HR, 29-10-2019, nr. 18/00299

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/00299

Zitting 10 september 2019

CONCLUSIE

P.C. Vegter

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 4 december 2017 door het hof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, wegens “mishandeling, begaan tegen zijn levensgezel”, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair hechtenis,1.met een proeftijd van twee jaren met toepassing van algemene en bijzondere voorwaarden een en ander zoals in het arrest is bepaald, met aftrek als bedoeld in art. 27(a) Sr.

2. Het cassatieberoep is ingesteld door de verdachte en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, advocaat te 's-Gravenhage, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het hof ten onrechte dan wel zonder toereikende motivering de aangifte van [slachtoffer] tot het bewijs heeft gebezigd, terwijl het hof evenmin aangeefster ambtshalve ter terechtzitting heeft gehoord teneinde de betrouwbaarheid van de getuige te toetsen.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“hij op 18 november 2016 te [plaats], gemeente Zutphen zijn levensgezellin, [slachtoffer] , heeft mishandeld door die [slachtoffer] op het hoofd en op de armen te slaan en door die [slachtoffer] bij haar haren te pakken.”

5. Uit de aanvulling van de bewijsmiddelen van het hof als bedoeld in art. 365a jo 415 Sv blijkt dat het hof drie bewijsmiddelen heeft gebezigd. Voor zover voor de beoordeling van het middel relevant houdt de aanvulling in:

“1. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aangifte (als bijlage op pagina 3-4 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2016566294-1) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer]:

Ik woon samen met mijn vriend [verdachte] en mijn drie kinderen aan de [a-straat 1] in [plaats]. Op vrijdag 18 november 2016 tussen 14:10 en 14:15 uur maakte [verdachte] ruzie met mij. Hij was boos en ik mocht mij niet met zijn leven bemoeien. Hij kwam bij mij op de bank en pakte mij bij mijn haren vast. Hij sloeg met zijn vuist naar mijn gezicht. Ik heb toen mijn hoofd beschermd met mijn armen. Hij heeft op mijn hoofd en op mijn armen geslagen.

2. Het in de wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal van aanhouding (als bijlage op pagina 11-12 van het proces-verbaal, genummerd PL0600-2016566294-2) voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van [verbalisant 1] en [verbalisant 2]:

Op 18 november 2016 zijn wij naar aanleiding van een 112-melding ter zake mishandeling naar het adres [a-straat 1] te Wamsveld gegaan. Ik, verbalisant [verbalisant 1] , ben naar de keuken gelopen en zag in de keuken dat [slachtoffer] op haar linkerarm een blauwe plek en schaafwond had.

3. Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 15 februari 2017 van de politierechter in de rechtbank Zutphen, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van verdachte:

Het klopt dat er die dag (het hof begrijpt: 18 november 2016) een ruzie is geweest. Ik geef geen antwoord op de vraag of daarbij ook is geslagen. U vraagt mij waarom ik daar geen antwoord op geef. Het is mijn gezin en iedereen heeft weleens wat.”

6. Het arrest van het hof houdt voorts – voor zover van belang – in:

“Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het namens verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het tenlastegelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken, omdat de verklaring van aangeefster niet betrouwbaar is, in aanmerking genomen dat zij bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat haar aangifte niet klopte.

Het hof overweegt in het bijzonder het volgende. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat aangeefster bij de politie heeft verklaard dat zij ruzie had met verdachte en dat verdachte haar daarbij onder meer tien keer heeft geslagen op haar hoofd en armen en haar bij haar haren heeft vastgepakt. Nadat de verbalisanten ter plaatse waren gekomen, constateerde verbalisant [verbalisant 1] dat aangeefster een blauwe plek op haar linkerarm had en een schaafwond. Dat aangeefster blauwe plekken had, blijkt eveneens uit de foto’s die zich in het dossier bevinden, waarop ook zichtbaar is dat het T-shirt van aangeefster gescheurd is.

Hoewel aangeefster bij de rechter-commissaris heeft verklaard dat haar eerdere verklaring niet helemaal klopt, heeft zij niet verklaard dat zij niet zou zijn mishandeld. Zij is dus niet ondubbelzinnig teruggekomen op haar eerdere verklaring en ook kan niet worden gezegd dat zij bij de rechter-commissaris heeft geweigerd te verklaren. Zo heeft aangeefster verklaard dat zij van de politie moest kiezen tussen één keer of tien keer slaan en toen voor het meeste heeft gekozen. Aangeefster heeft niet verklaard dat zij bij de politie niet de waarheid zou hebben gesproken. Het hof ziet derhalve geen redenen om aan te nemen dat de verklaring die zij heeft afgelegd bij de politie niet betrouwbaar zou zijn. Die verklaring, in samenhang bezien met het bij haar constateerde letsel, leidt tot het oordeel dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend is bewezen.”

7. Met de verklaring van de aangeefster bij de rechter-commissaris doelt het hof kennelijk op een door de rechter-commissaris opgemaakt proces-verbaal getuigenverhoor van [slachtoffer] van 26 januari 2017. De inhoud van dit proces-verbaal houdt – voor zover van belang – in:

“Op vragen van de rechter-commissaris:

(…)

Op 18 november 2016 heeft u aangifte gedaan tegen uw vriend [verdachte] . Klopt dat? Is dit uw handtekening (op pagina 4)?

Ja, ik heb aangifte gedaan en dat is mijn handtekening.

U heeft toen – onder meer – verklaard (pagina 3): “(…) en pakte mij bij mijn haren vast. Hij sloeg mij met de vuist naar mijn gezicht (…)Hij heeft mij op mijn hoofd en op mijn armen geslagen. Ik denk dat hij mij tien keer geslagen heeft.” Heeft u toen naar waarheid verklaard?

Het klopt niet helemaal. We hadden wel ruzie die dag. De politie vroeg mij hoe vaak hij mij had geslagen. Ik moest kiezen tussen 1 en 10 keer slaan. Ik heb toen voor het meeste gekozen. Ik wilde eigenlijk geen aangifte doen. De politie zei dat ik aangifte moest doen omdat ze mij dan beter konden helpen.

(…)

Heeft hij u toen geslagen of niet?

Moet ik hier op antwoorden? Ik zeg niets.

U zegt mij dat ik wel moet antwoorden.

Ik wil daar geen antwoord op geven.

(…)

De raadsman geeft aan geen vragen meer te hebben voor de getuige.”

8. De steller van het middel doet een beroep op HR 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427, m.nt. Corstens. De Hoge Raad heeft de overwegingen uit dat arrest in HR 23 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2753, NJ 2014/488, m.nt. M.J. Borgers genuanceerd en het volgende overwogen:

“3.2.

In zijn arrest van 1 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:AB7528, NJ 1994/427, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

(i)

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde feit door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii)

Dit zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal, inhoudend een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(…)

3.5.

In de omstandigheid dat in verband met de Wet stroomlijnen hoger beroep een strafzaak — in daarvoor in aanmerking komende gevallen — in hoger beroep niet in volle omvang ter terechtzitting behandeld behoeft te worden, ziet de Hoge Raad thans aanleiding zijn eerdere rechtspraak, zoals hiervoor onder 3.2 weergegeven, wat betreft de appelfase te nuanceren. Met een 'voortbouwend appel' valt immers niet goed te verenigen dat de rechter in hoger beroep steeds ambtshalve ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moet oproepen de persoon wiens in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring welke tijdens een verhoor door de rechter-commissaris of tijdens de terechtzitting in eerste aanleg is ingetrokken, het enige bewijsmiddel is waaruit de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen. Het ligt bij een voortbouwend appel in de rede dat het aan de procespartijen en de appelrechter wordt overgelaten te beoordelen of een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dat die persoon op de terechtzitting als getuige wordt gehoord.”2.

9. Het middel wordt - als ik het goed zie - gestut op de stelling dat bewijsmiddel 1 het enige bewijsmiddel is waaruit betrokkenheid van verdachte bij de bewezenverklaarde mishandeling kan volgen (schriftuur p. 4, voorlaatste zin). Ik volg dat niet. Het derde gebezigde bewijsmiddel is kennelijk en niet onbegrijpelijk opgenomen in verband met de betrokkenheid van verdachte. Verdachte erkent dat er ruzie was, geeft geen bevestigend, maar ook geen ontkennend antwoord op de vraag of hij heeft geslagen en geeft daaraan nader kleur door zijn opmerking dat iedereen wel eens wat heeft. Ik stel vast dat hiermee de hierboven geciteerde passage uit het (achterhaalde) arrest uit 1994 niet zonder meer van toepassing is zodat ook volgens dat arrest ambtshalve oproeping van de getuige door het hof niet verplicht was. Voorts ligt in het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk besloten dat het slachtoffer haar verklaring niet ten overstaan van een rechter heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd. Ook in zoverre is dus niet voldaan aan de eisen die volgens het arrest uit 1994 een verplichting scheppen om een getuige ambtshalve te horen. In het oordeel van het hof ligt besloten dat het slachtoffer haar verklaring slechts op een enkel onderdeel heeft aangepast en het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk meent dat een dergelijke aanpassing de betrouwbaarheid van de verklaring niet raakt. Doorslaggevend is tenslotte in ieder geval dat de verplichting gelet op de geciteerde rechtsoverweging 3.5 uit het arrest uit 2014 niet meer geldt.

10. Voor zover nog is bedoeld te klagen dat in het onderhavige geval in strijd met art. 6 EVRM de verklaring van de aangeefster bij de politie voor het bewijs is gebruikt, terwijl de verdediging geen behoorlijke en effectieve mogelijkheid om de getuige in enig stadium van het geding te (doen) overvragen, kan worden opgemerkt dat art. 6 EVRM niet een onbeperkte recht biedt om getuigen te horen en uit het proces-verbaal van getuigenverhoor van de rechter-commissaris blijkt dat de raadsman in de gelegenheid is gesteld de aangeefster te ondervragen.3.

12. Het tweede middel klaagt dat het hof de duur van de vervangende hechtenis heeft verzuimd te bepalen.

13. Het arrest van het hof houdt – voor zover van belang – in:

“BESLISSING

Het hof:

(…)

Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 40 (veertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door hechtenis.”

14. Ingevolge art. 22d Sr dient de rechter bij het oplegging van een taakstraf de duur van de vervangende hechtenis vast te stellen. Het hof heeft dat per abuis verzuimd. Het komt mij voor dat de Hoge Raad dit verzuim kan herstellen.4.

16. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het tweede middel slaagt. De Hoge Raad zal kunnen voorzien in herstel van het verzuim door zelf – met inachtneming van het in art. 22d Sr gestelde – de vervangende hechtenis te bepalen die is verbonden aan de taakstraf. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad de vervangende hechtenis voor de taakstraf bepaalt en het beroep voor het overige zal verwerpen.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG