bij de bepaling van wat tot het werkelijk rendement hoort. Sterker nog, dat gezichtspunt is zelfs zodanig zwaarwegend geacht dat de Hoge Raad het ten grondslag legt aan de regel dat bij de berekening van het werkelijk rendement rekening wordt gehouden met het werkelijke rendement op alle vermogensbestanddelen in box 3 die de belastingplichtige in de loop van het jaar heeft gehad, en dus niet alleen met het rendement op vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de peildatum. Ik citeer:

“5.4.3 De realiteit brengt mee dat bij de berekening van het werkelijke rendement in enig jaar op het gehele vermogen van de belastingplichtige in box 3 rekening wordt gehouden met het werkelijke rendement op alle vermogensbestanddelen in box 3 die de belastingplichtige in de loop van het jaar heeft gehad, en dus niet alleen met het rendement op vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de in artikel 5.2, lid 1, Wet IB 2001 bedoelde peildatum.”

Dit is conceptueel een belangrijke overweging omdat zij laat zien dat de Hoge Raad niet ‘blind’ vasthoudt aan een element van het forfaitaire stelsel dat als zodanig niet in strijd met het EVRM is, namelijk dat het forfaitaire rendement wordt berekend op basis van alleen de vermogensbestanddelen die de belastingplichtige had op de peildatum. De Hoge Raad heeft bij de ‘vertaling’ van wat de wetgever voor ogen heeft gestaan naar wat tot het werkelijk rendement behoort, dus oog ervoor dat een bepaald element dat weliswaar als zodanig niet-EVRM-problematisch is maar zozeer verweven is met de wel-EVRM-problematische forfaitaire elementen dat het element niet onverkort als uitgangspunt kan worden genomen bij het bepalen van het werkelijk rendement. De Hoge Raad past in wezen een ‘realiteit-correctie’ toe bij de ‘vertaling’. Ik meen dat dit niet strijd is met het algemene uitgangspunt van de Hoge Raad dat bij de afbakening van het begrip werkelijk rendement zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.33.De ‘zoveel mogelijk’-clausule – waarin een voorbehoud ligt besloten – biedt daarvoor sowieso ruimte, nog daargelaten dat ook betoogd kan worden dat de realiteit-correctie juist ervoor zorgt dat wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan.

Waarom toch nader onderzoek?

Terug naar optie 1 (de t-1-berekening) en optie 2 (de t-berekening): in wezen gaat het om een afweging tussen enerzijds het uitgangspunt om zoveel mogelijk aan te sluiten bij wat de wetgever heeft geregeld, in dit geval in art. 5.20 Wet IB 2001, en anderzijds – kort gezegd – de realiteit. Bij die afweging zou ook gewicht kunnen worden toegekend aan praktische implicaties zoals genoemd door Heithuis (zie 4.14).34.

Wat blijft staan, is dat met goede argumenten kan worden betoogd dat in HR BNB 2024/88 de afweging al is gemaakt, zij het impliciet en alleen kenbaar wat betreft het resultaat ervan, namelijk aansluiten bij art. 5.20 Wet IB 2001, dus optie 1.

Ik zie af van een tekstexegese van HR BNB 2024/88 of daarin wellicht toch tegenargumenten zijn te vinden, zo niet ten faveure van de tweede optie dan wel toch ten faveure van de opvatting dat het arrest niet concludent is en dus nog openlaat of de eerste dan wel de tweede optie de juiste is. Ik zal daarom niet overgaan tot overpeinzingen hoeveel ruimte de bewoordingen ‘naar analogie met’ bieden om bij de ‘vertaling’ van art. 5.20 Wet IB 2001 een correctie ten faveure van de realiteit te maken. Evenzeer zal ik afzien van het hineininterpretieren van de wijze van handelen door de Hoge Raad in HR BNB 2024/88 ná cassatie, te weten dat de Hoge Raad verwijst voor nader onderzoek naar de vraag hoe hoog een eventuele vermogenswinst op de desbetreffende woning was in 2017 en in 2018.35.Die wijze van afhandelen geeft wel enige aanleiding voor speculatie. Het komt mij namelijk voor dat Boer gelijk heeft dat de Hoge Raad de zaak zelf had kunnen afdoen voor een van de jaren, te weten het jaar 2017, gelet op de WOZ-waarden die in cassatie bekend waren.36.En zo daarvan is afgezien omdat een partiële afdoening niet mogelijk of niet opportuun is geacht, had in de verwijzingsopdracht tot uitdrukking kunnen worden gebracht hoe het jaar 2017 afgehandeld moest worden. Althans… Dit een en ander had gekund uitgaande van optie 1. De gedachte zou kunnen opkomen of uit de omstandigheid dat de Hoge Raad het een noch het ander heeft gedaan, zou kunnen worden afgeleid dat de Hoge Raad toch niet van optie 1 maar juist van optie 2 is uitgegaan. Maar als gezegd, dit is niet meer dan speculeren.

De reden dat ik (verder) afzie van een tekstexegese van HR BNB 2024/88 is dat dit weinig toegevoegde waarde heeft. De Hoge Raad weet (vanzelfsprekend) beter dan ik wat wel (of niet) is beslist in HR BNB 2024/88. Bovendien bieden de woorden ‘naar analogie met’ hoe dan ook manoeuvreruimte en daarmee ruimte voor eventuele bijstelling, zo daarvoor aanleiding zou zijn.

Wat ik wél ga doen, is onderzoeken óf optie 1 tot frictie leidt indien de situatie net wat anders is dan het standaardgeval dat een tweede woning het gehele jaar in bezit is van een belastingplichtige, of indien een (andere) nog te beslissen kwestie erbij wordt betrokken. Mijn fiscale onderbuik zegt dat de t-1-berekening kan gaan wringen.37.Of zij ook wringt, hangt (echter) mede af van ‘keuzes’ die worden gemaakt bij andere nog te beslissen kwesties. Ik heb twee casusposities bedacht (mede aan de hand van in de literatuur opgeworpen vragen) waarin optie 1 potentieel zou kunnen wringen. Die bespreek ik hierna. Ik sluit overigens niet uit dat er meer potentieel ‘wringende’ casusposities zijn. Ik pretendeer geenszins het hele speelveld te kunnen overzien; daarvoor is de werkelijkheid te complex. Wellicht dat de fiscale literatuur naar aanleiding van deze conclusie dergelijke casusposities nog naar voren kan brengen (en/of nog andere opties ziet dan optie 1 en optie 2).

Bij de bespreking van de twee casusposities ga ik dus uit van de veronderstelling dat de WOZ-waarderingsregel van HR BNB 2024/88 uitgaat van optie 1, de t-1-berekening.

Casuspositie 1: (ver)koop op enig moment in het jaar

Stel een tweede woning wordt op 1 juli van jaar t verkocht en geleverd voor een zakelijke verkoopprijs. Stel verder dat voor de berekening van het vermogensresultaat op die woning in dat jaar t (voor de bepaling van het werkelijk rendement) moet worden uitgegaan van die verkoopprijs. Optie 1 gaat dan in zeker opzicht wringen. Uitgaande van de t-1-waardering van de woning aan het begin van het jaar t, zou het vermogensresultaat in jaar t dan namelijk in wezen worden berekend over een (te) lange periode, namelijk over anderhalf jaar. Als sprake is van een markt met stijgende woningprijzen wordt dan een (te) hoge winst berekend voor het jaar t.

Ook bijvoorbeeld redactie Vakstudienieuws acht dat problematisch, reeds in een aantekening bij de arresten van 6 juni 2024. Zij zet eerst met een vooruitziende blik uiteen dat zij ervan uitgaat dat de WOZ-waarderingsregel van toepassing zal zijn voor de waardering van woningen. De redactie tekent vervolgens het volgende aan:38.

“Problematisch wordt het wanneer in enig jaar deze woning wordt verkocht. De daadwerkelijk ontvangen opbrengst zal immers gebaseerd zijn op de werkelijke waarde in het economische verkeer of nog hoger, waarden die doorgaans (veel) hoger zijn dan de WOZ-waarde. Idealiter dient de berekening van een werkelijk gerealiseerd indirecte rendement (de waardestijging) gebaseerd te zijn op een vergelijking tussen de (werkelijke) waarden in het economische verkeer op verkoopmoment en bij begin van dat jaar. Die laatste waarde kennen we echter niet. Het hanteren van de wel bekende WOZ-waarde als beginwaarde leidt echter tot een onrealistisch hoge opbrengst.”

Ik wijs daarnaast ook op het gevolg bij de koper in jaar t indien daarbij wordt uitgegaan van enerzijds de koopprijs voor de beginwaardering en anderzijds de WOZ-waarde voor de eindwaardering in het jaar van aankoop. Ook bij de koper kan dan een gevolg optreden dat wringt met de realiteit. Ter illustratie: uitgaande van stijgende woningprijzen zou bij de koper dan in dit aankoopjaar t een vermogensverlies op de woning worden geconstateerd, hoewel de woning juist in waarde is gestegen. Er zou een vermogensverlies worden geconstateerd omdat, als gevolg van de t-1-waardering van de woning aan het eind van het jaar t, de koopprijs op 1 juli van jaar t wordt vergeleken met de waarde op een daaraan voorafgaand moment namelijk 1 januari van jaar t. Vergelijk ook Heithuis die het volgende vraagpunt signaleert:39.

“Voorts rijst de vraag of de belastingplichtige een verlies in aanmerking mag nemen in box 3 (in mindering te brengen op ander positief box 3-inkomen) als hij in enig jaar een woning koopt en de WOZ-waarde op 1 januari erna lager is dan zijn totale aanschafprijs.”

Maar: is het wel zo dat bij de (ver)koop van een tweede woning de koopprijs gehanteerd moet worden voor de berekening van het vermogensresultaat op die woning in het desbetreffende jaar (voor de bepaling van het werkelijk rendement)? Hoe de waardeontwikkeling moet worden bepaald in het jaar van (ver)koop is een nog onbeantwoorde vraag.40.Zie ook het in 4.13 aangehaalde citaat uit de kamerbrief van 18 juli 2024 van de Staatssecretaris.

Soms lijkt ervan te worden uitgegaan dat de koopprijs niet gehanteerd moet worden en dat (ook) bij (ver)koop ‘gewoon’ de WOZ-waarde gehanteerd moet worden,41.zij het dat de vraag is welke WOZ-waarde. Zie bijvoorbeeld de NOB:42.

“5. Volgens de huidige systematiek geldt de WOZ-waarde voor het gehele kalenderjaar (…). Welke WOZ-waarde moet dan worden gehanteerd bij vervreemding, indien de verkoop niet op 31 december plaatsvindt (maar op bijvoorbeeld 1 juli)? Geldt dan de WOZ-waarde van 1 januari van dat jaar, 1 januari van het volgende jaar of moet de waardestijging tijdsevenredig worden berekend?”

Deze kwestie kan niet geïsoleerd worden beschouwd. Zij raakt namelijk aan andere vragen zoals: hoe moet de waarde van andere vermogensbestanddelen dan woningen worden bepaald?43.; hoe moet het vermogensresultaat worden bepaald indien een vermogensbestanddeel wordt geschonken?; zou schenking steeds tot een negatief vermogensresultaat leiden?; moet een zakelijkheidscorrectie worden toegepast indien een vermogensbestanddeel wordt vervreemd tegen een onzakelijk lage prijs?

Mijn gedachten daarover zijn als volgt. Afdeling 5.4 Wet IB 2001 bevat regels voor waardering. De hoofdregel is opgenomen in art. 5.19(1) Wet IB 2001. Dat artikellid schrijft voor dat bezittingen en schulden in aanmerking worden genomen voor de waarde in het economisch verkeer. Het ligt in lijn met HR BNB 2024/88 dat in het kader van de vaststelling van het werkelijk rendement van een vermogensbestanddeel de waarde daarvan aan het begin en aan het einde van het jaar wordt gesteld op de waarde in het economisch verkeer op dat moment, naar analogie met het bepaalde in art. 5.19 Wet IB 2001.44.Voor zover afdeling 5.4 Wet IB 2001 voorziet in een specifieke waarderingsregel, dient de waarde bepaald te worden naar analogie van de bepaling die voorziet in die regel. Art. 5.20 Wet IB 2001 is daarvan een voorbeeld, zoals HR BNB 2024/88 laat zien.

Indien een vermogensbestanddeel dat onder de hoofdregel van art. 5.19 Wet IB 2001 valt, op enig moment in het jaar wordt gekocht of verkocht dan ligt het in lijn met het voorgaande dat ook dan de waarde in het economisch verkeer leidend is voor de waardering van het vermogensbestanddeel op het moment van (ver)koop voor de bepaling van het werkelijk rendement. Er is geen duidelijk aanknopingspunt in het box 3-stelsel om voor dat geval af te wijken van het waarderingsvoorschrift. Dat neemt overigens niet weg dat een bewijsrechtelijk uitgangspunt is dat een koopprijs die tussen derden tot stand is gekomen, de waarde in het economisch verkeer weergeeft. Dit een en ander heeft onder meer de volgende implicaties:

- Schenking van een vermogensbestanddeel levert in die zin geen complicaties op dat ook in dat geval de waarde in het economisch verkeer leidend is voor de waardering van het vermogensbestanddeel op het moment van schenking.

- Een zakelijkheidscorrectie bij onzakelijk handelen is niet als zodanig nodig. Leidend (ook) bij verkoop is immers niet de koopprijs maar de waarde in het economisch verkeer. De facto impliceert dat waarderingsvoorschrift overigens wel een soort zakelijkheidscorrectie indien de koopprijs lager is dan de waarde in het economisch verkeer.

Vanuit deze algemene basis uitgaande van (analogische toepassing van) de hoofdregel van art. 5.19 Wet IB 2001 keer ik weer terug naar (de analogische toepassing van) art. 5.20 Wet IB 2001 met betrekking tot een tweede woning. Zonder art. 5.20 Wet IB 2001 zou – zoals zojuist gezien – bij (ver)koop van een tweede woning de waarde in het economisch verkeer leidend zijn voor de waardering van de woning in het kader van de bepaling van het werkelijk rendement. Mét art. 5.20 Wet IB 2001 is dan mutatis mutandis de WOZ-waarde leidend. Dit komt overeen met de (kennelijke) opvatting van de NOB in haar in 4.28 geciteerde vraag, maar wijkt af van opvattingen waarin impliciet ervan wordt uitgegaan dat de koopprijs leidend is (zie 4.25-4.26).

Complicatie is vervolgens wel wélke WOZ-waarde45.(in plaats van de (ver)koopprijs) gehanteerd moet worden op het moment van (ver)koop, zoals ook uit de vraagstelling van de NOB volgt. Daarop is niet direct een voor de hand liggend antwoord te geven, in het bijzonder niet indien de behandeling bij de verkoper consistent moet zijn met die bij de koper. Indien als waarde op het moment van (ver)koop wordt uitgegaan van de WOZ-waarde van (1 januari van) het volgende jaar wordt (a) bij de verkoper een waardemutatie over een heel jaar in aanmerking genomen, terwijl de woning niet het gehele jaar in zijn bezit is geweest, en (b) bij de koper geen waardemutatie in aanmerking genomen, terwijl de woning wel een deel van het jaar in zijn bezit is geweest. Indien wordt uitgegaan van de WOZ-waarde van (1 januari van) het desbetreffende jaar geldt mutatis mutandis het omgekeerde. Deze onevenwichtigheden zouden kunnen worden weggenomen door een tijdsevenredige benadering, zoals gesuggereerd door de NOB in haar vraagstelling, maar dat past niet bij het uitgangspunt dat de WOZ-waarde voor een heel jaar geldt. Ik meen dat dit een en ander nog verder moet worden doordacht, maar dat is voor de onderhavige kwestie – gelet op het hierna volgende – niet nodig. Zou ik nu positie moeten kiezen, dan neig ik naar de tijdsevenredige benadering.

Voor de onderhavige kwestie is van belang dat uit het voorgaande (4.29-4.32) volgt dat, naar mijn mening, (ook) op het moment van (ver)koop niet de werkelijke koopprijs, maar de WOZ-waarde leidend is voor de bepaling van het werkelijk rendement. Dit betekent dat de in 4.24-4.26 gesignaleerde potentiële problemen van optie 1 niet aan de orde zijn.

De in 4.33 vermelde complicatie met betrekking tot het hanteren van de WOZ-waarde op het moment van (ver)koop speelt zoals gezien wél bij optie 1, maar die complicatie zou mutatis mutandis evenzeer spelen bij optie 2.

Kortom, de hier besproken casuspositie levert (toch) geen additionele tegenargumenten op tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 246.).

Casuspositie 2: investering in een woning

Zoals eerder gezien heeft de Hoge Raad in de arresten van 6 juni 2024 geen ruimte gezien voor aftrek van kosten bij het bepalen van het werkelijk rendement (3.16). Daarop is veel kritiek gekomen,47.maar daar gaat het me op deze plaats niet om. In mijn gemeenschappelijke bijlage ging ik ervan uit dat er wel plaats zou zijn voor aftrek van kosten en heb ik vooral geworsteld met de vraag of nog andere kosten in aanmerking zouden kunnen worden genomen dan kosten ter werving, inning of behoud van een vermogensbestanddeel. Ik meende uiteindelijk van wel, mede gelet op de breedte van het rendementsbegrip. Ik had met de bedoelde andere kosten onder meer het oog op verbeteringskosten – en daar gaat het me hier wel om. Het leek me onevenwichtig indien enerzijds niet op een of andere manier rekening wordt gehouden met dergelijke kosten en anderzijds de daardoor optredende waardestijging wel (volledig) tot het werkelijk rendement wordt gerekend:48.

“7.78 Gelet op deze aanwijzingen meen ik dat het te beperkt is om ervan uit te gaan dat het belastingwettelijke rendement alleen rekening houdt met kosten ter werving, inning en behoud van inkomsten. (…) Ik wijs in dit kader ook op de wisselwerking met de reikwijdte van het rendementsbegrip. Indien ervan wordt uitgegaan dat aan het begrip werkelijk behaalde rendement een breed rendementsbegrip ten grondslag ligt, waaronder ook waardemutaties vallen, dan past daarbij dat aftrek van kosten niet beperkt is tot kosten die op inkomsten zien. Verder zou het onevenwichtig zijn indien enerzijds met kosten ter verbetering niet op enigerlei wijze rekening wordt gehouden en anderzijds de door die verbetering veroorzaakte waardestijging volledig in aanmerking wordt genomen bij het bepalen van het ‘werkelijk behaalde rendement’.208

208 Ik laat op deze plaats in het midden hoe met zo’n gevalstype zou moeten worden omgegaan. Dit verdient nadere over- en doordenking indien zo’n geval zich voordoet. Denkbaar is dat de kosten ter verbetering als aftrekpost in aanmerking worden genomen bij het bepalen van het ‘werkelijk behaalde rendement’, maar nadeel daarvan is dat een uitgave ter verbetering per saldo tot een negatief rendement leidt op het desbetreffende vermogensbestanddeel (ervan uitgaande dat een verbeteringsuitgave zich niet volledig vertaalt in een even grote waardestijging). Denkbaar zou ook zijn om een waardestijging niet in aanmerking te nemen voor zover die wordt veroorzaakt door de verbetering en daartegenover kosten ter verbetering verder niet als zodanig in aanmerking te nemen. Dit een en ander kan ervoor pleiten om voldoende ruimte voor de feitenrechters te laten, door niet te voorzien in regels maar in vuistregels.”

Hoewel de deur voor aftrek van kosten dicht zit, gaat het wellicht een stap te snel om te veronderstellen dat uit de arresten van 6 juni 2024 zonder meer volgt dat op geen enkele wijze rekening kan worden gehouden met een investering – in wat voor vorm dan ook: verbetering of uitbreiding – in een vermogensbestanddeel. Bij een tweede woning zijn variaties denkbaar zoals verduurzaming, een nieuwe aanbouw, en koop van extra grond bij de woning. Uit commentaren leid ik af dat de arresten van 6 juni 2024 op dit punt niet beslissend zijn geacht.49.

Bijvoorbeeld de NOB signaleert als een van de openstaande vragen:50.

“11. Hoe moet worden omgegaan met uitgaven aan een verbouwing van een woning in box 3, waardoor de woning in waarde stijgt? Kostenaftrek is volgens de Hoge Raad niet toegestaan. De vraag is of verbeteringen/verbouwing van vastgoed indirect ten laste van het werkelijk rendement mogen worden gebracht. Bijvoorbeeld een pand is op 1/1 € 1.000.000 waard. Er wordt voor € 150.000 verbeteringen/verbouwingen aangebracht aan het pand. Het pand is op 31/12 € 1.100.000 waard. Is de ongerealiseerde waardestijging dan € 100.000 (€ 1.100.000 minus € 1.000.000) of is er sprake van waardedaling van € 50.000 (€ 1.100.000 minus € 1.150.000 (€ 1.000.000 + € 150.000)? En hoe moet het werkelijk rendement berekend worden aan de hand van de WOZ-waarden als de gemeente de verbouwing pas in latere jaren tot uitdrukking laat komen in de WOZ-waarden (zie ook punt 6).”

Ook Heithuis adresseert de kwestie, en wijst op een mogelijk (negatief) gedragseffect indien bij het bepalen van het werkelijk rendement niet op een of ander manier rekening kan worden gehouden met een investering:51.

“11. Veel woningen moeten worden verduurzaamd. Denk aan (dak-, vloer- en muur)isolatie, het plaatsen van zonnepanelen, een warmtepomp en dergelijke. Dit gaat gepaard met hoge kosten. Aangenomen mag worden dat de verhuurder die kosten zal doorberekenen in de huurprijs die hij de huurder in rekening brengt. Maar de verhuurder wordt in het systeem van de Hoge Raad dan wel belast voor die hogere huurprijs, zonder dat hij zijn investering hierop, eventueel via afschrijvingen, in mindering mag/kan brengen. Voorts zal een verduurzaamde woning in waarde stijgen. Voor die waardestijging wordt de verhuurder vervolgens ook belast en dat zelfs al op een moment waarop hij die nog niet realiseert. Maar wat hij kan/mag doen met zijn investering, is onduidelijk. Telt die op bij de kostprijs en drukt deze zo de vermogenswinst of -aanwas? Als dit niet zo is, kan men zich voorstellen wat dit zal doen met de bereidheid van verhuurders om te investeren in de verduurzaming van woningen, als dit voor hen alleen maar een hogere belastingheffing tot gevolg heeft. Dit klemt te meer als men bedenkt dat in het nieuwe box 3-regime vanaf 2027 wel – terecht – rekening mag worden gehouden met kosten. Als dit zo blijft, vrees ik dat huurders zich de komende jaren weinig illusies hoeven te maken van de investerings- en onderhoudsbereidheid van hun verhuurder.”

De lezer zal zich wellicht afvragen wat dit een en ander van doen heeft met de kwestie van optie 1 of optie 2. De relevantie is dat als wél op een of andere manier rekening wordt gehouden met een investering in een tweede woning, frictie zou kunnen optreden indien optie 1 wordt gehanteerd bij de WOZ-waarderingsregel. Of en zo ja op welke wijze frictie optreedt, hangt van af de methode waarmee rekening zou worden gehouden met een investering in een tweede woning. Zie ik het goed dan legt ook de NOB het verband tussen enerzijds de kwestie van hoe omgaan met investeringen en anderzijds de t-1-berekening (optie 1); zie de laatste subvraag van de in 4.39 geciteerde vraag 11.

De potentiële frictie is in de kern erop terug te voeren dat er mogelijk een temporele mismatch is indien de WOZ-waarderingsregel gebeurt op basis van een t-1-waardering, terwijl de investering – waarmee rekening wordt gehouden bij het bepalen van het vermogensresultaat – in jaar t plaatsvindt. Dat zou als bezwaar tegen optie 1 kunnen worden gezien. Concreter: stel dat met een investering in jaar t rekening wordt gehouden doordat op het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 en die welke geldt voor jaar t de investering (al dan niet geheel) in aftrek wordt gebracht (aftrekmethode).52.Dan is er in die zin een temporele mismatch dat in de eindwaarde als uitgangspunt de waardestijging als gevolg van de investering nog niet is verdisconteerd, waardoor de waardestijging ook niet in het verschil met de beginwaarde zit. Die waardestijging komt pas in het volgende jaar (jaar t+1) tot uitdrukking in het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+2 en die welke geldt voor jaar t+1. Kortom, het jaar waarin een aftrek voor de investering wordt toegepast (jaar t) zou niet samenvallen met het jaar waarin de door die investering optredende waardestijging is begrepen in de WOZ-waardemutatie (jaar t+1).

Het ligt echter niet eenduidig. Ten eerste, als gezegd, of een frictie optreedt in het geval van optie 1, kan afhangen van de methode waarmee – voor de bepaling van het rendement op een tweede woning – rekening wordt gehouden met een investering in een tweede woning.

Ten tweede, het ligt zelfs niet eenduidig indien wordt uitgegaan van de zojuist veronderstelde aftrekmethode. Het is namelijk goed denkbaar dat een investering (bijvoorbeeld een verbouwing) zodanig is dat art. 18(3) Wet WOZ toepassing vindt.53.In het voorbeeld van zojuist wordt de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 dan niet conform de hoofdregel bepaald naar de toestand van de woning per 1 januari van jaar t, maar naar de toestand per 1 januari van jaar t+1. Dit brengt mee dat in de eindwaarde wél rekening wordt gehouden met de investering en dat de waardestijging als gevolg van de investering dan wél verdisconteerd zit in die waarde (zij het nog steeds uitgaande van waardepeildatum 1 januari van jaar t) en daarmee ook in het verschil met de beginwaarde. Dit betekent dat de bedoelde temporele mismatch dan niet optreedt bij optie 1.

Sterker nog, indien een investering leidt tot bepaling van de WOZ-waarde met toepassing van art. 18(3) Wet WOZ, treedt de bedoelde temporele mismatch juist op bij optie 2. Aangezien bij optie 2 de waardemutatie in jaar t wordt bepaald aan de hand van het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+2 en die welke geldt voor jaar t+1, zit – bij toepassing van art. 18(3) Wet WOZ – de waardestijging als gevolg van de investering in jaar t reeds verdisconteerd in (ook) de beginwaarde en omvat het verschil tussen de eindwaarde en de beginwaarde die waardestijging dus niet. Die waardestijging is dan reeds in een jaar eerder (namelijk in jaar t-1) tot uitdrukking gekomen in het verschil tussen de WOZ-waarde die geldt voor jaar t+1 en die welke geldt voor jaar t. Kortom, het jaar waarin een aftrek voor de investering wordt toegepast (jaar t) zou niet samenvallen met het jaar waarin de door die investering optredende waardestijging is begrepen in de WOZ-waardemutatie (jaar t-1).

Het voorgaande kan als volgt worden samengevat in tabelvorm (waarbij WPD staat voor waardepeildatum en waarbij TD staat voor de toestandsdatum, dat wil zeggen de datum die bepalend is voor de staat van de onroerende zaak waarnaar de WOZ-waarde wordt bepaald):

Ik ga naar een (deels samenvattende) afronding wat betreft de vraag of deze casuspositie tot frictie leidt indien optie 1 wordt gehanteerd bij de WOZ-waarderingsregel. Het antwoord daarop is niet eenduidig, mede omdat het afhangt van ‘afslagen’ die worden genomen bij deze casuspositie. Als met een investering geen rekening wordt gehouden bij de bepaling van de vermogenswinst op een tweede woning net zo min als met kosten,54.dan leidt de casuspositie niet tot een frictie. Als met een investering wel rekening wordt gehouden, kan de casuspositie wel tot frictie leiden, mede afhankelijk van de methode waarmee rekening wordt gehouden met een investering. Bij de aftrekmethode is de frictie dat er potentieel een temporele mismatch is. Het voorbeeld van de aftrekmethode laat (echter) ook zien dat het afhankelijk is van het al dan niet van toepassing zijn van art. 18(3) Wet WOZ of die temporele mismatch optreedt. Is de investering zodanig dat de WOZ-waarde wordt vastgesteld met toepassing van art. 18(3) Wet WOZ, dan treedt de frictie niet op indien optie 1 wordt gehanteerd. Sterker nog, de frictie treedt dan juist op indien optie 2 wordt gehanteerd. Aangenomen dat art. 18(3) Wet WOZ eerder toepassing vindt naarmate de investering hoger is, leidt deze casuspositie dus in zeker opzicht tot een grotere frictie indien optie 2 wordt gehanteerd dan indien optie 1 wordt gehanteerd.

Kortom, de hier besproken casuspositie levert geen eenduidig tegenargument op tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2).

Afrondend

De tekst van HR BNB 2024/88 lijkt mij erop te duiden dat de Hoge Raad voor de toepassing van de WOZ-waarderingsregel optie 1 (de t-1-berekening) voor ogen heeft gehad (zie 4.11). Ik heb hiervóór twee casusposities geanalyseerd om te onderzoeken of optie 1 daarin tot frictie leidt. Die analyse leert dat beide casusposities geen eenduidige tegenargumenten opleveren tegen optie 1 (in de verhouding tot optie 2). Een slag om de arm daarbij is wel dat deze bevinding afhankelijk is van ‘afslagen’ die worden genomen wat betreft de wijze van behandeling van de casusposities in het kader van de bepaling van het werkelijk rendement.

Dat laatste raakt ook een punt dat in zeker opzicht het belangrijkste punt is dat ik in deze conclusie wil maken wat betreft de onderhavige kwestie. Ik wil vooral duidelijk maken dat de vraag naar optie 1 of optie 2 niet geïsoleerd moet worden beantwoord met een standaardgeval als dat in deze zaak in het achterhoofd, maar dat de kwestie in een bredere context moet worden gezien en alsdan ook andere vragen raakt met betrekking tot de berekening van de vermogenswinst op een tweede woning (of breder: op een vermogensbestanddeel).

Hoe dan ook, ervan uitgaande dat de Hoge Raad in HR BNB 2024/88 optie 1 (de t-1-berekening) voor ogen heeft gehad, levert mijn analyse – met de eerdergenoemde slag om de arm – onvoldoende grond op voor bijstelling van de koers. Uitgaande van optie 1 kan de Hoge Raad de zaak zelf afdoen door het bedrag van het werkelijke rendement van belanghebbenden gezamenlijk te stellen op € 1.924. Dit bedrag is de som van de ongerealiseerde waardeverandering van de tweede woning van € 1.000 (zijnde het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 van € 168.000 en de WOZ-waarde 2019 van € 167.000; zie 2.6) en het bedrag van € 924 waarop het Hof het werkelijk rendement van belanghebbenden gezamenlijk heeft vastgesteld (zie 2.9). Dit leidt tot een werkelijk rendement van € 746 voor de vrouw en van € 1.178 voor de man,55.gelet op de verhouding waarvoor zij hebben gekozen in de aangifte (zie 2.1).

Ik merk nog op dat het bedrag van de ongerealiseerde waardestijging van € 1.000 minder is dan het bedrag van € 3.000 dat de Staatssecretaris in cassatie bepleit (zie het citaat in 3.2). Er is in dat opzicht geen probleem met de omvang van de rechtsstrijd. Gelet op de onderbouwing van het bedrag van € 3.000 gaat de Staatssecretaris – overigens wel nog vóór het wijzen van het arrest HR BNB 2024/88 – uit van optie 2. Dat is in die zin opmerkelijk dat de Staatssecretaris dus weliswaar wél – net zoals HR BNB 2024/88 – voorstaat dat de WOZ-waardering leidend is, maar – anders dan HR BNB 2024/88, althans zoals ik het arrest begrijp – niet eraan hecht om strikt aan te sluiten bij art. 5.20 Wet IB 2001 wat betreft de t-1-waardering. Kennelijk kent de Staatssecretaris veel gewicht toe aan de wens om zo goed mogelijk aan te sluiten bij de realiteit (dus een t-berekening).

Het Hof heeft geoordeeld dat geen inkomen in aanmerking wordt genomen voor de tweede woning omdat de woning niet wordt verhuurd en niet is vervreemd (zie rov. 5.9.2). Dit oordeel berust (impliciet) mede op de opvatting dat het voordeel wegens eigen gebruik van de tweede woning niet meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Zoals eerder opgemerkt (3.19) wordt naar mijn mening die opvatting in cassatie niet bestreden. In deze zaak zou de Hoge Raad dus in het midden kunnen laten of dat voordeel meetelt daarbij (of niet).

Het zou niet voor het eerst zijn als het antwoord op die vraag in het midden zou blijven. Dan doel ik op het arrest HR BNB 2024/89.56.Dat arrest betreft een appartement in Frankrijk. Zowel de belanghebbende als de Staatssecretaris klaagt dat het hof het voordeel wegens eigen gebruik van het appartement ten onrechte heeft gesteld op € 0. Naar het oordeel van de Hoge Raad missen beide klachten belang, gelet op de voorkoming van dubbele belasting met betrekking tot dat eventuele voordeel. Ik citeer (en laat de voetnoot weg):

“4.4.3 Voorts betogen zowel de Staatssecretaris als belanghebbende dat het Hof ten onrechte het voordeel ter zake van het eigen gebruik van het onroerend goed in Frankrijk op € 0 heeft gesteld. Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende heeft bij deze klacht geen belang. Voor een eventueel in aanmerking te nemen voordeel wegens eigen gebruik van het onroerend goed in Frankrijk wordt op grond van artikel 24, onderdeel A, lid 2, van het Nederlands-Franse belastingverdrag een vermindering van belasting in box 3 verleend die hetzelfde resultaat oplevert als in de situatie waarin dat voordeel op € 0 zou worden gesteld. Vanwege het vaste tarief van 30% van de box-3-belasting heeft het in artikel 24, onderdeel A, lid 2, van het Nederlands-Franse belastingverdrag voorziene progressievoorbehoud immers geen effect op de berekening van de verschuldigde belasting. Ook volgt uit de gedingstukken niet dat de Staatssecretaris of belanghebbende anderszins een belang heeft bij het eventueel in aanmerking nemen van een voordeel wegens eigen gebruik.”

Deze overweging spreekt niet zonder reden over een “eventueel in aanmerking te nemen voordeel wegens eigen gebruik” van een tweede woning. Zij laat daarmee uitdrukkelijk in het midden of zo’n voordeel überhaupt meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Deze lezing vindt bevestiging in de wijze waarop de Hoge Raad de zaak zelf afdoet. Hij stelt het bedrag van het werkelijke rendement vast, ervan uitgaande dat geen werkelijk rendement is genoten op het appartement in Frankrijk. Dit heeft geen andere reden dan dat het daartoe strekkende oordeel van het hof vergeefs – want: bij gebrek aan belang – is bestreden. Het heeft dus zeker niet als reden dat de Hoge Raad de opvatting van het hof onderschrijft dat een voordeel wegens eigen gebruik van het appartement niet meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Ik citeer:

“5.2 (…) Het werkelijke rendement moet (…) worden gesteld op € 28.089. De Hoge Raad is hierbij, in overeenstemming met de uitspraak van het Hof, ervan uitgegaan dat geen werkelijk rendement is genoten op het onroerend goed in Frankrijk. Het oordeel van het Hof dat dit rendement € 0 bedraagt, wordt zoals hiervoor in 4.4.3 is overwogen, in cassatie immers bij gebrek aan belang tevergeefs bestreden. De Hoge Raad zal de aanslag in overeenstemming hiermee nader vaststellen.”

In haar commentaar op het arrest tekent de redactie Vakstudienieuws aan het enigszins teleurstellend te achten dat geen duidelijkheid is gegeven:57.

“Partijen hebben (…), zo menen wij, wél belang bij duidelijkheid over de juiste wets- en verdragstoepassing als zodanig. En ook in meer algemene zin zouden belastingplichtigen baat hebben gehad bij duidelijkheid op dit punt. (…) De vraag naar de waardering van het ‘genot van eigen gebruik’ geldt veel breder, zowel in nationale als internationale situaties; namelijk voor alle belastingplichtigen met een onroerende zaak voor eigen gebruik als box 3-bezitting. De vraag naar de waardering van het werkelijke ‘eigen gebruik genot’ – en in hoeverre daarbij een forfaitaire benadering kan worden toegepast – blijft echter vooralsnog onbeantwoord. Dat is, mede na de uitgebreide arresten op 6 juni 2024, toch enigszins teleurstellend.”

Ook bijvoorbeeld BNB-annotator Heithuis is kritisch dat geen oordeel is gegeven over de “voor de praktijk belangrijke vraag”:58.

“Op vernuftige wijze plaveit de Hoge Raad in het onderhavige arrest voor zichzelf de weg om over een belangrijk aspect van niet-verhuurde (vakantie)woningen, namelijk of bij de vaststelling van het werkelijke rendement ook een voordeel ter zake van het eigen gebruik in aanmerking moet worden genomen, geen uitspraak te hoeven doen wegens gebrek aan belang. Hij kan alleen tot dat oordeel komen door in r.o. 4.3 eerst te oordelen dat voor het door hem bedachte ‘werkelijke rendement’ geen plaats is voor een voetvrijstelling, zoals het heffingvrije vermogen. (…) Had de Hoge Raad die voetvrijstelling wel meegenomen bij de bepaling van het werkelijke rendement, dan was er namelijk wel een belang geweest en dan had hij een oordeel moeten geven over deze voor de praktijk belangrijke vraag of bij het ‘werkelijke rendement’ ook rekening moet worden gehouden met het voordeel wegens eigen gebruik en, zo ja, hoe.”

Het belang van duidelijkheid voor de praktijk behoeft geen uitgebreid betoog. In een kamerbrief van 18 juli 2024 geeft de Staatssecretaris een eerste duiding van de arresten van 6 en 14 juni 2024, waarbij als een van de nog niet-beantwoorde vragen wordt genoemd de vraag “of het eigen gebruik van onroerende zaken een voordeel oplevert dat tot het werkelijke rendement moet worden gerekend”.59.Ook de NOB noemt deze vraag in haar gepubliceerde overzicht van “belangrijke openstaande vragen die met het Ministerie van Financiën zijn gedeeld”.60.Belichting verdient verder dat – zoals ook in de kamerbrief van 18 juli 2024 staat – de Belastingdienst een formulier “Opgaaf Werkelijk Rendement” voorbereidt, waarmee belastingplichtigen hun werkelijk rendement kunnen opgeven. Een zo snel mogelijk antwoord op de vraag of (en zo ja hoe) rekening moet worden gehouden met het voordeel wegens eigen gebruik is van belang voor die voorbereiding.

Het is aan de Hoge Raad om te bepalen of hij de tijd rijp en deze zaak61.geschikt acht om – in een overweging ten overvloede – het antwoord te geven. Ik geef de Hoge Raad in overweging om dat wel te doen, mede omdat het een betrekkelijk afgebakende kwestie lijkt. Daarbij komt dat er in deze zaak ook een ‘haakje’ in de feiten en het oordeel van het Hof is om in een overweging ten overvloede duidelijkheid te scheppen.62.

Ten behoeve van de beraadslagingen van de Hoge Raad – al dan niet in deze zaak – ga ik in het vervolg van deze conclusie na of het voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning meetelt bij het bepalen van het werkelijke rendement. Deze kwestie was één van de kwesties die ik wel had gesignaleerd in de gemeenschappelijke bijlage bij mijn conclusies voorafgaand aan diverse arresten van 6 en 14 juni 2024 maar had geparkeerd omdat ze naar mijn opvatting niet aan de orde waren in de zaken waarbij de bijlage hoorde (ik moest ergens stoppen).63.

In de arresten van 6 juni 2024 heeft de Hoge Raad aanleiding gezien om regels te formuleren met betrekking tot de vaststelling van het werkelijke rendement. De Hoge Raad heeft daarbij als uitgangspunt gehanteerd dat bij de afbakening van dat begrip zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het rendementsbegrip dat de wetgever voor ogen heeft gestaan bij de vormgeving van het forfaitaire stelsel in box 3.64.In onderdeel 7 ga ik dan ook na of de wetgever daarbij voor ogen heeft gehad dat het rendement van een tweede woning zich uitstrekt tot een voordeel wegens eigen gebruik daarvan. Een goed begrip van huidig recht vereist dat ik in onderdeel 6 begin met oud recht, dus bij de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964).

Vóór 1 januari 2001 werd een tweede eigen woning in de heffing van inkomstenbelasting betrokken met overeenkomstige toepassing van de regels die golden voor een eerste eigen woning. Volgens art. 42a(1) Wet IB 1964 was de eerste eigen woning de eigen woning die anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat van de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden.65.Die bepaling rekende de huurwaarde van de eerste eigen woning tot de zuivere inkomsten. Zij stelde daartoe de huurwaarde op 1,25% van de waarde in het economische verkeer van de eerste eigen woning, welk percentage afnam naarmate die waarde toenam. Diezelfde bepaling rekende andere voordelen van de eerste eigen woning niet tot de zuivere inkomsten. Daartoe rekende zij evenmin kosten, lasten of afschrijvingen ter zake van de eerste eigen woning, behalve renten van schulden, kosten van geldleningen en periodieke betalingen voor de rechten van erfpacht, opstal of beklemming. Art. 42a(1) Wet IB 1964 (tekst 2000) luidde als volgt:

“1. Bij het bepalen van zuivere inkomsten met betrekking tot een eigen woning (…) wordt (…) de huurwaarde, indien de eigen woning de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat, gesteld op 1,25 percent van de eigenwoningwaarde doch ten hoogste op f 16 800, met dien verstande dat bij een eigenwoningwaarde van niet meer dan f 25 000 de huurwaarde wordt gesteld op nihil en bij een eigenwoningwaarde van meer dan f 25 000 doch niet meer dan f 50 000, van meer dan f 50 000 doch niet meer dan f 100 000 en van meer dan f 100 000 doch niet meer dan f 150 000 onderscheidenlijk op 0,5 percent, 0,75 percent en 1 percent van de eigenwoningwaarde, en worden andere voordelen alsmede kosten, lasten en afschrijvingen - andere dan renten van schulden, kosten van geldleningen en periodieke betalingen ingevolge de rechten van erfpacht, opstal of beklemming - niet in aanmerking genomen.”

Dezelfde regels waren volgens art. 42a(10) Wet IB 1964 van overeenkomstige toepassing op een tweede eigen woning. Deze bepaling omschreef de tweede eigen woning als de eigen woning die de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden niet anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat. Die bepaling rekende de huurwaarde van de tweede eigen woning tot de inkomsten uit vermogen. Zij rekende daartoe niet andere voordelen en ook niet kosten, lasten of afschrijvingen ter zake van de tweede eigen woning, wederom behalve – kort gezegd – financieringskosten. Zij stelde wel de huurwaarde op een hoger, vast percentage van de waarde in het economische verkeer, namelijk 2,05%. Voor zover thans van belang, luidde art. 42a(10) Wet IB 1964 (tekst 2000) als volgt:

“10. Indien een eigen woning de belastingplichtige of de personen die behoren tot zijn huishouden niet anders dan tijdelijk als hoofdverblijf ter beschikking staat, zijn het eerste tot en met tiende lid van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat in afwijking van:

a. het eerste lid de huurwaarde bij een waarde van de woning in het economische verkeer van meer dan ƒ 15 000 wordt gesteld op 2,05 percent van de waarde van de woning in het economische verkeer; (…).”

Art. 42a Wet IB 1964 voorzag in afzonderlijke forfaits voor de eerste en tweede eigen woning eerst vanaf 1 januari 1997. Toen werd art. 42a(10) Wet IB 1964 ingevoerd als onderdeel van de Aanpassingswet Wet waardering onroerende zaken (Aanpassingswet Wet WOZ).66.Vóór die datum viel zowel de eerste als tweede eigen woning onder art. 42a(1) Wet IB 1964, zodat één en hetzelfde forfait gold voor beide eigen woningen. De Aanpassingswet Wet WOZ had tot gevolg dat het forfait niet meer werd toegepast op de waarde in het economische verkeer van de desbetreffende eigen woning, maar op de WOZ-waarde ervan. In verband daarmee werd een afzonderlijk, vast forfait ingevoerd voor de tweede eigen woning, dat hoger was dan het forfait voor de eerste eigen woning.67.Dat bewerkstelligde een neutrale wijziging ten opzichte van de voordien geldende situatie.68.Dit betekent mijns inziens dat de wetgever met het vaste forfait uitsluitend een vereenvoudiging heeft willen bereiken ten opzichte van die situatie, waarin een variabel forfait gold. Het betekent mijns inziens ook dat het vaste forfait voor de tweede eigen woning voor het overige – dus: behalve de vereenvoudiging – berust op dezelfde redenen als die welke ten grondslag liggen aan het variabele forfait voor de eerste eigen woning. Althans, ik heb in de wetsgeschiedenis van de Aanpassingswet Wet WOZ geen blijk ervan kunnen vinden dat het vaste forfait berust op enig andere reden dan die neutrale wijziging. Het sluit ook erbij aan dat hetzelfde forfait aanvankelijk gold voor beide eigen woningen. Dit brengt mij bij de redenen voor invoering van het huurwaardeforfait.

Het huurwaardeforfait strekt ertoe het voordeel wegens eigen gebruik van de eerste dan wel tweede eigen woning te betrekken in de heffing van inkomstenbelasting. Dit forfait is onder meer gewijzigd als onderdeel van het Belastingplan 1974.69.Het gaat mij hier niet om de wijziging, maar om haar toelichting. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 1974 heeft de regering namelijk opnieuw – en uitvoerig – uiteengezet waarom het forfait is ingevoerd. Ik citeer uit de memorie van antwoord:70.

“Bij de totstandkoming van de huidige regeling in het najaar van 1970 is de leidende gedachte geweest dat men eigenaar-zelfbewoner van twee zijden kan benaderen: enerzijds kan men hem zien als belegger en anderzijds als consument van een duurzaam gebruiksgoed.

Het beleggingsaspect treedt op de voorgrond indien men de eigenaar-zelfbewoner vergelijkt met degene die als belegger een gelijkwaardig huis verhuurt. De verhuurder ontvangt als vergoeding voor het geïnvesteerde vermogen een huursom welke, verminderd met de aftrekbare kosten, onderdeel uitmaakt van zijn belastbare inkomen. Bij de eigenaar-zelfbewoner staat tegenover het geïnvesteerde vermogen een beloning in natura in de vorm van woongenot. Deze natura-beloning is gelijk te stellen met de huur welke de verhuurder ontvangt. Vanuit deze gezichtshoek bezien, geniet men in beide gevallen materieel een gelijke opbrengst; in het geval van verhuur door het ontvangen van huurpenningen en in het geval van eigen gebruik in de vorm van woongenot.

De nadruk valt op het bestedingsaspect indien men de aanschaf van een eigen woning vergelijkt met het verwerven van duurzame consumptiegoederen, zoals televisietoestellen, vaatwasmachines, personenauto's, caravans, pleziervaartuigen. Het genot van consumptiegoederen, ook ingeval zij een lange gebruiksduur hebben, wordt niet tot het te belasten inkomen van de gebruiker gerekend. De aanschaf van deze goederen wordt geacht besteding van inkomen te zijn. Deze vergelijking leidt er toe het woongenot ter zake van een eigen woning buiten het inkomensbegrip van de inkomstenbelasting te brengen.”

Het ligt dus ten grondslag aan het huurwaardeforfait dat de belastingplichtige met een eigen woning is te vergelijken met zowel een belegger als een consument op het punt van het woongenot dat hij heeft. Dit genot is voor hem als belegger een inkomst in natura want het staat dan tegenover de investering in de woning. Het genot is voor hem als consument evenwel niet een inkomst want het staat dan tegenover de besteding voor de woning.

Die vergelijking heeft de wetgever ertoe gebracht om weliswaar het woongenot als inkomst in natura te rekenen tot de te belasten inkomsten, maar slechts tot een lager bedrag dan de belastingplichtige zou hebben genoten bij verhuur. Het huurwaardeforfait is dit lagere bedrag, aldus de regering:71.

“Als beginsel heeft de wetgever in 1970 aanvaard dat zowel rekening moet worden gehouden met het beleggingsaspect als met het bestedingsaspect. Het bestedingsaspect verzet zich er tegen het woongenot van een eigen woning te stellen op het volle bedrag aan huur dat men zou kunnen ontvangen bij verhuur van zijn woning aan een derde. Het beleggingselement brengt met zich dat het genot van de eigen woning deel moet blijven uitmaken van de grondslag van de inkomstenbelastingheffing.

De afweging van beide aspecten vond uiteindelijk zijn neerslag in een vaststelling van de te belasten huurwaardebedragen veel lager dan zou voortvloeien uit een uitsluitend in aanmerking nemen van het beleggingsaspect.”

Voor zover de wetgever de belastingplichtige vergelijkt met een consument op het punt van het woongenot, is de wetgever ervan uitgegaan dat de aanschaf van zo’n woning min of meer op één lijn is te stellen met de aanschaf van roerende zaken, waaronder duurzame consumptiegoederen. Dit uitgangspunt strookt met art. 26(1)(a) Wet IB 1964, dat bepaalde dat voordelen die de belastingplichtige trok uit roerende zaken (behalve woonschepen), niet behoorden tot de inkomsten uit vermogen, voor zover hij zulke zaken in eigen gebruik had:

“1. Tot de inkomsten uit vermogen behoren niet:

a. voordelen getrokken uit roerende zaken, andere dan woonschepen, voor zover deze in eigen gebruik zijn; (…).”

Het huurwaardeforfait bleef achterwege voor zover een woning niet kon worden aangemerkt als de eerste eigen woning doordat de woning tijdelijk ter beschikking stond van derden. In zoverre rekende art. 42a(7)(a) Wet IB 1964 slechts drie kwart van de voordelen die de belastingplichtige verkreeg voor het ter beschikking stellen van de woning tot de te belasten inkomsten (maar niet andere voordelen), terwijl art. 42a(7)(b) Wet IB 1964 kosten, lasten en afschrijvingen in aftrek toeliet alsof de woning niet ter beschikking stond van derden. Dit artikellid (tekst 2000) luidde als volgt:

“7. Voor zover een woning ten gevolge van het tijdelijk ter beschikking stellen van derden niet als eigenwoning kan worden aangemerkt, worden, in afwijking in zoverre van de derde afdeling van dit hoofdstuk:

a. de inkomsten gesteld op drie kwart van de ter zake van dat ter beschikking stellen verkregen voordelen en andere voordelen uit de onroerende zaak niet in aanmerking genomen;

b. de kosten, lasten en afschrijvingen in aanmerkinggenomen als ware de woning niet ter beschikking gesteld van derden.”

Het artikellid was van overeenkomstige toepassing voor zover een woning door de tijdelijke terbeschikkingstelling aan derden niet kon worden aangemerkt als de tweede eigen woning (zie 6.2).

De bevindingen zijn dus de volgende. Onder de Wet IB 1964 werden inkomsten met betrekking tot een tweede (eigen) woning in aanmerking genomen in verband met het ter beschikking hebben van de woning voor – kort gezegd – eigen gebruik (het woongenot). De heffing vond plaats over de ‘huurwaarde’, die forfaitair wordt vastgesteld. De ratio achter de heffing was dat de eigenaar op het punt van het woongenot dat hij heeft, niet alleen kan worden gezien als een consument, maar ook als een belegger. De vergelijking met de belegger gaf – anders dan die met de consument – aanleiding om het woongenot binnen het inkomensbegrip te brengen. Daartegenover is de vergelijking met de consument aanleiding geweest om de huurwaarde lager vast te stellen dan indien alleen zou worden vergeleken met de belegger. In abstracto bestond de huurwaarde aldus uit de besparingswaarde met een correctie voor het bestedingsaspect.

Het beroep in cassatie van de Staatssecretaris is naar mijn mening gegrond, zij het dat slechts één van zijn klachten slaagt, te weten de klacht tegen het oordeel van het Hof dat de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning buiten beschouwing dient te blijven bij het bepalen van het werkelijke rendement (3.7).

In het oordeel van het Hof over het werkelijk rendement van de tweede woning ligt besloten dat het Hof van opvatting is dat bij de bepaling van dat rendement geen rekening wordt gehouden met enig voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning. Dat laatste wordt in cassatie niet bestreden (3.19). Ik geef de Hoge Raad in overweging om in deze zaak in een overweging ten overvloede duidelijkheid te geven over de juistheid van die opvatting (5.4-5.7). Mijn opvatting is uiteindelijk dat bij het bepalen van het werkelijke rendement (toch) geen rekening moet worden gehouden met een voordeel wegens eigen gebruik van een tweede woning (9.27).

De Hoge Raad kan de zaak mijns inziens zelf afdoen (3.21). Bij dat zelf afdoen rijst nog wel de vraag van welke WOZ-waarden moet worden uitgegaan om de ongerealiseerde waardestijging van de tweede woning te bepalen. Ik begrijp HR BNB 2024/88 zo dat het in dit geval gaat om het verschil tussen de WOZ-waarde 2020 van € 168.000 en de WOZ-waarde 2019 van € 167.000 (4.49 en 4.51), hoewel dat impliceert dat feitelijk de waardemutatie over 2018 in aanmerking wordt genomen. Ik zie in twee onderzochte casusposities onvoldoende aanleiding voor een koersbijstelling (4.24-4.48).

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de zaak zelf af te doen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal