13.5.4.5 De 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' en de 'evenredigheidsclausule'

Uit het arrest Telfort/Scaramea kan naar mijn idee echter geen algemene regel worden afgeleid, zonder betekenis toe te kennen aan de rol die aan de uitleg van de veroordeling in de onderhavige problematiek moet worden toegekend. De uitleg van de veroordeling in eerste aanleg kan namelijk meebrengen dat het handhaven of reduceren van de dwangsomveroordeling bij vermindering van de hoofdveroordeling niet neerkomt op het 'met terugwerkende kracht een dwangsom verbinden aan een andere veroordeling, dan die aanvankelijk was opgelegd'. Voor deze uitleg kan bijvoorbeeld plaats zijn als in de veroordeling in eerste aanleg uitdrukkelijk naar voren komt hoe hoofd- en dwangsomveroordeling zich tot elkaar verhouden.

In de eerste plaats kan in dit verband worden gedacht aan de hiervoor in par. 8.4.2.2 besproken bepaling, die inhoudt dat de dwangsom verbeurd wordt 'bij elk geheel of gedeeltelijk niet naleven van de hoofdveroordeling'. Door het opnemen van deze bepaling in de veroordeling is het zelfs verdedigbaar dat, in afwijking van het Telfort-arrest, de dwangsom wordt bekrachtigd in geval van substantiële reductie van de hoofdveroordeling: in dit geval wordt immers de dwangsomveroordeling niet aan een andere hoofdveroordeling verbonden dan de rechter in eerste instantie deed. De rechter in eerste instantie bracht in zijn oorspronkelijke veroordeling tot uitdrukking dat ook een gedeelte van de prestatie waartoe de hoofdveroordeling verplichtte tot verbeurte van de gehele dwangsom in de juiste verhouding zou staan. Een belangrijk aanknopingspunt voor dit standpunt is te vinden in het arrest van het Benelux-Gerechtshof Trenning/Krabben. In de betreffende casus was een gedeelte van de prestatie verricht, een ander gedeelte onverricht zonder dat van onmogelijkheid sprake was en een derde gedeelte onverricht, maar onmogelijk, terwijl verbeurte van de gehele dwangsom krachtens de veroordeling plaats zou vinden bij elk geheel of gedeeltelijk niet naleven van de veroordeling. Naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof kon het onmogelijk te verrichten gedeelte eerst krachtens art. 611d Rv aanleiding tot matiging geven, indien ook het tweede (onverrichte, maar mogelijke) gedeelte van de prestatie door de veroordeelde zou zijn verricht. Weliswaar betrof het oordeel van het Benelux-Gerechtshof in casu niet de mogelijkheid van vernietiging in appel, maar de mogelijkheid van opheffing op grond van art. 611d Rv. Uit het oordeel van het Benelux-Gerechtshof kan echter naar mijn mening meer in het algemeen worden afgeleid dat de rechter door middel van een 'geheel of gedeeltelijk'-clausule tot uitdrukking brengt dat de gehele dwangsomveroordeling ook tot een gedeelte van de prestatie waartoe hij veroordeelt in de juiste verhouding staat. De omstandigheid dat vaststond dat een gedeelte van de prestatie onmogelijk kon worden verricht, had in de zaak Trenning/Krabben tot de conclusie kunnen leiden dat de dwangsomveroordeling in ieder geval wat dit gedeelte betreft moest worden herzien, zoals ook door de A-G in zijn voorafgaande conclusie was betoogd, en door Heemskerk in zijn annotatie. Dat het Benelux-Gerechtshof van de tegengestelde opvatting uitging, geeft aan dat naar het oordeel van het Benelux-Gerechtshof niet relevant is dat de dwangsomveroordeling na het ontstaan van de onmogelijkheid nog slechts tot afdwinging van een gereduceerde (en dus geringere) prestatie fungeerde: de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' brengt dit kennelijk mee.

Gezien het voorgaande bestaat goede grond om aan te nemen dat een dwangsomveroordeling in eerste aanleg, die van de besproken clausule is voorzien, wél stand kan houden na gedeeltelijke vernietiging van de hoofdveroordeling in appel. Na gedeeltelijke vernietiging ziet de dwangsomveroordeling immers niet op een andere veroordeling dan waarin door de rechter in eerste instantie werd voorzien: deze rechter vond de dwangsomveroordeling blijkens de 'geheel-of-gedeeltelijk-clausule' geïndiceerd voor de gehele prestatie waartoe hij veroordeelde, alsmede voor elk gedeelte daarvan.

Ook als de rechter in eerste instantie heeft bepaald dat de dwangsomveroordeling zich op andere wijze tot de hoofdveroordeling verhoudt, kan dit meebrengen dat het voor de appelrechter mogelijk is om na gedeeltelijke vernietiging van de hoofdveroordeling de dwangsomveroordeling ook wat betreft het verleden deels te bekrachtigen. Bepaalt de rechter in eerste instantie bijvoorbeeld dat de dwangsom zich naar evenredigheid tot de hoofdveroordeling verhoudt, dan is bepleitbaar dat in appel ex tunc een naar evenredigheid gereduceerde dwangsom met betrekking tot de gereduceerde hoofdveroordeling kan worden gehandhaafd. Ook in dat geval wordt immers niet achteraf een andere dwangsomveroordeling in verband met een andere hoofdveroordeling vastgesteld, maar wordt het gedeelte van de dwangsom in stand gelaten, dat naar het uitdrukkelijke oordeel van de rechter in eerste instantie op het in stand gelaten gedeelte van de hoofdveroordeling betrekking had.