4.2.3.2 Subargument 1: Derogatie van deelverplichtingen

De aanwezigheid van deelverplichtingen als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting bemoeilijkt een rechtstreeks beroep op de norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van de cliënt. De lex specialis gaat immers voor de lex generalis. In principe is dat geen probleem, aangezien de deelverplichtingen onderdeel zijn van de hoofdverplichting. In uitzonderlijke gevallen kan het zo zijn dat de deelverplichtingen de specifieke cliënt niet voldoende beschermen. In die gevallen zou de deelverplichting buiten werking gesteld moeten kunnen worden. Dit noem ik derogatie. Het gevolg is dat de cliënt terugvalt op de hoofdnorm. De beleggingsdienstverlener moet zich op eerlijke, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënt. Uit deze verplichting kunnen dan bijvoorbeeld verdergaande verplichtingen voortvloeien dan uit de deelverplichting. Op deze wijze verkrijgt de cliënt toch de benodigde bescherming. Om te waarborgen dat de individuele belangen geen afbreuk doen aan de rechtszekerheid, maximumharmonisatie en het level playing field is het van belang dat derogatie van een deelverplichting slechts in uitzonderlijke gevallen mogelijk is. Op dit moment is onbekend of derogatie van een deelverplichting behoort tot het geldend recht. Voor zover dat niet het geval is, is het mijns inziens wenselijk recht om door middel van derogatie een evenwicht te bewerkstelligen tussen de rechtszekerheid en de mogelijkheid om recht te doen aan de individuele omstandigheden.

In sommige gevallen zou betoogd kunnen worden dat sprake is van aanvulling van een deelverplichting in plaats van derogatie van de deelverplichting. Wanneer de beleggingsdienstverlener bijvoorbeeld op grond van de hoofdnorm meer aspecten zou moeten toetsen dan voortvloeiend uit de onderzoeksplicht als deelverplichting, zou men kunnen beargumenteren dat sprake is van aanvulling van de deelverplichting. De deelverplichting blijft dan in stand, maar wordt op basis van de hoofdnorm aangevuld. Mijns inziens is in deze situatie echter strikt genomen sprake van derogatie. Er bestaat immers een deelverplichting die als lex specialis voorrang heeft op de lex generalis. Om dan uiteindelijk toch tot vergaandere verplichtingen te komen dan voortvloeiend uit de deelverplichting, moet eerst aan de deelverplichting gederogeerd worden Vervolgens kunnen uit de hoofdnorm verdergaande verplichtingen volgen.

In andere gevallen lijdt geen twijfel dat sprake is van derogatie en niet van aanvulling. Dat speelt in de situatie waarin bij uitzondering uit de hoofdnorm strengere verplichtingen voortvloeien, die botsen met een deelverplichting. Neem bijvoorbeeld de verplichting om gestandaardiseerd te informeren.1 Uit de hoofdnorm zou kunnen voortvloeien dat de beleggingsdienstverlener in een specifiek geval geïndividualiseerd moet informeren. Er kan dan mijns inziens geen sprake zijn van een aanvulling omdat gestandaardiseerd en geïndividualiseerd tegengesteld zijn aan elkaar. Voorgenoemde mogelijkheid tot afwijking lijkt juist een voor de hand liggende mogelijkheid zijn met het oog op de huidige jurisprudentie.2 Derogatie moet dan mogelijk zijn. Aangezien dan een norm buiten toepassing gesteld moet worden, is het wel van belang dat deze mogelijkheid met waarborgen is omkleed.

Om het uitzonderlijke karakter van derogatie van de deelverplichtingen te benadrukken, moet sprake zijn van een hoge drempel voordat een deelverplichting buiten werking mag worden gesteld. Voor het opstellen van deze drempel wil ik een parallel trekken met de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in het privaatrecht.3 In het privaatrecht kan slechts een geslaagd beroep gedaan worden op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid indien de situatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit criterium waarborgt een zekere terughoudendheid.4 Dit uit zich in het feit dat een beroep op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet vaak slaagt. In het privaatrecht is de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid ook toepasbaar bij dwingendrechtelijke bepalingen. In dat geval moeten altijd de onaanvaardbaarheid van de aard van de regel en het door dwingend recht beschermde belang meewegen.5 Tevens is het in het privaatrecht ook mogelijk om aan Europese regels te derogeren door de redelijkheid en billijkheid.6

Indien ik aansluit bij de drempel van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid bij de wenselijke mogelijkheid tot buiten toepassing plaatsing van een deelverplichting in uitzonderingsgevallen, leidt dit tot het volgende. Deelverplichtingen zijn slechts buiten werking te stellen indien toepassing van de deelverplichting in het specifieke geval onaanvaardbaar is. Ik zal de toepassing van deze buiten werkingstelling illustreren aan de hand van een voorbeeld. Uit de informatieplicht, als deelverplichting van de MiFID-loyaliteitsverplichting, volgt dat de beleggingsdienstverlener verplicht gestelde informatie in gestandaardiseerde vorm mag verstrekken.7 In een specifieke situatie zou deze informatieplicht onaanvaardbaar kunnen zijn. Bij het toetsen van de onaanvaardbaarheid moeten de aard van de regel en het beschermde belang worden meegewogen omdat MiFID voorziet in dwingendrechtelijke bepalingen. In dit geval zijn bij de MiFID-loyaliteitsverplichting maximumharmonisatie, het level playing field, rechtszekerheid, maar ook beleggersbescherming van belang. Enerzijds beschermt de MiFID-loyaliteitsverplichting de cliënt, maar anderzijds mag de beleggingsdienstverlener er in principe op vertrouwen dat hij aan zijn informatieverplichtingen heeft voldaan wanneer hij heeft voldaan aan de informatieplicht. Hoe deze afweging uitvalt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar het is mogelijk dat het belang van de cliënt zwaarder weegt. De informatieplicht als deelverplichting is dan onaanvaardbaar en zou buiten toepassing moeten kunnen worden gelaten. We vallen dan terug op de overkoepelende MiFID-loyaliteitsverplichting om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten. Uit die norm kan de verplichting voor de beleggingsdienstverlener voortvloeien om de cliënt op geïndividualiseerde wijze te informeren. Dit in tegenstelling tot de oorspronkelijke verplichting.

Een specifiek voorbeeld van informatie waarover de cliënt geïndividualiseerd geïnformeerd zou moeten worden is op dit moment niet denkbaar noch in de literatuur te vinden. Dit onderstreept het uitzonderlijke karakter van de toepassing van buiten werkingstelling. Mocht zich in de toekomst wel bepaalde informatie ontwikkelen waarover de beleggingsdienstverlener niet in gestandaardiseerde vorm mag informeren maar die wel van belang is voor de cliënt, dan zou daarop mijns inziens door middel van derogatie geanticipeerd moeten kunnen worden. Uit de open norm kan dan alsnog de verplichting voortvloeien om over die informatie te informeren in geïndividualiseerde vorm. Mits voldaan is aan de hoge drempelvoorwaarde, zou derogatie van deelverplichtingen dus mogelijk moeten zijn. Enerzijds doet het recht aan de individuele omstandigheden doordat het de mogelijkheid biedt om maatwerk te leveren en anderzijds doet het geen afbreuk aan de rechtszekerheid of het level playing field omdat de mogelijkheid met waarborgen is omkleed.

Tot nu toe stond in deze subparagraaf de situatie centraal waarin de deelverplichtingen een specifieke cliënt niet voldoende beschermen. De vraag is of deelverplichtingen ook buiten werking gesteld moeten kunnen worden om vervolgens op basis van de open norm om zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten tot minder strenge verplichtingen te komen en op die manier recht te doen aan de individuele omstandigheden. Theoretisch gezien moet dit mijns inziens mogelijk zijn. Praktisch gezien schat ik de kansen op een geslaagd beroep echter miniem. Wederom moet namelijk sprake zijn van de onaanvaardbaarheid van een deelverplichting, waarbij de aard van de regelgeving een rol speelt. Van MiFID is duidelijk dat de regels zien op beleggersbescherming. Daar moet dus een heel zwaarwegend belang van de beleggingsdienstverlener tegenover staan, wil sprake zijn van onaanvaardbaarheid van een deelverplichting. Theoretisch gezien zou een minder strenge informatieplicht op zijn plaats kunnen zijn indien de beleggingsdienstverlener informatie moet verstrekken, waarvan evident is dat de cliënt die informatie niet nodig heeft voor een geïnformeerde keus. Ik acht de kans dat deze verplichting vervolgens ook onaanvaardbaar is miniem door de prominente betekenis die aan beleggersbescherming toekomt. Alhoewel het criterium hetzelfde is als bij buiten werkingstelling van de deelverplichting om tot een strengere verplichting te komen, legt het doel van de regelgeving de lat hoger voor de beleggingsdienstverlener om tot minder strenge normen te concluderen.

De laatste situatie die ik kort aan wil stippen, is de buiten werkingstelling van deelverplichtingen indien de beleggingsdienstverlener voldoet aan de algemene MiFID-loyaliteitsverplichting zonder daarbij aan alle deelverplichtingen te voldoen. De verhouding tussen de MiFID-loyaliteitsverplichting en de deelverplichtingen sluit dit mijns inziens uit. De Europese wetgever heeft niet zonder reden deelverplichtingen opgesteld als onderdeel van de MiFID-loyaliteitsverplichting. De specifieke wetgeving gaat voor de algemene wetgeving. Eerst moet beoordeeld worden of aan alle deelverplichtingen is voldaan of dat deze mogelijk buiten werking gesteld zijn. Daarna is de eventuele ruimte die de hoofdnorm nog biedt van belang. Die norm dient als vangnetbepaling.