V.6.2.3 Verrekening en verweermiddelen

518. De betekenis van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW voor verrekening; art. 6:130 lid 1 BW. De regel dat de levering de schuldenaar voor de mededeling niet kan worden tegengeworpen, is niet alleen van belang voor de vraag aan wie de schuldenaar dient te betalen, maar ook voor het leerstuk van de verrekening, zo blijkt uit de toelichting.1

Volgens de toelichting volgt uit art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW dat de schuldenaar tot de ontvangst van de mededeling van cessie bevoegd blijft om overeenkomstig art. 6:127 e.v. BW een tegenvordering op de cedent te verrekenen met zijn schuld. Aan de vereisten van art. 6:130 lid 1 BW behoeft niet te zijn voldaan. De schuldenaar mag de cedent immers voor de ontvangst van de mededeling van cessie als zijn schuldeiser beschouwen. De verrekening vindt plaats in de verhouding tot de cedent.2 Het feit dat de schuldenaar wetenschap van de cessie heeft, doet aan de verrekeningsbevoegdheid niet af. De tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW impliceert derhalve, evenals art. 6:130 lid 1 BW, een uitzondering op het vereiste van wederkerig schuldenaarschap. De schuldenaar ontleent zijn verrekeningsbevoegdheid aan art. 6:127 jo 3:94 lid 3, tweede zin, BW.

Na de ontvangst van de mededeling van cessie, kan de schuldenaar een tegenvordering op de cedent nog verrekenen jegens de cessionaris binnen de grenzen van art. 6:130 lid 1 BW.3 Verrekening is mogelijk, indien de tegenvordering op de cedent voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering of indien de tegenvordering ten tijde van de mededeling van cessie al bestond en opeisbaar was.4

De regeling van de stille cessie stemt wat betreft verrekening door de schuldenaar zodoende overeen met de regeling die geldt voor de openbare cessie (art. 6:130 lid 1 BW) en de verpanding (art. 6:130 lid 2 BW). Bovendien sluit zij aan bij het voor 1992 geldende recht5 en bij verschillende buitenlandse regelingen.6

In de toelichting wordt de hier beschreven regel gemotiveerd vanuit de gedachte dat verrekening kan worden beschouwd als een wijze van voldoening van een verbintenis.7 Uit art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW zou niet alleen volgen dat de schuldenaar tot de mededeling van cessie bevoegd blijft om de vordering aan de cedent te betalen, maar ook dat hij voldoening van de vordering kan bewerkstelligen door verrekening met een tegenvordering op de cedent.8 Betaling en verrekening zouden daarom op gelijke wijze behandeld dienen te worden. De ratio dient naar mijn mening echter vooral te worden gevonden in de bescherming van de schuldenaar tegen een cessie waarvan hij niet op de hoogte is.9 De schuldenaar behoeft pas vanaf de ontvangst van de mededeling van cessie met de cessie rekening te houden. Daarvoor mag hij de cedent nog als zijn schuldeiser beschouwen en dient hij te worden beschermd in zijn vertrouwen dat hij een op de cedent verkregen tegenvordering steeds zal kunnen verrekenen met zijn schuld. Dit vertrouwen verdient bescherming, omdat de cessie een handeling is die geheel buiten de schuldenaar om plaatsvindt.10 Deze benadering stemt ook overeen met de ratio die aan art. 6:130 BW ten grondslag ligt. De Toelichting Meijers zegt hierover:

Gelet op deze ratio kan men zich de vraag stellen of de schuldenaar ook nog bescherming verdient, indien hij reeds voor de mededeling uit anderen hoofde van de cessie op de hoogte is geraakt. Men zou kunnen verdedigen dat de schuldenaar alleen vorderingen uit dezelfde rechtsverhouding en vorderingen die al aan hem waren opgekomen en opeisbaar waren ten tijde van het verkrijgen van de wetenschap van cessie, moet kunnen verrekenen. Ten aanzien van vorderingen die nadien zijn opgekomen of opeisbaar geworden, kan de schuldenaar immers niet de verwachting hebben dat hij deze zal kunnen verrekenen.12 Volgens de toelichting dient er echter geen uitzondering te worden gemaakt voor het geval de schuldenaar reeds voor de mededeling op de hoogte is gekomen van de cessie. Er zou een volledige parallel bestaan met de vraag aan wie de schuldenaar voor de mededeling bevrijdend kan betalen, alsmede met hetgeen geldt in geval van een verpanding.13 Gelet op de betalingsfunctie van verrekening en het feit dat de cedent voor de mededeling exclusief inningsbevoegd is, ligt deze benadering ook het meest voor de hand.14 Bovendien geschiedt de cessie buiten de schuldenaar om, zodat het in beginsel niet op zijn plaats is de schuldenaar te belasten met een onderzoek naar de vraag of er een cessie heeft plaatsgevonden. De cessionaris heeft het voorts geheel in eigen hand om aan de ruime verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar een einde te maken door mededeling van de cessie te doen. Deze mededeling kan te allen tijde geschieden.

519. Verrekening tijdens het faillissement van de cedent; art. 53 Fw. Tijdens het faillissement van de cedent geldt dat de schuldenaar voor de ontvangst van de mededeling van cessie een tegenvordering op de cedent jegens de cedent kan verrekenen binnen de grenzen van art. 53 Fw.15 Zolang de stille cessie niet is medegedeeld, is art. 6:130 lid 1 BW niet van toepassing. De regel dat de levering de schuldenaar voor de mededeling niet kan worden tegengeworpen, brengt met zich dat de cessionaris de verruimde verrekeningsmogelijkheden van art. 53 Fw tegen zich heeft te laten gelden. Het feit dat de vordering niet tot de failliete boedel behoort, maar toekomt aan de cessionaris, doet daaraan niet af.

Na de ontvangst van de mededeling van cessie kan de schuldenaar een tegenvordering op de cedent nog verrekenen jegens de cessionaris, indien is voldaan aan de vereisten van art. 6:127 lid 2 en 130 lid 1 BW. Art. 53 Fw mist in dit geval directe toepassing, aangezien de verrekening niet plaatsvindt in de verhouding tot de cedent, maar in de verhouding tot de cessionaris. Echter, indien de schuldenaar voor de ontvangst van de mededeling van cessie ten opzichte van de cedent een verrekeningsbevoegdheid toekwam op grond van art. 53 lid 1 Fw, dan kan de schuldenaar deze reeds ontstane verrekeningsbevoegdheid niet meer als gevolg van de mededeling van cessie kwijtraken.16Art. 53 Fw komt in deze zin reflexwerking toe bij toepassing van art. 6:130 lid 1 BW. Dit volgt uit de strekking van art. 6:130 BW, die met zich brengt dat de schuldenaar een eenmaal verkregen verrekeningsbevoegdheid niet meer uit handen kan worden geslagen en sluit aan bij de gedachte van art. 53 lid 1 Fw dat iedere schuldeiser van de boedel zijn schuld aan de boedel als “onderpand” mag beschouwen voor de betaling van zijn vordering.17 De hier verdedigde opvatting sluit voorts aan bij het arrest Frog Navigation Systems, waarin de Hoge Raad oordeelde dat art. 53 lid 3 Fw van overeenkomstige toepassing is in geval van cessie tijdens het faillissement door de curator.18

520. Verhaalsrecht van de cessionaris. In het geval de schuldenaar, hetzij voor de mededeling van cessie, hetzij na de mededeling van cessie, met succes een beroep op verrekening heeft gedaan ter zake van een tegenvordering op de cedent, dan kan de cessionaris over het algemeen verhaal op de cedent nemen. In veel gevallen zal dit contractueel tussen cedent en cessionaris zijn overeengekomen. Indien een contractuele regeling ontbreekt, kan de cessionaris zijn verhaalsrecht baseren op ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW).23 De cedent is ten koste van de cessionaris ongerechtvaardigd verrijkt, aangezien hij als gevolg van de verrekening geheel of gedeeltelijk van een schuld jegens de schuldenaar is bevrijd, terwijl de cessionaris door de verrekening verarmd raakt, aangezien hij zijn vordering op de schuldenaar geheel of gedeeltelijk kwijtraakt. In geval van een vorderingenkoop kan de cessionaris een schadevergoedingsvordering mogelijk baseren op art. 7:47 jo 17 BW (non-conformiteit). De cessionaris komt geen verhaals- of schadevergoedingsrecht toe, indien het verrekeningsrisico in de cessie is verdisconteerd (i.e. lage koopprijs).

521. Verrekening van vorderingen op de cessionaris; verrekening door de cessionaris. Art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW is ook van belang voor de verrekening door de schuldenaar van een tegenvordering op de cessionaris en voor de verrekening door de cessionaris jegens de schuldenaar.

Voor de ontvangst van de mededeling van cessie kan de schuldenaar een tegenvordering op de cessionaris in beginsel niet verrekenen met zijn schuld. Vanwege de exclusieve inningsbevoegdheid van de cedent is de schuldenaar niet bevoegd tot betaling aan de cessionaris, zodat aan een van de vereisten voor verrekening niet wordt voldaan (zie art. 6:127 lid 2 BW).24 Eerst na de mededeling van cessie kan de schuldenaar verrekenen.25 Het is de vraag of dit wel de bedoeling van de wetgever is geweest. De tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW is immers hoofdzakelijk bedoeld als een bepaling die strekt ter bescherming van de schuldenaar. De bescherming zou tegen hem gekeerd worden. Naar mijn mening dient in ieder geval te worden aangenomen dat de schuldenaar ook voor de mededeling van cessie binnen de grenzen van art. 6:130 lid 1 BW tegenover de cessionaris tot verrekening bevoegd is. Er is geen reden om de stille cessie op dit punt anders te behandelen dan het geval waarin de vordering openbaar wordt gecedeerd waarna de cessionaris de vordering openbaar verpandt aan een derde, dan wel aan de cedent (of een derde) een privatieve last geeft om de vordering te innen.26 Een analogische toepassing van art. 6:130 BW brengt met zich dat de schuldenaar voor de mededeling van de cessie ten opzichte van de cessionaris bevoegd is tot verrekening, indien de tegenvordering op de cessionaris voortvloeit uit dezelfde rechtsverhouding als de gecedeerde vordering27 of al voor de stille cessie aan hem is opgekomen en opeisbaar geworden.28

Voor de cessionaris geldt dat hij voor de mededeling van cessie niet bevoegd is tot het afdwingen van de betaling van zijn vordering op de schuldenaar. Daartoe is uitsluitend de cedent bevoegd op grond van de hem krachtens art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW toekomende inningsbevoegdheid.29 Het gevolg daarvan is dat de cessionaris in beginsel niet bevoegd is tot verrekening van de gecedeerde vordering met een schuld aan de schuldenaar (zie art. 6:127 lid 2 BW). Hetzelfde zou gelden in geval van een openbare cessie die onmiddellijk wordt gevolgd door een openbare verpanding of een privatieve lastgeving tot inning. Voor de cessionaris is dit echter niet problematisch. Hij kan de verrekeningsverklaring aan de schuldenaar immers gepaard doen gaan met een mededeling van cessie, zodat het beletsel voor verrekening wordt opgeheven.30 Als gevolg van de mededeling wordt de cessionaris immers inningsbevoegd. Aannemelijk is dat de mededeling van cessie reeds ligt besloten in de verrekeningsverklaring zelf.31

521a. Verrekening door de cedent. Tot slot zou ook de cedent kunnen trachten om de stil gecedeerde vordering te verrekenen met een schuld die hij aan de schuldenaar heeft. In beginsel is de cedent daartoe niet bevoegd, aangezien hij geen schuldeiser van de gecedeerde vordering meer is. De vordering is als gevolg van de stille cessie immers overgegaan op de cessionaris. Er is dus geen sprake meer van wederkerig schuldenaarschap. Uit het feit dat de cedent voor de mededeling van cessie exclusief inningsbevoegd is, volgt niet anders; inningsbevoegdheid staat niet gelijk aan schuldeiserschap.32 Evenmin volgt anders uit het feit dat de schuldenaar de cedent voor de mededeling van cessie nog als zijn schuldeiser mag beschouwen (zie art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW). Daarop kan wat betreft verrekening enkel de schuldenaar een beroep doen, niet de cedent.

Toch is het mogelijk dat een door de cedent jegens de schuldenaar (onbevoegdelijk) uitgebrachte verrekeningsverklaring effect sorteert, dat wil zeggen dat de schuldenaar zich er tegenover de cessionaris op kan beroepen dat hij door de verrekening geheel of gedeeltelijk van zijn schuld is bevrijd. Het is verdedigbaar dat de schuldenaar in dit verband een beroep kan doen op art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW en zich op het standpunt kan stellen dat, aangezien de cessie hem nog niet was medegedeeld, hij ervan mocht uitgaan dat de cedent nog zijn schuldeiser was, dat aan de vereisten voor verrekening van art. 6:127 BW was voldaan en dat de verrekeningsverklaring dus rechtsgevolg heeft gekregen, zodat hij van zijn schuld bevrijd is. De cessie kan de schuldenaar voor de mededeling immers niet worden tegengeworpen. De cessionaris moet dan ter zake van zijn schade verhaal nemen op de cedent (bv. op grond van zijn contractuele rechtsverhouding of ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW)).

522. Erkenning van de stille cessie door de schuldenaar; afstand van verrekeningsbevoegdheid. Zoals hiervoor vermeld,33 kan de erkenning van de stille cessie door de schuldenaar niet op een lijn worden gesteld met de mededeling van de cessie door de cedent of de cessionaris. Een erkenning van de stille cessie door de schuldenaar heeft niet tot gevolg dat de cedent zijn inningsbevoegdheid verliest aan de cessionaris. Wel kan de erkenning gevolgen hebben voor de bevoegdheid van de schuldenaar om vorderingen op de cedent te verrekenen met zijn schuld. Onder omstandigheden kan de erkenning van de (stille of openbare) cessie inhouden dat de schuldenaar afstand doet van zijn verrekeningsbevoegdheid. Of de erkenning dit rechtsgevolg heeft, is een kwestie van uitleg. Mijns inziens dient een afstand van recht pas te worden aangenomen, indien dit ondubbelzinnig uit de verklaring van de schuldenaar blijkt.34

523. Verrekening en opeenvolgende cessies. Hiervoor is betoogd dat in geval van een opvolgende stille cessie of verpanding de tweede cessionaris resp. de pandhouder te allen tijde de inningsbevoegdheid van de eerste cedent kan doen eindigen door mededeling te doen van zijn cessie resp. pandrecht.35 Daarvoor is niet vereist dat er ook bevoegdelijk mededeling wordt gedaan van de (eerste) stille cessie. Dit betekent dat de tweede cessionaris of pandhouder de ruime verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar kan beëindigen door de schuldenaar mededeling te doen van zijn recht. Na de mededeling kan de schuldenaar tegenvorderingen op de eerste cedent nog slechts verrekenen met zijn schuld voor zover deze voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding of voor zover deze ten tijde van de mededeling al aan hem waren opgekomen en opeisbaar geworden.36 Hetzelfde geldt voor de bevoegdheid van de schuldenaar om vorderingen op de eerste cessionaris/pandgever te verrekenen.

524. De betekenis van art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW voor verweermiddelen. De overdracht van een vordering laat de verweermiddelen van de schuldenaar onverlet (art. 6:145 BW). Aangenomen mag worden dat de schuldenaar niet alleen de ten tijde van de overgang van de vordering al bestaande verweermiddelen aan de verkrijger kan tegenwerpen, maar ook de verweermiddelen die na de overgang zijn ontstaan en hun grondslag vinden in een ten tijde van de overgang reeds tussen de schuldenaar en de oude schuldeiser (cedent) bestaande rechtsverhouding.37 In geval van een stille cessie zou derhalve in beginsel het ijkmoment zijn het moment van (aanbieding ter) registratie van de onderhandse akte, dan wel het moment van tot stand komen van de authentieke akte. Dat is immers het moment waarop de vordering overgaat van de cedent op de cessionaris. Het ligt echter in de lijn van hetgeen hiervoor met betrekking tot verrekening is opgemerkt om aan te nemen, dat in geval van stille cessie het relevante ijkmoment niet het moment van de overgang van de vordering is, maar het moment van de mededeling. Tot de ontvangst van de mededeling van cessie mag de schuldenaar de cedent nog als zijn schuldeiser beschouwen en wordt hij beschermd in zijn verwachting dat hij bestaande verweermiddelen en mogelijke toekomstige verweermiddelen uit een reeds bestaande rechtsverhouding kan inroepen. De cessie kan hem tot dat moment immers niet worden tegengeworpen. Goede trouw van de schuldenaar is niet vereist.38Hieruit volgt dat de schuldenaar voor de ontvangst van de mededeling van cessie tegen de inningsbevoegde cedent ook de verweermiddelen kan inroepen die hem pas na de stille cessie ten dienste zijn komen te staan. Daarvoor hoeft de schuldenaar enkel een beroep te doen op art. 3:94 lid 3, tweede zin, BW. Art. 6:145 BW is nog niet in beeld. Na de ontvangst van de mededeling van cessie kan de schuldenaar vervolgens tegen de cessionaris de ten tijde van de mededeling bestaande verweermiddelen inroepen, alsmede de verweren die na de mededeling zijn opgekomen en hun grondslag vinden in een ten tijde van de mededeling reeds bestaande rechtsverhouding. Dit volgt uit art. 6:145 jo 3:94 lid 3, tweede zin, BW. Denk bijvoorbeeld aan een opschortingsrecht in verband met een opeisbare vordering op de cedent die aan de schuldenaar is opgekomen na de stille cessie, maar voor de mededeling daarvan. Zie in verband met verweermiddelen die verband houden met een afstand of wijziging van de gecedeerde vordering, hierna § 6.2.4.