HR, 10-12-2019, nr. 18/02105

HR, 10-12-2019, nr. 18/02105

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 10‑12‑2019

Inhoudsindicatie

Vervoer van 680 hennepstekken, art. 3.B Opiumwet. Vordering tot uitlevering van verdovende middelen, art. 9.3 Opiumwet. Dient vordering van verbalisanten te worden voorafgegaan door cautie, nu verbalisanten daarbij aan verdachte hebben gevraagd of er verdovende middelen in zijn auto aanwezig zijn? Hof heeft vastgesteld dat verbalisanten op achterbank van auto, waarvan verdachte bestuurder was, twee dozen hebben gezien, die met tape waren dichtgemaakt, en door geopende ramen van auto lichte hennepgeur hebben geroken. Eén van de verbalisanten heeft vervolgens tegen verdachte en bijrijder gezegd: “Ik vorder de uitlevering van eventuele aanwezige verdovende middelen. Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?”. Opvatting dat voorafgaand aan vordering tot uitlevering aan verdachte mededeling had moeten worden gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht is, is onjuist. Een dergelijke vordering heeft immers niet te gelden als vraag naar betrokkenheid bij strafbaar feit (vgl. ECLI:NL:HR:2001:AB2066). Opvatting dat doen van vordering tot uitlevering niet gepaard mag gaan met - al dan niet in vragende vorm gestelde - toelichting op die vordering, vindt evenmin steun in het recht. ’s Hofs kennelijke oordeel dat door één van de verbalisanten gestelde vraag slechts strekte tot dergelijke toelichting op bevel tot uitlevering, is ook niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

STRAFKAMER

Nummer 18/02105

Datum 10 december 2019

ARREST

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof 's-Hertogenbosch van 14 februari 2018, nummer 20/003648-16, in de strafzaak

tegen

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L. Bien, advocaat te Maastricht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De plaatsvervangend Advocaat-Generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2. Beoordeling van het middel

2.1

Het middel klaagt over de verwerping door het Hof van het verweer dat de verbalisanten verplicht waren de cautie te verlenen aan de verdachte voorafgaand aan de vordering tot uitlevering van de verdovende middelen.

2.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 19 september 2016 te Brunssum opzettelijk heeft vervoerd een hoeveelheid van 680 hennepstekken, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

2.2.2

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Het proces-verbaal van bevindingen van 19 september 2016 (pagina 5-6 van het politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 19 september 2016, omstreeks 15.00 uur, zagen wij op de Italiëlaan te Heerlen rijden een personenauto van het merk Volkswagen, type Golf, en voorzien van het Nederlandse kenteken [kenteken]. Wij zagen dat het voertuig zijn weg vervolgde in de richting van de Emmaweg te Brunssum. Op de Emmaweg te Brunssum gaven wij het voertuig een stopteken. Ik, verbalisant [verbalisant 2], gaf de bestuurder van het voertuig, [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte), een stopteken. Wij zagen dat de bestuurder zijn voertuig tot stilstand bracht.

Wij zagen op de achterbank van het voertuig een tweetal dozen die met tape waren dichtgemaakt. Wij zagen dat van zowel het bestuurders- als het bijrijdersportier de ramen geopend waren. Wij roken door de geopende ramen een lichte hennepgeur. Ik (het hof begrijpt: een van de verbalisanten) zei tegen beide inzittenden: ‘Ik vorder de uitlevering van eventuele aanwezige verdovende middelen. Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?’ Wij hoorden dat de bestuurder zei: ‘Ja, op de achterbank staan wat hennepstekjes in de dozen’. Wij namen hierop de dozen in beslag en openden deze. Wij zagen in beide dozen enkele tientallen hennepplantjes (het hof begrijpt in het licht van de hierna onder 3 weer te geven kennisgeving van inbeslagneming: hennepstekken). Wij herkenden de hennepplantjes (het hof begrijpt: hennepstekken) aan de kleur, geur en samenstelling.

(pagina 6)

Hierop werd door mij, verbalisant [verbalisant 2], het voertuig verder doorzocht en daarbij trof ik in de kofferbak van het voertuig een zestal dozen aan, die volledig waren gevuld met hennepplantjes (het hof begrijpt: hennepstekken). De verdachte werd hierop aangehouden.

Wij hoorden dat [verdachte] zei: ‘Alle hennepstekken in de auto zijn van mij’. [verdachte] werd getransporteerd naar het politiebureau te Heerlen. Ik, verbalisant [verbalisant 1], hoorde dat [verdachte] zei: ‘Ik moest die stekjes even van A naar B brengen. Daar kreeg ik € 150,- euro voor’.

Nadat de verdachte was ingesloten op het politiebureau te Heerlen, werden alle dozen die door ons in het voertuig waren aangetroffen, door ons geopend. Na telling bleken er in de dozen in totaal 680 hennepplantjes (het hof begrijpt: hennepstekken) te zitten.

2. Het proces-verbaal van aanhouding van 19 september 2016 (pagina 9-10 van het politiedossier), voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 19 september 2016, om 15.05 uur, hielden wij op de locatie Spoorstraat, Brunssum, als verdachte aan:

Verdachte

Achternaam : [verdachte]

Voornamen : [verdachte]

Geboren : [geboortedatum] 1985

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

(Het hof begrijpt: de verdachte)

3. De kennisgeving van inbeslagneming met registratienummer PL2300-2016173765-5 (pagina 15-16 van het politiedossier), voor zover inhoudende:

Inbeslagneming

Plaats : Spoorstraat, Brunssum

Datum en tijd : 19 september 2016 te 15.05 uur

Beslagene 1

Achternaam : [verdachte]

Voornamen : [verdachte]

Geboren : [geboortedatum] 1985

Geboorteplaats : [geboorteplaats]

(Het hof begrijpt: de verdachte)

Volgnummer 1

Object : Hennepstekken

Aantal : 680 stuks

4. Het proces-verbaal van verhoor van 20 september 2016 (pagina 20 t/m 24 van het politiedossier), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van de verdachte:

V: vraag verbalisant

A: antwoord verdachte

(pagina 22)

V: Wat kun jij verklaren over de (het hof begrijpt: op 19 september 2016 aan de Spoorstraat te Brunssum) in de auto aangetroffen verdovende middelen?

A: Alles wat in de auto is gevonden, is van mij.”

2.2.3

Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd - zakelijk weergegeven - dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat bijkomende omstandigheden al snel maken dat het niet meer redelijk is na te laten de betrokkene te wijzen op zijn recht om niet aan de bewijsvoering mee te werken. De verbalisanten hebben de verdachte, voorafgaand aan de vordering tot uitlevering van verdovende middelen, niet de cautie gegeven. Dit levert volgens de raadsman een vormverzuim in de zin van artikel 29 Wetboek van Strafvordering dan wel artikel 6 EVRM op, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof begrijpt dat het verweer van de raadsman zich kennelijk richt op het zinsdeel uit het proces-verbaal van bevindingen “hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig” (politiedossier p. 5). De voornoemde zin uit het proces-verbaal van bevindingen volgt direct op de vordering tot uitlevering. Het hof ziet het voornoemde zinsdeel als een aanvulling c.q. verduidelijking daarop, en niet als een verhoor. Hier hoefde dus geen cautie aan vooraf te gaan. Voor zover de raadsman zich op het standpunt heeft willen stellen dat aan de vordering tot uitlevering als zodanig de cautie vooraf had moeten gaan stelt het hof zich - met de advocaat-generaal - op het standpunt dat de verbalisanten hiertoe niet verplicht waren. Aan de rechtmatigheid van de te dezen gedane vordering tot uitlevering doet niet af dat aan de verdachte niet is medegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden. Een bevel tot uitlevering levert niet op een verhoorsituatie als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering. Van een vormverzuim is derhalve geen sprake.

Aldus is geen sprake van een vormverzuim zoals door de raadsman is gesteld.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.”

2.3

Art. 9 Opiumwet luidt, voor zover hier van belang:

“1. De opsporingsambtenaren hebben, voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van hun taak nodig is, toegang:

a. tot de vervoermiddelen, met inbegrip van woongedeelten, waarvan hun bekend is, of waarvan redelijkerwijze door hen kan worden vermoed, dat daarmede ingevoerd of vervoerd worden of dat daarin, daarop of daaraan bewaard worden of aanwezig zijn middelen als bedoeld in lijst I of II;

(...)

3. Zij zijn te allen tijde bevoegd tot inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen. Zij kunnen daartoe hun uitlevering vorderen.”

2.4

Blijkens de bewijsmiddelen heeft het Hof vastgesteld dat de verbalisanten op de achterbank van de auto, waarvan de verdachte de bestuurder was, twee dozen hebben gezien, die met tape waren dichtgemaakt, en door de geopende ramen van de auto een lichte hennepgeur hebben geroken. Eén van de verbalisanten heeft vervolgens tegen de verdachte en de bijrijder gezegd: “Ik vorder de uitlevering van eventuele aanwezige verdovende middelen. Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?”.

2.5

Voor zover het middel berust op de opvatting dat voorafgaand aan de vordering tot uitlevering aan de verdachte de mededeling had moeten worden gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke vordering heeft immers niet te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit. (Vgl. HR 12 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2066.)Voor zover het middel berust op de opvatting dat het doen van de vordering tot uitlevering niet gepaard mag gaan met een - al dan niet in vragende vorm gestelde - toelichting op die vordering, vindt het evenmin steun in het recht. Het kennelijke oordeel van het Hof dat de door één van de verbalisanten gestelde vraag slechts strekte tot een dergelijke toelichting van het bevel tot uitlevering, is ook niet onbegrijpelijk.

2.6

Het middel faalt.

3. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren E.S.G.N.A.I. van de Griend en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2019.

Conclusie 29‑10‑2019

Inhoudsindicatie

Vervoer van 680 hennepstekken, art. 3.B Opiumwet. Vordering tot uitlevering van verdovende middelen, art. 9.3 Opiumwet. Dient vordering van verbalisanten te worden voorafgegaan door cautie, nu verbalisanten daarbij aan verdachte hebben gevraagd of er verdovende middelen in zijn auto aanwezig zijn? Hof heeft vastgesteld dat verbalisanten op achterbank van auto, waarvan verdachte bestuurder was, twee dozen hebben gezien, die met tape waren dichtgemaakt, en door geopende ramen van auto lichte hennepgeur hebben geroken. Eén van de verbalisanten heeft vervolgens tegen verdachte en bijrijder gezegd: “Ik vorder de uitlevering van eventuele aanwezige verdovende middelen. Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?”. Opvatting dat voorafgaand aan vordering tot uitlevering aan verdachte mededeling had moeten worden gedaan dat hij niet tot antwoorden verplicht is, is onjuist. Een dergelijke vordering heeft immers niet te gelden als vraag naar betrokkenheid bij strafbaar feit (vgl. ECLI:NL:HR:2001:AB2066). Opvatting dat doen van vordering tot uitlevering niet gepaard mag gaan met - al dan niet in vragende vorm gestelde - toelichting op die vordering, vindt evenmin steun in het recht. ’s Hofs kennelijke oordeel dat door één van de verbalisanten gestelde vraag slechts strekte tot dergelijke toelichting op bevel tot uitlevering, is ook niet onbegrijpelijk. Volgt verwerping.

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/02105

Zitting 29 oktober 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,

hierna: de verdachte.

De verdachte is bij arrest van 14 februari 2018 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch wegens – kort gezegd – het opzettelijk vervoeren van 680 hennepstekken – veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren en tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, te vervangen door 60 dagen hechtenis, met aftrek van voorarrest.

Namens de verdachte heeft mr. L. Bien, advocaat te Maastricht, één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over het oordeel van het hof dat de vordering tot uitlevering van verdovende middelen niet door de cautie vooraf diende te worden gegaan, dan wel over de motivering van de verwerping van het verweer dat de vordering tot uitlevering – nu er feiten en omstandigheden waren die een redelijk vermoeden van schuld rechtvaardigen − pas had mogen volgen nadat de cautie was gegeven.

Op basis van de bewijsvoering luiden de feiten en omstandigheden in deze zaak als volgt. Twee opsporingsambtenaren hebben een stopteken gegeven aan de bestuurder van een personenauto die reed op de Emmaweg in Brunssum. De bestuurder bleek de verdachte te zijn en de passagier zijn broer. Nadat de verdachte de personenauto tot stilstand had gebracht, hebben beide opsporingsambtenaren op de achterbank van de personenauto een tweetal dozen gezien die met tape waren dichtgemaakt. Verder zagen zij dat van zowel het bestuurders- als het bijrijdersportier de ramen geopend waren en roken zij een lichte hennepgeur. Een van de twee opsporingsambtenaren heeft daarop van de inzittenden de uitlevering gevorderd van eventuele aanwezige verdovende middelen en gevraagd: “Hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?”. De verdachte heeft deze vraag bevestigend beantwoord en gezegd dat op de achterbank in de dozen wat hennepstekjes staan. De opsporingsambtenaren hebben vervolgens de dozen in beslag genomen en geopend. In de dozen zijn hennepstekken aangetroffen. Tijdens een daarop volgende doorzoeking van de kofferbak van de auto, trof een van de opsporingsambtenaren vervolgens zes dozen aan die volledig waren gevuld met hennepstekken. Daarop is de verdachte ter plaatse aangehouden. Nog voordat hij naar het politiebureau werd overgebracht, verklaarde de verdachte dat alle hennepstekken in de auto van hem zijn en dat hij deze tegen een vergoeding van € 150 “even van A naar B” moest brengen.

Het hof heeft het door de verdediging ter terechtzitting in hoger beroep gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep nog betoogd dat de verdachte van het hem ten laste gelegde dient te worden vrijgesproken. Daartoe heeft hij aangevoerd -zakelijk weergegeven- dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat bijkomende omstandigheden al snel maken dat het niet meer redelijk is na te laten de betrokkene te wijzen op zijn recht om niet aan de bewijsvoering mee te werken. De verbalisanten hebben de verdachte, voorafgaand aan de vordering tot uitlevering van verdovende middelen, niet de cautie gegeven. Dit levert volgens de raadsman een vormverzuim in de zin van artikel 29 Wetboek van Strafvordering dan wel artikel 6 EVRM op, hetgeen dient te leiden tot bewijsuitsluiting.Het hof overweegt als volgt.

Het hof begrijpt dat het verweer van de raadsman zich kennelijk richt op het zinsdeel uit het proces-verbaal van bevindingen “hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig” (politiedossier p. 5). De voornoemde zin uit het proces-verbaal van bevindingen volgt direct op de vordering tot uitlevering. Het hof ziet het voornoemde zinsdeel als een aanvulling c.q. verduidelijking daarop, en niet als een verhoor. Hier hoefde dus geen cautie aan vooraf te gaan. Voor zover de raadsman zich op het standpunt heeft willen stellen dat aan de vordering tot uitlevering als zodanig de cautie vooraf had moeten gaan stelt het hof zich — met de advocaat-generaal — op het standpunt dat de verbalisanten hiertoe niet verplicht waren. Aan de rechtmatigheid van de te dezen gedane vordering tot uitlevering doet niet af dat aan de verdachte niet is medegedeeld dat hij niet verplicht was tot antwoorden. Een bevel tot uitlevering levert niet op een verhoorsituatie als bedoeld in artikel 29 van het Wetboek van Strafvordering. Van een vormverzuim is derhalve geen sprake.

Aldus is geen sprake van een vormverzuim zoals door de raadsman is gesteld.

Bijgevolg wordt het verweer in al zijn onderdelen verworpen.”

6. In de onderhavige zaak is sprake van een vordering op basis van art. 9, derde lid, Opiumwet, waarin is bepaald dat opsporingsambtenaren “te allen tijde bevoegd” zijn tot “inbeslagneming van daarvoor vatbare voorwerpen” en dat zij “daartoe hun uitlevering kunnen vorderen”. Als voorwaarde voor een dergelijke vordering tot uitlevering geldt dat zij wordt gedaan met het doel om daartoe vatbare voorwerpen in beslag te nemen, terwijl een dergelijke inbeslagname een redelijk vermoeden van een strafbaar feit op grond van de Opiumwet vergt. Art. 9, derde lid, Opiumwet vormt één van de in het Nederlandse recht bestaande wettelijke mogelijkheden om materiaal onafhankelijk van verdachtes wil te verkrijgen.1.

7. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 12 juni 2001 ten aanzien van de vordering tot uitlevering conform art. 9, derde lid, Opiumwet bepaald dat een opsporingsambtenaar niet is gehouden tot het voorafgaand aan een dergelijke vordering doen van een mededeling aan de verdachte dat hij niet tot antwoorden verplicht is, aangezien deze vordering niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.2.

8. Volgens de steller van het middel dient een vordering tot uitlevering op grond van art. 9, derde lid, Sv in het geval dat de vordering wordt gedaan aan iemand die tevens verdachte is, steeds door de cautie vooraf te worden gegaan. Daarbij wordt weliswaar onderkend dat uit voormelde jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat het doen van de vordering “niet heeft te gelden als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit”, zodat degene die de vordering doet niet gehouden is aan de verdachte mede te delen dat hij niet tot antwoorden is verplicht3., maar in de toelichting op het middel wordt de vraag opgeworpen of dit standpunt van de Hoge Raad nog houdbaar is, mede in het licht van de Europese rechtspraak. Verder wordt naar voren gebracht dat slechts een “onnavolgbare juridische kronkelredenering” kan verklaren waarom een vordering tot uitlevering die wordt gedaan aan een verdachte niet “kan worden opgevat als de vraag: ‘maakt u zich op dit moment schuldig aan het vervoer van verdovende middelen?’”. Bij een vordering tot uitlevering op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet en onder omstandigheden die duiden op de aanwezigheid van verdovende middelen in het voertuig is daarom volgens de steller van het middel steeds sprake van een verhoor in de zin van art. 29 Sv en geldt dus de cautieplicht. Daarbij wijs ik erop dat in cassatie niet wordt aangevoerd dat de vraag van de verbalisant “hebben jullie verdovende middelen bij jullie of zijn er verdovende middelen in het voertuig aanwezig?” als verhoor had moeten worden aangemerkt.

9. Wat betreft de Europese rechtspraak wordt in de toelichting op het middel gewezen op de navolgende overwegingen in het arrest van het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland:

“38. The Court also reiterates that the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 92, ECHR 2009- ..., with further references). The right not to incriminate oneself presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, § 64, ECHR 2001- III). In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court must examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (ibid.).

(....)

42. The Court reiterates that in criminal matters, Article 6 of the Convention comes into play as soon as a person is “charged”; this may occur on a date prior to the case coming before the trial court, such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when preliminary investigations were opened (see Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 73, Series A no. 51, and more recently, O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 35, ECHR 2007- ...). “Charge”, for the purposes of Article 6 § 1, may be defined as “the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence”, a definition that also corresponds to the test whether “the situation of the [person] has been substantially affected” (see Shabelnik v. Ukraine, no. 16404/03, § 57, 19 February 2009; Deweer v. Belgium, 27 February 1980, § 46, Series A no. 35; and Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, §§67 and 74, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). Given the context of the road check and the applicant's inability to produce any proof of the diesel purchase at the moment of his questioning by the police, the Court considers that there should have been a suspicion of theft against the applicant at that moment.”

10. Uit voormeld arrest van het EHRM leidt de steller van het middel af dat op het moment dat de verdenking van een strafbaar feit ontstaat, de cautie niet achterwege mag blijven.

11. Het genoemde arrest van het EHRM versterkt niet het beroep op de stelling dat een vordering tot uitlevering zou moeten worden opgevat als de vraag of degene aan wie de vordering wordt gedaan zich op dat moment schuldig maakt aan het vervoer van verdovende middelen. Aan Zaichenko was wel degelijk de cautie gegeven nadat hij in de auto waarmee hij onderweg naar huis was door de politie werd staande gehouden voordat hem werd gevraagd naar de herkomst van benzine die in twee blikken in zijn auto waren aangetroffen, waarna hij verklaarde dat hij de benzine had overgeheveld uit een bedrijfswagen.

12. Met betrekking tot het recht om niet zichzelf te belasten en het zwijgrecht, overwoog het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland nog het volgende:

“52. Concerning the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court has already held that the circumstances of the case disclosed the existence of a suspicion of theft against the applicant after he had failed to prove the fuel purchase (see paragraph 42 above). It is not without relevance in that connection that when putting in writing the applicant's “explanations”, officer B considered it necessary to apprise him of the privilege against self-incrimination. In the Court's opinion, this fact also gives credence to the argument suggesting that already at that time the authorities suspected the applicant of theft. The Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective […]. The Court considers that in the circumstances of the case it was incumbent on the police to inform the applicant of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent.

53. The Court notes that the Government maintained that the applicant had waived his right not to testify against himself. The applicant did not dispute this. It is true that in accordance with Article 51 of the Constitution the applicant was told that he was not obliged to give evidence against himself […]. Although it has not been alleged that the above warning was in any way insufficient, Court notes that the applicant was apprised of the right to remain silent after he had already made a self-incriminating statement in the inspection record indicating that he had poured out the diesel from the company's premises.

54. Bearing in mind the concept of fairness in Article 6, the Court considers that the right not to incriminate oneself cannot reasonably be confined to statements of admission of wrongdoing or to remarks which are directly incriminating […]. Testimony obtained under compulsion which appears on its face to be of a non-incriminating nature - such as exculpatory remarks or mere information on questions of fact - may later be deployed in criminal proceedings in support of the prosecution case, for example to contradict or cast doubt upon other statements of the accused or evidence given by him during the trial or to otherwise undermine his credibility (ibid).

55. The Court considers that being in a rather stressful situation and given the relatively quick sequence of the events, it was unlikely that the applicant could reasonably appreciate without a proper notice the consequences of his being questioned in proceedings which then formed basis for his prosecution for a criminal offence of theft. Consequently, the Court is not satisfied that the applicant validly waived the privilege against self-incrimination before or during the drawing of the inspection record. Moreover, given the weight accorded to the applicant's admission at the trial, the Court does not need to determine the validity of the applicant's subsequent waiver of the privilege against self-incrimination in the ‘Explanations’, which derived from his earlier admission”4.

13. Uit deze overwegingen volgt dat de omstandigheden van het geval voor het EHRM van belang zijn om te bepalen op welk moment Zaichenko als verdachte moest worden aangemerkt en hij zich kon beroepen op het recht om zichzelf niet te belasten en zijn zwijgrecht. De inbreuk die het EHRM op dat recht aanneemt, volgt echter niet uit het gegeven dat Zaichenko niet tijdig op die rechten is gewezen, maar omdat het niet aanneemt dat Zaichenko daarvan vrijwillig afstand heeft gedaan door te gaan verklaren nadat hij op zijn rechten was gewezen. De overweging van het EHRM in de zaak Zaichenko t. Rusland waarop in cassatie een beroep wordt gedaan, biedt daarom geen steun aan de opvatting dat aan de verdachte in de onderhavige zaak, gelet op alle feiten en omstandigheden van het geval, de cautie gegeven had moeten worden vóórdat van hem de uitlevering van verdovende middelen werd gevorderd.

14. Voor zover nog een beroep wordt gedaan op art. 96a, tweede lid, Sv waarin is bepaald dat het bevel tot uitlevering dat een opsporingsambtenaar op basis van art. 96a, eerste lid, Sv mag geven, niet wordt gegeven aan de verdachte, faalt het omdat een met art. 96a, tweede lid Sv overeenkomstig voorschrift niet is opgenomen met betrekking tot de vordering tot uitlevering die mag worden gegeven op grond van art. 9, derde lid, Opiumwet.5.

15. Tot slot klaagt het middel over de motivering van de verwerping door het hof van het door de verdediging in dit verband gemotiveerd gevoerde verweer, in het bijzonder omdat in de overwegingen van het hof in de onderhavige zaak de overwegingen van het EHRM, waarnaar door de verdediging in hoger beroep was verwezen, in het geheel niet in de uitspraak van het gerechtshof naar voren komen. Deze klacht faalt nu het hof in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot de afwijking van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt hebben geleid, waarbij het hof – anders dan de steller van het middel – van oordeel is dat de vordering tot uitlevering niet heeft te gelden als een verhoor, zodat het niet onbegrijpelijk aan een bespreking van de aangehaalde jurisprudentie van het EHRM niet toekwam.

16. Het middel faalt in alle onderdelen en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

17. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG

Beroepschrift 21‑09‑2018

[requirant] / Openbaar Ministerie — Cassatie

Datum: 21 september 2018

Cassatieschriftuur

AAN:

De Hoge Raad

der Nederlanden

Griffienummer: S 18/02105

GEEFT EERBIEDIG TE KENNEN:

[requirant], geboren op [geboortedatum] 1985 te [geboorteplaats], te dezer zake woonplaats kiezende te (6222 PH) Maastricht, aan de Kruisdonk 66 ten kantore van zijn raadsman mr. L. Bien, advocaat te Maastricht, die door requirant tot cassatie bepaaldelijk zijn gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen;

1. Omvang cassatie

Het beroep in cassatie is ingesteld tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch d.d. 14 februari 2018 in de strafzaak onder parketnummer 20-003648-16 waarbij cliënt is veroordeeld tot een werkstraf voor de duur van 120 uur en tevens een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand.

2. De middelen

Tegen voornoemd arrest richten zich het navolgende middel:

Middel

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan de niet-naleving nietigheid met zich meebrengt, doordat het hof heeft geoordeeld dat de vordering tot uitlevering van verdovende middelen niet door de cautie vooraf diende te worden gegaan, dan wel heeft het hof het door de verdediging daartoe strekkend gemotiveerd gevoerde verweer onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd verworpen.

Doordien is 's hofs arrest onverenigbaar met het recht en wel vanwege het navolgende.

Toelichting:

In het door requirant bestuurde voertuig zijn op 19 september 2016 middelen aangetroffen waarvan het vervoer en bezit op grond van de Opiumwet is verboden. Requirant werd staande gehouden door de politie. De opsporingsambtenaren deden een vordering tot uitlevering van verdovende middelen. Requirant heeft daarop aangegeven dat zich op de achterbank hennepstekjes in de dozen bevonden. Vervolgens is dit vastgesteld door de opsporingsambtenaren, waarna requirant is aangehouden.

Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is door de verdediging het standpunt ingenomen dat in deze zaak de vordering tot uitlevering pas had mogen volgen na mededeling van de cautie.

De politierechter heeft dit verweer overigens nauwelijks besproken, maar het vooral opgevat als een verweer ten aanzien van de rechtmatigheid van de vordering tot uitlevering. Die wordt echter niet bestreden. Wel heeft de politierechter geoordeeld dat ten tijde van de vordering de politieagenten een jerrycan met het opschrift ‘canna’ hadden waargenomen in het voertuig, twee dozen op de achterbank zagen staan en tevens een lichte hennepgeur roken. Tegen requirant bestond ten tijde van de vordering dan ook een redelijk vermoeden van schuld aan overtreding van de Opiumwet. In de getuigenverhoren bij de RC beamen de verbalisanten dat ook in zekere zin.

Dat is nou net de kern waar het hier om gaat.

Art. 9 lid 3 Opiumwet richt zich niet tot de verdachte alleen. Dat lijkt een bewuste keuze van de wetgever. Was deze bevoegdheid beperkt tot de verdachte en had de wetgever daarbij geen voorziening opgenomen als bedoeld in art. 29 Sv, had mogen worden aangenomen dat de wetgever een dergelijke cautieplicht (in geval dat deze aan een verdachte wordt gedaan) in dat geval niet voor ogen had.

De formulering van art. 9 lid 3 Opiumwet is echter ruimer; de opsporingsambtenaren mogen dit bevel in feite richten aan ‘een ieder’. Dit brengt met zich mee dat er, in het geval dat deze vordering wordt gedaan aan iemand die tevens verdachte is, de vordering wel degelijk door de cautie vooraf dient te worden gegaan.

Het is requirant bekend dat in een wat verder verleden door Uw raad uitspraken zijn gedaan op dit punt, waarbij steevast het standpunt is ingenomen dat een vordering tot uitlevering die op grond van een bijzondere wet wordt gedaan niet kan worden aangemerkt als de vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit.1. De vraag is hoe houdbaar dat standpunt nog is, mede in het licht van Europese rechtspraak. De lagere rechtspraak laat op dit punt een wat meer diffuus beeld zien.2.

Het ontbreken van het onderscheid tussen verdachte en niet-verdachte personen, bij een vordering tot uitlevering, wringt bovendien met art. 96a lid 2 Sv. Als een dergelijke vordering niet op een bijzondere wet is gebaseerd, komt de verdachte meer bescherming toe. Sterker nog, mag deze vordering in het geheel niet worden gedaan.

Het hof heeft dit verweer in ieder geval verworpen in de onderhavige zaak met als belangrijkste overweging dat er geen sprake was van een verhoor in de zin van art. 29 Sv. In essentie was daar volgens requirant echter wel degelijk sprake van. Er waren diverse omstandigheden die volgens de politie duidde op de aanwezigheid van verdovende middelen in het voertuig. Dat cliënt daarvan op het moment van de vordering werd verdacht, lijdt dan ook geen twijfel. De politierechter wond daar ook geen doekjes om.

Op dat moment en in die omstandigheden een vordering tot uitlevering doen, kan in essentie niet anders dan worden opgevat als de vraag: ‘maakt u zich op dit moment schuldig aan het vervoer van verdovende middelen?’

Hoe dit niet kan worden gezien als een vraag naar de betrokkenheid bij een strafbaar feit, is voor requirant een raadsel. Slechts een onnavolgbare juridische kronkelredenering kan zulks verklaren. Daarmee pleit requirant niet voor een algemene cautieplicht bij een vordering tot uitlevering, maar zodra er feiten en omstandigheden zijn die een redelijk vermoeden van schuld rechtvaardigen, is het passend om dit te doen. Indien een verdachte de vraag dan met zwijgrecht beantwoord, is het aan de opsporingsambtenaren om wel of geen gebruik te maken van de hen ter beschikking staande bevoegdheden. Maar daarmee wordt wel erkenning gegeven aan de beschermde positie die de verdachte in ons rechtssysteem heeft.

Dat is ook in lijn met de uitspraak van het EHRM in de zaak Zaichenko tegen Rusland (EHRM 18 februari 2010) waarbij ook in appel uitgebreid naar is verwezen. De overwegingen van het Europees hof, die naar het oordeel van requirant haaks staan op de overwegingen van het gerechtshof in de onderhavige zaak, zijn in het geheel niet in de uitspraak van het gerechtshof naar voren gekomen. Alleen al daarom is het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd.

Maar los daarvan biedt het EHRM-arrest een uitmuntend zicht op de wijze waarop het EHRM tegen dit soort nemo tenetur — kwesties aankijkt. De volgende overwegingen van het arrest zijn daarvoor bepalend.

‘38.

The Court also reiterates that the right to silence and the right not to incriminate oneself are generally recognised international standards which lie at the heart of the notion of a fair procedure under Article 6. Their rationale lies, inter alia, in the protection of the accused against improper compulsion by the authorities, thereby contributing to the avoidance of miscarriages of justice and to the fulfilment of the aims of Article 6 (see Bykov v. Russia [GC], no. 4378/02, § 92, ECHR 2009-…, with further references). The right not to incriminate oneself presupposes that the prosecution in a criminal case seek to prove their case against the accused without resort to evidence obtained through methods of coercion or oppression in defiance of the will of the accused (see, inter alia, J.B. v. Switzerland, no. 31827/96, § 64, ECHR 2001-III). In this sense the right is closely linked to the presumption of innocence contained in Article 6 § 2 of the Convention. In examining whether a procedure has extinguished the very essence of the privilege against self-incrimination, the Court must examine the nature and degree of the compulsion, the existence of any relevant safeguards in the procedures and the use to which any material so obtained is put (ibid.).

(…)

42.

The Court reiterates that in criminal matters, Article 6 of the Convention comes into play as soon as a person is ‘charged’; this may occur on a date prior to the case coming before the trial court, such as the date of arrest, the date when the person concerned was officially notified that he would be prosecuted or the date when preliminary investigations were opened (see Eckle v. Germany, 15 July 1982, § 73, Series A no. 51, and more recently, O'Halloran and Francis v. the United Kingdom [GC], nos. 15809/02 and 25624/02, § 35, ECHR 2007-…). ‘Charge’, for the purposes of Article 6 § 1, may be defined as ‘the official notification given to an individual by the competent authority of an allegation that he has committed a criminal offence’, a definition that also corresponds to the test whether ‘the situation of the [person] has been substantially affected’ (see Shabelnik v. Ukraine, no. 16404/03, § 57, 19 February 2009; Deweer v. Belgium, 27 February 1980, § 46, Series A no. 35; and Saunders v. the United Kingdom, 17 December 1996, §§ 67 and 74, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI). Given the context of the road check and the applicant's inability to produce any proof of the diesel purchase at the moment of his questioning by the police, the Court considers that there should have been a suspicion of theft against the applicant at that moment.’

Conclusie van requirant op basis van dit arrest is dat het EHRM een formeel criterium hanteert (‘charge’), maar daarnaast ook een materiaal criterium waarbij de context doorslaggevend is. Op het moment dat die verdenking ontstaat, mag de cautie niet achterwege blijven. Er is geen goed argument waarom de feiten en omstandigheden in de zaak Zaichenko anders dienen te worden gewogen dan de feiten en omstandigheden in de onderhavige zaak.

Dat de cautieplicht onlosmakelijk is verbonden aan een verdenking, wordt door het EHRM onomwonden onder woorden gebracht in voornoemd arrest.

‘52.

Concerning the privilege against self-incrimination and the right to remain silent, the Court has already held that the circumstances of the case disclosed the existence of a suspicion of theft against the applicant after he had failed to prove the fuel purchase (see paragraph 42 above). It is not without relevance in that connection that when putting in writing the applicant's ‘explanations’, officer B considered it necessary to apprise him 14 ALEKSANDR ZAICHENKO v. RUSSIA JUDGMENT of the privilege against self-incrimination. In the Court's opinion, this fact also gives credence to the argument suggesting that already at that time the authorities suspected the applicant of theft. The Convention is intended to guarantee rights that are practical and effective (see Airey v. Ireland, 9 October 1979, § 24, Series A no. 32). The Court considers that in the circumstances of the case it was incumbent on the police to inform the applicant of the privilege against self-incrimination and the right to remain silent.’

Requirant vindt in dit arrest steun voor zijn stelling dat een vordering ex art. 9 lid 3 Opiumwet, wanneer er sprake is van een verdenking van het overtreden van deze Opiumwet, dient te worden vooraf gegaan door de cautie. Ook in de onderhavige zaak had de cautie niet achterwege mogen blijven.

Het gerechtshof heeft dit miskend en daarbij op zijn minst onvoldoende gemotiveerd het door de verdediging gemotiveerd gevoerde verweer verworpen.

Redenen waarom het arrest van het hof niet stand kan blijven.

Ondergetekende is door requirant bepaaldelijk gemachtigd dit schriftuur op te stellen, te ondertekenen en in te dienen.

Maastricht, 21 september 2018

mr. L. Bien

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.