V.6.2.2.3 Het faillissement van de cedent (II): stille cessie en afkoelingsperiode

499. Afkoelingsperiode: art. 63a Fw.Artikel 63a lid 1 Fw bepaalt dat de rechter-commissaris op verzoek van elke belanghebbende of ambtshalve bij schriftelijke beschikking een afkoelingsperiode kan afkondigen, waarin elke bevoegdheid van derden, met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de boedel behorende goederen of tot opeising van goederen die zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor een periode van ten hoogste twee maanden niet dan met zijn machtiging kan worden uitgeoefend. Deze periode kan eenmaal door de rechter-commissaris worden verlengd met een periode van ten hoogste twee maanden.

Een vraag die in verband met het faillissement van de cedent rijst, is of de afkondiging van een afkoelingsperiode ook betrekking heeft op een stille cessie. Wordt de cessionaris door de afkoelingsperiode beperkt in zijn bevoegdheden om mededeling van de cessie te doen, de vordering te innen en de opbrengst van de inning tot zich te nemen? Naar mijn mening dient deze vraag, zoals hierna zal blijken, ontkennend te worden beantwoord. 1Alvorens op de vraag in te gaan, zal eerst kort aandacht worden geschonken aan de betekenis van de afkoelingsperiode voor de stille verpanding van vorderingen op naam.

500. Stille verpanding: art. 63b Fw. Uit art. 63b Fw blijkt dat de afkoelingsperiode ook betrekking heeft op vorderingen op naam.2 Dit artikel bepaalt dat in geval van de vestiging van een stil pandrecht op een vordering op naam, of op het vruchtgebruik van een zodanige vordering, de pandhouder tijdens de afkoelingsperiode bevoegd blijft om mededeling van zijn pandrecht te doen en om betalingen in ontvangst te nemen. De afkondiging van een afkoelingsperiode doet dus geen afbreuk aan de mededelings- en inningsbevoegdheid van de pandhouder. Het is de pandhouder echter niet toegestaan verhaal op het geïnde te nemen. De pandhouder dient het geïnde overeenkomstig art. 490b lid 2 Rv bij een bewaarder te storten. Eerst na afloop van de afkoelingsperiode kan de pandhouder zich op het geïnde verhalen.3

Met de regeling van art. 63b Fw is beoogd duidelijkheid te scheppen over de rechtsgevolgen van een afkoelingsperiode voor de bevoegdheden van een stil pandhouder van vorderingen op naam.4 Zou de pandhouder tijdens de afkoelingsperiode geen mededeling van zijn pandrecht mogen doen aan de schuldenaar van de verpande vordering, dan zou de schuldenaar bevrijdend kunnen betalen aan de curator, met als gevolg dat het pandrecht van de pandhouder tenietgaat.5 De afkoelingsperiode zou zodoende negatief kunnen uitwerken op de rechtspositie van de pandhouder. Dit is volgens de minister in strijd met de strekking van de afkoelingsperiode die er slechts op is gericht de bevoegdheden van verhaal en opeising tijdelijk te bevriezen, zodat de curator in staat wordt gesteld de boedel te inventariseren.6 Aan de andere kant zou volgens de minister moeten worden voorkomen dat de mededeling de mogelijkheden van de curator tot inventarisatie van de boedel beperkt. Daarom zou de pandhouder zich niet op het geïnde mogen verhalen. Dat de pandhouder geen verhaal kan nemen, zou bovendien volgen uit het feit dat de regeling van art. 63b Fw er niet toe strekt de pandhouder van een vordering op naam in een betere positie te brengen dan andere beperkt gerechtigden, zoals pandhouders van zaken en hypotheekhouders.7

Overigens overtuigen de argumenten van de minister mij niet.8 Verhaal op het geïnde zou, voor zover het een geldsom betreft, gewoon toegestaan moeten zijn. De mogelijkheid daartoe belemmert de inventarisatie van de boedel door de curator niet. Anders dan bij zaken valt voorts niet in te zien welk belang er zou kunnen zijn dat de geïnde geldsom voor de boedel behouden blijft.9 Van een bevoordeling van een pandhouder van vorderingen boven een pandhouder van zaken is dan ook geen sprake. Het uitstel van verhaal lijkt enkel nadelig voor de boedel te zijn, aangezien de gedurende de afkoelingsperiode gekweekte rente op het geïnde kan worden verhaald voor zover het pandrecht mede tot zekerheid van de rente strekt (vgl. art. 3:244 BW). Omdat in de regel een belang voor de boedel ontbreekt, zal de rechter-commissaris naar mijn mening een machtiging van de pandhouder om verhaal te nemen, niet licht kunnen weigeren.10

501. Kan de mededeling van cessie worden aangemerkt als “de opeising van een goed dat zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevindt”? Een stille cessie zal enkel door de afkondiging van een afkoelingsperiode kunnen worden geraakt, indien de mededeling van cessie zou moeten worden aangemerkt als “de opeising van een goed dat zich in de macht van de gefailleerde of de curator bevindt”. Duidelijk is immers dat de mededeling en inning van de vordering door de cessionaris niet als “verhaal op een tot de boedel behorend goed” kunnen worden aangemerkt, ook niet als aan de cessie een zekerheidsmotief ten grondslag ligt. Zou de cessie strekken tot verhaal, dan is zij immers nietig op grond van art. 3:84 lid 3 BW.

Wat betreft de vraag of de mededeling van cessie kan worden beschouwd als de “opeising van een goed” als bedoeld in art. 63a Fw, kan allereerst worden opgemerkt dat het gelet op de parlementaire geschiedenis11 en de strekking van de afkoelingsperiode goed mogelijk is dat de wetgever enkel het oog heeft gehad op de opeising van zaken en niet op de “opeising” van vermogensrechten, zoals vorderingen op naam.12 Ook de Hoge Raad lijkt daarvan uit te gaan, maar geheel duidelijk is dat niet.13 De strekking van de afkoelingsperiode is immers om de curator enige tijd te gunnen om de boedel in kaart te brengen en om te voorkomen dat door derden snel goederen uit het bedrijf worden weggehaald die van wezenlijk belang zijn voor een voortzetting of verkoop van het bedrijf. Zeker wat betreft vorderingen tot betaling van een geldsom kan van de mededeling en inning moeilijk worden gezegd dat daardoor de kansen op voortzetting en verkoop van het bedrijf worden gefrustreerd.14

Ook als moet worden aangenomen dat de “opeising van goederen” als bedoeld in art. 63a Fw een ruime betekenis heeft, en in beginsel ook vermogensrechten zoals vorderingen op naam kan omvatten, is te betogen dat de mededeling van cessie – en ook die van verpanding – niet als een “opeising van een goed” in de zin van art. 63a Fw kan worden beschouwd. Opeising van een goed in de zin van art. 63a Fw lijkt te veronderstellen dat de curator daaraan zijn medewerking dient te verlenen (denk aan afgifte van een zaak). Indien de cessionaris zonder medewerking van de curator, dus buiten de curator om, in staat is mededeling van cessie te doen, is van een “opeising” bij de failliet of de curator geen sprake. Weliswaar geraakt de vordering door de mededeling uit de macht van de failliete cedent en de curator – de externe inningsbevoegdheid van de cedent eindigt –, maar daarmee is nog geen sprake van een “opeising”.15

502. Gedeeltelijke overeenkomstige toepassing van art. 63b Fw op stille cessie. Indien de mededeling van cessie wel als een “opeising” van een goed als bedoeld in art. 63a Fw is aan te merken, is het zeer aannemelijk dat de regeling van art. 63b Fw van overeenkomstige toepassing is op een stille cessie, althans voor zover het de bevoegdheid om mededeling te doen en de bevoegdheid tot inning betreft. Indien het de stille pandhouder is toegestaan om mededeling te doen en de vordering te innen, dan behoort die bevoegdheid eveneens toe te komen aan de ‘stille’ cessionaris. Ook voor de stille cessionaris geldt immers dat het gevolg van de afkoelingsperiode niet kan zijn dat zijn rechtspositie daardoor wordt gewijzigd. Indien de cessionaris de cessie gedurende de afkoelingsperiode niet zou mogen mededelen en de vordering niet zou mogen innen, dan zou dat zijn rechtspositie kunnen aantasten. De schuldenaar zou immers bevrijdend kunnen betalen aan de curator. De cessionaris resteert dan een in beginsel concurrente boedelvordering tot afdracht van de ontvangen betaling (zie hierna).

De regel dat de pandhouder gedurende de afkoelingsperiode geen verhaal op het geïnde mag nemen, maar het geïnde overeenkomstig art. 490b lid 2 Rv bij een bewaarder moet storten, leent zich daarentegen niet voor een overeenkomstige toepassing op stille cessie. De afkoelingsperiode staat er niet aan in de weg dat de cessionaris het geïnde tot zich neemt. De cessionaris neemt immers geen verhaal op het geïnde, maar neemt het geïnde tot zich omdat hij rechthebbende van de vordering is en uit dien hoofde gerechtigd tot de opbrengst van de vordering. Dat de pandhouder gedurende de afkoelingsperiode geen verhaal op het geïnde mag nemen, volgt rechtsreeks uit art. 63a Fw. De ratio van de regel dat de pandhouder geen verhaal op het geïnde mag nemen, brengt evenmin met zich dat deze regel ook zou moeten gelden voor de cessionaris. Het argument dat de pandhouder van een vordering op naam niet in een betere positie mag verkeren dan een pandhouder van een zaak of een hypotheekhouder, speelt voor de cessionaris niet; hij heeft immers niet een verhaalsrecht. Ook kan niet worden gezegd dat de mogelijkheden van de curator om de boedel te inventariseren worden bemoeilijkt of dat een voortzetting of verkoop van het bedrijf wordt belemmerd, indien het de cessionaris zou worden toegestaan het geïnde tot zich te nemen.16 Voorts valt niet in te zien waarom een stille cessie in dit opzicht anders zou moeten worden behandeld dan een cessie waarvan reeds voor de afkondiging van de afkoelingsperiode mededeling is gedaan. Duidelijk is dat een medegedeelde cessie niet door de afkoelingsperiode wordt getroffen. De cessionaris kan de vordering gewoon innen en het geïnde tot zich nemen. Hetzelfde zou moeten gelden voor een stille cessie waarvan eerst tijdens de afkoelingsperiode mededeling is gedaan. Het maken van een onderscheid tussen beide cessies, zou in hoge mate arbitrair zijn.

503. Conclusie. Gelet op het voorgaande is de conclusie dat de afkondiging van een afkoelingsperiode geen gevolgen heeft voor de bevoegdheid van de ‘stille’ cessionaris om mededeling van de cessie te doen, de vordering te innen en het geïnde tot zich te nemen.