HR, 16-06-2023, nr. 22/03170

Deze echtscheidingszaak gaat in cassatie in de eerste plaats over de rechterlijke beoordeling van verhuisproblematiek (geschillen tussen gescheiden ouders over een verhuizing van een van de ouders met de minderjarige). Ouders hebben gezamenlijk gezag en de vrouw is met de minderjarige verhuisd (van [plaats 1] naar [plaats 2] ) zonder toestemming van de man te hebben gekregen. De rechtbank heeft geen vervangende toestemming voor de verhuizing verleend (art. 1:253a BW). In hoger beroep kreeg de vrouw die toestemming alsnog van het hof. Aan de hand van meerdere rechts- en motiveringsklachten voert de man in cassatie kortgezegd aan dat het hof niet tot dat oordeel had mogen komen. In de tweede plaats gaat deze cassatiezaak over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en de uitleg van een van die voorwaarden. Het hof zou volgens de man onder meer een essentiële stelling hebben gepasseerd en zijn bewijsaanbod ten onrechte hebben afgewezen.

2. Feiten en procesverloop1.

De man en de vrouw zijn op 13 juni 2013 gehuwd na het maken van huwelijkse voorwaarden.

Het huwelijk van partijen is op 16 augustus 2021 ontbonden door inschrijving van echtscheidingsbeschikking van 7 mei 2021 in de registers van de burgerlijke stand.

Uit het huwelijk is de minderjarige geboren in 2013. De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de minderjarige.

De minderjarige is op 26 juli 2021 voor de duur van een jaar onder toezicht van de gecertificeerde instelling gesteld.

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 30 juli 2020, heeft de vrouw – voor zover in cassatie van belang – verzocht om de echtscheiding uit te spreken, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij haar te bepalen en haar vervangende toestemming te verlenen om met de minderjarige naar [plaats 2] te verhuizen en de minderjarige op het adres van de vrouw in te schrijven. Voorts heeft de vrouw – voor zover in cassatie van belang – de rechtbank verzocht om ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te bepalen dat de man binnen een maand na dagtekening van de in deze te wijzen beschikking aan haar dient te betalen een bedrag van € 24.000,- indien het huwelijk in 2020 wordt ontbonden en een bedrag van € 27.000,- indien het huwelijk in 2021 wordt ontbonden.

De man heeft verweer gevoerd en heeft tevens een zelfstandig verzoek gedaan ten aanzien van de zorgregeling.

Bij beschikking van de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank) van 28 oktober 2020 betreffende voorlopige voorzieningen heeft de rechtbank onder meer uitvoerbaar bij voorraad bepaald dat de minderjarige aan de vrouw wordt toevertrouwd en een zorgregeling en de kinderalimentatie vastgesteld. De raad is verzocht om in de hoofdzaak over de zorgregeling te rapporteren en te adviseren.

Bij (deel)beschikking van 7 mei 2021 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Onder uitvoerbaar bij voorraad verklaring heeft de rechtbank het verzoek tot vervangende toestemming voor verhuizing met de minderjarige en de daarmee samenhangende verzoeken afgewezen en beslist dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de vrouw zal zijn en een voorlopige zorgregeling vastgesteld. De rechtbank heeft de behandeling van de zaak ten aanzien van de definitieve zorgregeling en de onderhoudsbijdragen aangehouden en beslist dat deze gelijktijdig zal plaatsvinden met de behandeling van de zaak tussen partijen over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

De man heeft bij aanvullend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank op 6 juli 2021, de rechtbank verzocht – voor zover in cassatie van belang – te bepalen dat de minderjarige haar hoofdverblijfplaats bij hem heeft, indien de vrouw niet met de minderjarige terugverhuist binnen een bepaalde termijn en binnen een straal van 30 km van de woning van de man.

Op 7 juli 2021 is het raadsrapport bij de rechtbank ingekomen.

De mondelinge behandeling van de zaak is voortgezet op 16 juli 2021.

Bij beschikking van 3 september 2021 heeft de rechtbank de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek ter zake de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en heeft de zorgregeling alsook de kinder- en partnerbijdrage vastgesteld. Voorts heeft de rechtbank beslist ten aanzien van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden waarbij voor zover in cassatie van belang is bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag van € 27.000,- zal voldoen.

De vrouw is van de beschikking van de rechtbank van 7 mei 2021 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag (hierna: het hof) en heeft het hof verzocht om haar alsnog vervangende toestemming voor de verhuizing met de minderjarige te verlenen. De man heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld waarbij de man het hof primair heeft verzocht te bepalen dat de vrouw samen met de minderjarige moet terugverhuizen op straffe van een dwangsom en subsidiair te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij hem zal zijn.

De man is bij het hof in hoger beroep gekomen van de beschikking van 3 september 2021. De vrouw heeft verweer gevoerd en tevens incidenteel hoger beroep ingesteld dat in cassatie verder niet aan de orde is.

Bij beschikking van 25 mei 2022 heeft het hof beide beschikkingen van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd. Het hof heeft de beschikking van 7 mei 2021 vernietigd voor zover het de beslissing omtrent de vervangende toestemming verhuizing betreft en het verzoek tot vervangende toestemming voor de verhuizing en de daarmee samenhangende verzoeken toegewezen. Het hof heeft de beschikking van 3 september 2021 vernietigd voor zover het de beslissing over de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken betreft en heeft een nieuwe zorgregeling vastgesteld. De beschikkingen zijn voor het overige bekrachtigd.

De man heeft tegen de beschikking van het hof (hierna: de bestreden beschikking) tijdig2.cassatieberoep ingesteld. Er is geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestrijkt twee onderdelen en valt uiteen in verschillende klachten. Het eerste onderdeel betreft de beoordeling en toewijzing van het verzoek van de vrouw tot vervangende toestemming voor de verhuizing met de minderjarige naar [plaats 2] en het tweede onderdeel betreft de afwikkeling (en uitleg) van de huwelijkse voorwaarden.

Het eerste onderdeel: de verhuizing

Het eerste onderdeel is gericht tegen rechtsoverwegingen 5.7 tot en met 5.11 over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verhuizing. Daarin overweegt het hof als volgt:

“5.7. Het hof begrijpt het verzoek van de vrouw aldus, dat zij wil dat de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij haar wordt bepaald en dat zij met [de minderjarige] in [plaats 2] kan blijven wonen. Het verzoek van de man begrijpt het hof zo, dat hij wil dat [de minderjarige] haar hoofdverblijfplaats bij hem krijgt als de vrouw niet met [de minderjarige] terugverhuist naar de gemeente [plaats 3] . De verzoeken van de ouders ter zake zien op een geschil omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het gezag op verzoek van de ouders of van één van hen aan de rechter worden voorgelegd.

Het hof overweegt dat de rechtbank het verhuisverzoek van de vrouw als een verzoek om vervangende toestemming om met [de minderjarige] naar [plaats 2] te verhuizen heeft behandeld, zoals de vrouw ook heeft verzocht, en dit verzoek heeft beoordeeld aan de hand van de criteria in HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901. Het hof is van oordeel dat die criteria zich niet onverkort lenen voor een beoordeling van een geval als het onderhavige. Daartoe overweegt het hof dat het hier in essentie gaat om het bepalen van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] , waarbij in aanmerking moet worden genomen dat de vrouw reeds geruime tijd met [de minderjarige] in [plaats 2] woont. Daarom zal het hof zijn eigen afweging maken en daarin betrekken de omstandigheden waaronder de vrouw met [de minderjarige] is verhuisd, waarom zij juist met [de minderjarige] naar [plaats 2] is gegaan, de huidige omstandigheden van [de minderjarige] en de vrouw, het verloop van de zorgregeling, het belang van de man en alle betrokken belangen wegen, waarbij het belang van [de minderjarige] voorop zal staan.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de vrouw voordat zij met de man in het huwelijk trad woonachtig en werkzaam was in Rotterdam en omgeving, dat haar familie en vrienden daar wonen en dat zij tot het huwelijk geen enkele binding met [plaats 1] had. De vrouw heeft onweersproken of althans onvoldoende weersproken gesteld dat zij in de tijd dat zij in [plaats 1] woonde vooral mét haar gezin en werkzaamheden op de boerderij bezig was en dat zij daar geen sociaal netwerk heeft. Op 5 april 2020 heeft een incident plaatsgevonden in de thuissituatie van het gezin. Op 6 april 2020 heeft de vrouw aangifte gedaan van mishandeling gepleegd door de man en is zij, naar het hof begrijpt hals over kop, met [de minderjarige] vertrokken van [plaats 1] naar [plaats 2] , waar zij en [de minderjarige] bij de zus van de vrouw hebben verbleven. De vrouw heeft onvoldoende weersproken verklaard dat zij zich nadien onder behandeling van een psycholoog heeft gesteld om het door haar als traumatisch ervaren huwelijk te verwerken.

Het hof overweegt dat beide ouders liefhebbende ouders zijn en geschikt en in staat zijn om voor [de minderjarige] te zorgen. Beide ouders wensen dat [de minderjarige] bij hem of haar (in de buurt) woont. In dit geval moet het hof beoordelen wat het meest in het belang is van [de minderjarige] . [de minderjarige] heeft de afgelopen twee jaar te maken gehad met ingrijpende wijzigingen in haar leven: haar ouders zijn gescheiden, zij heeft moeten aarden in een andere omgeving en zij is gestart op een nieuwe school. Gelet op bovengenoemde ingrijpende wijzigingen voor [de minderjarige] in het geval van terugverhuizing naar [plaats 1] , is het hof van oordeel dat in dit stadium waarin [de minderjarige] op haar nog jonge leeftijd al twee jaar, dus relatief lang, in [plaats 2] woont, meer gewicht dient te worden toegekend aan het belang van [de minderjarige] bij continuering van haar huidige situatie om daar te blijven wonen met de vrouw dan haar belang bij terugverhuizen naar de woonomgeving van de man. Wijziging van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] naar de man in [plaats 1] acht het hof dan ook niet in haar belang. Daar komt bij dat de moeder (met [de minderjarige] ) inmiddels een huis heeft in [plaats 2] en dat de moeder in de omgeving daarvan inmiddels een baan heeft. Bij zij[n] afweging heeft het hof meegewogen de omstandigheid dat in [plaats 2] blijven wonen tot gevolg zal hebben dat [de minderjarige] een lange reistijd heeft en houdt om het contact met haar vader te hebben. Niet zozeer de lange reistijd, maar de moeizame en spanningsvolle overdracht tussen de ouders vormt naar het oordeel van het hof een belasting voor [de minderjarige] . Dit probleem zal niet worden weggenomen door een terugverhuizing, maar door het verbeteren van de onderlinge verstandhouding. De sleutel hiervoor ligt bij de ouders. Daarnaast zal een terugverhuizing van [de minderjarige] (en daarmee de vrouw) vermoedelijk veel stress opleveren. Niet in geschil is dat de vrouw psychische klachten heeft en onder behandeling is van een psycholoog. Uit de stukken blijkt eveneens dat de vrouw op dit moment niet volledig werkt en onder behandeling is van een bedrijfsarts. De vrouw heeft geen werk of een woning in de gemeente [plaats 3] en wel in [plaats 2] en omgeving. Tot slot weegt het hof mee dat dat [de minderjarige] en de man ondanks de verhuizing, regelmatig omgang en contact hebben en dat de ouders uitvoering geven aan de zorgregeling.

Gelet op het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking op het punt van de vaststelling van de hoofdverblijfplaats van [de minderjarige] bij de vrouw bekrachtigen en daarbij bepalen dat de vrouw met [de minderjarige] in [plaats 2] kan blijven wonen, door de vrouw alsnog vervangende toestemming te geven voor de verhuizing naar [plaats 2] . Op het punt van de vervangende toestemming verhuizing zal het hof de bestreden beschikking daarom vernietigen. De verzoeken van de vrouw die samenhangen met de verhuizing zullen ook worden toegewezen, nu de man hiertegen geen verweer heeft gevoerd.”

Allereerst wordt geklaagd dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door het verhuisverzoek van de vrouw aan de hand van een eigen grondslag en afweging te beoordelen en niet aan de hand van de criteria uit de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901 (Zwitserse verhuizing), zoals de rechtbank had gedaan en waarover in hoger beroep door partijen niet is geklaagd.3.

Voorts wordt geklaagd dat de door het hof toegepaste maatstaf onjuist is en dat het hof had moeten aansluiten bij de criteria uit de beschikking van de Hoge Raad van 25 april 2008 (Zwitserse verhuizing) en rekening had moeten houden met alle omstandigheden van het geval, hetgeen ook uit artikel 8 EVRM volgt. Door dit niet te doen heeft het hof bij het maken van de belangenafweging onterecht geen (kenbaar) belang gehecht aan bepaalde omstandigheden zoals de noodzaak en voorbereiding van de verhuizing en geboden alternatieven en (teveel) gewicht toegekend aan het tijdsverloop. Aan de andere kant heeft het hof – zo begrijp ik de klacht – onvoldoende rekening gehouden met de omstandigheid dat de worteling van de minderjarige in haar nieuwe woonplaats het gevolg is van de eenzijdige verhuizing. De verhuizing is bovendien in strijd met het recht op gelijkwaardig ouderschap, omdat het contact tussen de man en de minderjarige drastisch verminderd is.4.

Tot slot is een motiveringsklacht gericht tegen ’s hofs oordeel dat terugverhuizing voor de minderjarige (thans) te ingrijpend is en niet in haar belang. Dit oordeel is volgens het onderdeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien de raad de minderjarige heeft aangeduid als een veerkrachtig meisje, de GI heeft gepleit voor een terugverhuizing en de rechtbank heeft geoordeeld dat de belangen van de minderjarige zich niet verzetten tegen een terugverhuizing.5.

Alvorens ik inga op de klachten in dit onderdeel, schets ik kort het juridisch kader bij verhuisproblematiek indien sprake is van gezamenlijk gezag en meer specifiek in het licht van de situatie dat sprake is van een eenzijdige verhuizing (een verhuizing met de minderjarige zonder de vereiste toestemming te hebben verkregen).

Voorop staat dat een (voorgenomen) verhuizing van een van de ouders met de minderjarige meerdere belangen en (fundamentele) rechten raakt die kunnen botsen, van ten minste de ouder met de verhuiswens (de verhuizende ouder), van de andere ouder (de achterblijvende ouder) en van het minderjarige kind. Daaronder begrepen zijn in ieder geval het recht op bewegingsvrijheid van de verhuizende ouder, het gezagsrecht van de achterblijvende ouder, het recht van het kind op gelijkwaardig ouderschap en contact met beide ouders.

Omdat een verhuizing van een ouder met een minderjarig kind het gezag van de andere gezaghebbende ouder raakt, vereist de verhuizing de toestemming van de andere ouder. En omdat geschillen over zo’n verhuizing betrekking hebben op de gezamenlijke uitoefening van het gezag, kunnen deze via de geschillenregeling ex artikel 1:253a BW aan de rechter worden voorgelegd. Zo kan de verhuizende ouder verzoeken om vervangende toestemming tot verhuizing. De achterblijvende ouder kan bijvoorbeeld verzoeken om een verhuisverbod of, in het geval dat de verhuizing reeds heeft plaatsgevonden, om een bevel/gebod tot terugverhuizing.6.Ook kan op deze grond om bepaling of wijziging van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige worden verzocht. Ingevolge artikel 1:253a BW neemt de rechtbank een zodanige beslissing als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De rechter is daarbij niet gebonden aan de wensen van de ouders en is ook niet gebonden aan de grenzen van de rechtsstrijd.7.

Een verhuizing kan ook inbreuk maken op het recht van het kind op gelijkwaardig ouderschap. Artikel 1:247 lid 4 BW bepaalt dat het kind recht heeft op een gelijkwaardige verzorging en opvoeding door zijn beide ouders die gezamenlijk het gezag uitoefenen. Overeenkomstig vaste rechtspraak van de Hoge Raad verplicht gelijkwaardig ouderschap niet tot een gelijke verdeling van de tijd die het kind bij elke ouder doorbrengt.8.

“Zoals mede blijkt uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wet (…) brengt de door de wetgever tot uitgangspunt genomen gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken na het uiteengaan van de ouders niet mee dat, wanneer de ouders dienaangaande geen overeenstemming kunnen bereiken, de rechter bij zijn beslissing over de hoofdverblijfplaats van de minderjarige en de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken het belang van de minderjarige niet het zwaarst zou mogen laten wegen. Dat belang dient immers bij de te verrichten afweging van belangen een overweging van de eerste orde te zijn.”9.

De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat ‘op het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap een uitzondering kan worden gemaakt – ook buiten het in art. 1:247 lid 5 BW voorziene geval van ‘praktische belemmeringen’ – indien de rechter zulks in het belang van de minderjarige acht.’ Het recht op gelijkwaardig ouderschap staat een verhuizing bovendien niet per definitie in de weg. De Hoge Raad overweegt in dat kader als volgt.

“Het uitgangspunt van gelijkwaardigheid van de beide ouders en de wenselijkheid van een in beginsel gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken verzet zich dan ook niet tegen een door de rechter, op de voet van art. 1:253a BW, in het belang van de minderjarige te geven vervangende toestemming voor een verhuizing van de minderjarige naar het buitenland met de ouder bij wie de minderjarige zijn hoofdverblijfplaats heeft. Wel zal de rechter bij zijn beoordeling van een verzoek uit hoofde van art. 1:253a BW erop moeten toezien dat ook in de situatie die na de verhuizing van de minderjarige zal ontstaan, aan de hiervoor genoemde gelijkwaardigheid en gelijke verdeling van zorg- en opvoedingstaken zoveel mogelijk recht wordt gedaan. Het door de ouders op te stellen ouderschapsplan (art. 1:247a BW in verbinding met art. 815 lid 2 Rv) dan wel de door de rechter vast te stellen ouderschapsregeling (art. 815 lid 6 Rv) moet derhalve voorzien in een zorgverdeling die voor de situatie na de verhuizing van de minderjarige naleving van het uitgangspunt van gelijkwaardig ouderschap zoveel mogelijk waarborgt.”10.

Voor de rechterlijke beoordeling van verhuisproblematiek, geldt de beschikking van de Hoge Raad d.d. 25 april 2008 (hierna: Zwitserse verhuizing) als standaardbeschikking. Hierin beslist de Hoge Raad dat alle omstandigheden van het geval van belang zijn bij de beoordeling en dat niet uitsluitend de belangen van het kind in acht moeten worden genomen. Naast de belangen van het kind moeten ook de belangen van beide ouders bij de beoordeling worden betrokken. De Hoge Raad overweegt namelijk als volgt.

“Vooropgesteld dient te worden, dat uit de omstandigheid dat in art. 1:253a BW is bepaald dat de rechtbank zodanige beslissing neemt als haar in het belang van het kind wenselijk voorkomt, niet mag worden afgeleid, dat het belang van het kind bij geschillen over gezamenlijke gezagsuitoefening altijd zwaarder weegt dan andere belangen. De rechter zal bij zijn beslissing over dergelijke geschillen alle omstandigheden van het geval in acht dienen te nemen, wat er in voorkomend geval ook toe kan leiden dat andere belangen zwaarder wegen dan het belang van het kind, hoezeer ook dat belang een overweging van de eerste orde dient te zijn bij de te verrichten afweging van belangen.”11.

Er moet in zaken over verhuisproblematiek dus een belangenafweging worden gemaakt.12.De Hoge Raad geeft in deze zaak echter geen inzicht in de vraag welke specifieke omstandigheden daarbij van belang zijn en welke omstandigheden in zaken over verhuisproblematiek in ieder geval in de afweging betrokken moeten worden. De feitenrechters hebben een grote vrijheid om te beoordelen welke omstandigheden van het geval relevant zijn. De Hoge Raad heeft nadien wel meer richting gegeven aan de rechterlijke beoordeling van verhuisproblematiek.

Uit bijvoorbeeld de beschikking van de Hoge Raad d.d. 11 april 2014 volgt dat de door de rechter in acht te nemen omstandigheden niet beperkt zijn tot objectief verifieerbare omstandigheden. Het staat de rechter vrij om ook omstandigheden die zich niet of moeilijk laten verifiëren, bij zijn beslissing te betrekken.13.En zoals hiervoor genoemd moet de rechter ook rekening houden met het recht van het kind op gelijkwaardig ouderschap.

In de rechtspraak wordt wel gebruik gemaakt van een lijst14.met opsomming van concrete factoren die rechters in de beoordeling van verhuisproblematiek zouden moeten betrekken. Zo overwoog de rechtbank in de onderhavige zaak dat onder meer de volgende omstandigheden betrokken kunnen worden in de te maken belangenafweging:

- de noodzaak om te verhuizen;

- een goede voorbereiding van de verhuizing;

- het aanbieden van alternatieven of compensatie voor de vermindering van de contactmogelijkheden met de andere ouder;

- de frequentie van het contact tussen de minderjarige en de andere ouder voor en na de verhuizing;

- de leeftijd van de minderjarige, zijn mening en de mate waarin de minderjarige geworteld is in zijn omgeving of juist extra gewend is aan verhuizingen.15.

Hoewel een dergelijke lijst met opsomming van omstandigheden rechters richting geeft in het duiden van de relevante omstandigheden van het geval, staat voorop dat de opsomming niet uitputtend is en ook niet bindend. Rechters zijn dus niet gebonden om (al) deze factoren mee te nemen in de beoordeling en andere factoren kunnen eveneens in de beoordeling worden betrokken.16.

Jurisprudentieonderzoek naar de beoordeling van verhuisproblematiek wanneer sprake is van een eenzijdige verhuizing in de periode medio 2016 tot en met februari 2023 door Christoph laat zien dat rechters ongeacht de eenzijdige verhuizing een belangenafweging maken aan de hand van de relevante omstandigheden van het geval en dat tijdsverloop tussen de uitgevoerde verhuizing en de behandeling van de zaak bij het gerecht alsook gewenning van de minderjarige aan de nieuwe leefomgeving daarbij relevante factoren kunnen zijn.17.Een terugverhuizing is dan ook niet automatisch in het belang van het kind.18.Dit zou eveneens in lijn zijn met de Recommendation on preventing and resolving disputes on child relocation van de Raad van Europa uit 2015. Christoph wijst in dat kader op de bijbehorende Explanatory Memorandum waaruit volgt dat een eenzijdige verhuizing een van de factoren is die van invloed kan zijn op de besluitvorming van de rechter in een daaropvolgende procedure.19.Zulks is ook in lijn met de rechtspraak van de Hoge Raad.20.

Terug naar de beoordeling van de klachten.

De eerste klacht (zie randnummer 3.3) mist feitelijke grondslag. In de beoordeling van het geschil wijkt het hof namelijk niet af van hetgeen uit de Zwitserse verhuizing volgt. Uit de bestreden beschikking, meer specifiek uit rechtsoverweging 5.8, volgt immers dat het hof rekening houdt met de belangen van de vrouw en de man naast het belang van het kind dat in de beoordeling voorop staat. Het hof geeft daarbij aan welke omstandigheden het in de afweging betrekt. Dat het hof verwijst naar ‘de criteria in HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5901’ is weliswaar ongelukkig, omdat daarmee bedoeld wordt de door de rechtbank aangehaalde opsomming van omstandigheden die onder meer in de belangenafweging betrokken kunnen worden en die opsomming niet uit de standaardbeschikking van de Hoge Raad volgt.21.Hiermee wordt de indruk gewekt dat het hof in zijn beoordeling afwijkt van de Zwitserse verhuizing, maar dat is niet het geval. Het hof maakt een eigen afweging van de relevante omstandigheden van het geval ter beoordeling van de verzoeken betreffende de verhuizing en verblijfplaats van de minderjarige, en moet dat ook doen. Daarbij is het hof niet gebonden aan de omstandigheden die de feitenrechter in eerste aanleg in zijn beoordeling heeft betrokken noch is hij in zijn beoordeling daartoe beperkt. Het hof treedt dan ook niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd.

Ook de tweede klacht faalt. Het hof heeft blijkens rechtsoverwegingen 5.8 en 5.10 in overeenstemming met het recht een belangenafweging heeft gemaakt waarin het de belangen van de vrouw, de man en de minderjarige heeft betrokken en waarin het de belangen van de minderjarige centraal heeft gesteld. Het hof mocht bij de daarin mee te nemen relevante omstandigheden van het geval acht slaan op het tijdsverloop en de worteling van de minderjarige in de nieuwe woonplaats, en het belang van de minderjarige doorslaggevend laten zijn. Bovendien heeft het hof acht geslagen op de zorgregeling en de mate van contact tussen de minderjarige en de man. Ook volgt uit de bestreden beschikking dat het hof aandacht heeft besteed aan de eenzijdige verhuizing, door in rechtsoverweging 5.9 aandacht te besteden aan de reden waarom de vrouw halsoverkop (en zonder toestemming) met de minderjarige is verhuisd. De te maken belangenafweging is voor het overige voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Gelet op de motivering van de beschikking is deze niet onbegrijpelijk.

De motiveringsklacht treft evenmin doel, aangezien de klacht gericht is tegen het oordeel van het hof dat terugverhuizing voor de minderjarige te ingrijpend is en zodoende opkomt tegen een feitelijke waardering die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof geeft in rechtsoverweging 5.10 namelijk aan waarom het hof meer gewicht toekent aan het belang van de minderjarige bij continuering van de huidige situatie dan bij haar belang bij terugverhuizing.

De slotsom is dat de klachten in dit onderdeel falen.

Het tweede onderdeel: de afwikkeling (en uitleg) van de huwelijkse voorwaarden

Het tweede onderdeel gaat over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden en heeft specifiek betrekking op het oordeel van het hof over de uitleg van artikel 14 van de huwelijkse voorwaarden van partijen.

Artikel 14 van de huwelijkse voorwaarden luidt als volgt.

“Vergoeding bij ontbinding van het huwelijk door echtscheiding

Artikel 14

1. Indien het huwelijk wordt ontbonden door echtscheiding zal de comparant sub 1 een bedrag groot drie duizend euro (€ 3.000,00) vergoeden aan de comparant sub 2 voor elk kalenderjaar dat het huwelijk heeft geduurd. Een gedeelte van een jaar wordt hierbij voor een heel jaar gerekend. Het voormelde bedrag zal maximaal dertig duizend euro (€ 30.000,-) bedragen.

2. Indien de comparant sub 1 kan aantonen dat hij in een bepaald kalenderjaar, gedurende de eerste tien jaren van het huwelijk, minder inkomen of winst heeft genoten dan het in lid 1 vermelde bedrag (cursivering A-G), vervalt voor dat jaar het te vergoeden bedrag. De voormelde vergoeding per jaar kan om deze reden voor maximaal drie jaren komen te vervallen.

3. Indien de vordering overeenkomstig lid 1 is ingesteld moet deze direct worden voldoen tenzij redelijkheid en billijkheid zich daartegen verzetten.

4. De in dit artikel vermelde regeling betreft onder meer een vergoeding voor de werkzaamheden van de comparant sub 2 in het bedrijf van de comparant sub 3 en is daarom uitdrukkelijk niet als een schenking bedoelt.”

Het onderdeel omvat meerdere klachten en komt op tegen rechtsoverweging 5.22.22.Daarin overweegt het hof het volgende.

“Het hof acht zich voldoende geïnformeerd op dit punt van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft geen twijfel over de bedoeling van artikel 14 van de huwelijkse voorwaarden en het oproepen van een getuige acht het hof dan ook niet ter zake dienend. In hetgeen de man heeft aangevoerd, ziet het hof geen aanwijzing dat de huwelijkse voorwaarden mogelijk anders moeten worden uitgelegd, dan dat de rechtbank heeft gedaan. Het hof neemt de overwegingen van de rechtbank dan ook over en maakt ze tot de zijne.”

Ik behandel de klachten in een andere volgorde dan in het onderdeel is aangehouden.

Een van de klachten luidt dat de afwijzing van het bewijsaanbod van de man – namelijk verhoor van de op te roepen notaris als getuige – omdat het niet ter zake dienend is, onjuist is dan wel bij gebrek aan nadere motivering onbegrijpelijk.23.

Deze klacht slaagt.

Op grond van artikel 284 lid 1 Rv, dat op grond van artikel 362 Rv ook in hoger beroep van toepassing is, gelden de bepalingen van bewijsrecht ook in verzoekschriftprocedures, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet. Met betrekking tot het bewijsaanbod geldt overeenkomstig artikel 166 Rv dat indien bewijs door getuigen bij de wet is toegelaten, de rechter een getuigenverhoor zo vaak beveelt als een van de partijen het verzoekt en de door haar te bewijzen aangeboden feiten betwist zijn en tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het bewijsaanbod moet aldus specifiek en ter zake dienend zijn.

Ingevolge vaste rechtspraak geldt bovendien het volgende.

“Uitgangspunt is dat een partij in hoger beroep in een verzoekschriftprocedure op grond van het bepaalde in art. 353 Rv tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert.

In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard.

Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan.

De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”24.

De rechter moet het passeren van een bewijsaanbod motiveren.25.Daarbij geldt, zoals ook uit het hiervoor aangehaalde citaat blijkt, dat de rechter een bewijsaanbod dat voldoet aan de eisen van artikel 166 Rv niet mag afwijzen op grond van een prognose over het resultaat van de aangeboden bewijslevering.26.

Uit de bestreden beschikking volgt dat het hof het bewijsaanbod van de man afwijst onder de redengeving dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, omdat het hof niet twijfelt aan de bedoeling van artikel 14 van de huwelijkse voorwaarden en zich ter zake de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden voldoende voorgelicht acht. Het bewijsaanbod heeft echter betrekking op de uitleg van artikel 14 – ziet het op inkomen of winst, zoals in de bepaling vermeld staat of, zoals volgens de man de bedoeling van partijen was, alleen op winst? – en is daarom relevant voor de beoordeling van zijn stelling en het geschil dat daarover gaat. Het oordeel van het hof dat het bewijsaanbod niet ter zake dienend is, is daarom zonder nadere motivering onbegrijpelijk en daarom onvoldoende gemotiveerd. Dat het hof overweegt niet te twijfelen aan de bedoeling van partijen ter zake artikel 14 doet daar niet aan af, aangezien dat én los staat van de vraag of het bewijsaanbod ter zake dienend is én bovendien lijkt uit te gaan van een verboden prognose ten aanzien van het bewijsaanbod. Het hof lijkt namelijk te impliceren dat omdat hij reeds overtuigd is van de bedoeling van artikel 14, bewijslevering hem niet op andere gedachten zal kunnen brengen; en dat mag niet.27.

Volgens het onderdeel en onder verwijzing naar vindplaatsen in de gedingstukken,28.is het oordeel ook onbegrijpelijk omdat het hof niet althans onvoldoende ingaat op een essentiële stelling van de man over de uitleg van artikel 14 uit de huwelijkse voorwaarden van partijen en welke stelling de man pas in hoger beroep heeft ingenomen. Met de zinsnede ‘het in lid 1 vermelde bedrag’ in het tweede lid van artikel 14 zouden partijen niet het bedrag van € 3.000,-- hebben bedoeld maar het bedrag van € 30.000,--.29.

Uit rechtsoverweging 5.20 van de bestreden beschikking blijkt expliciet dat het hof de in hoger beroep aangevoerde stelling van de man dat ‘het in lid 1 vermelde bedrag’ betrekking heeft op het bedrag van €30.000,-- in plaats van €3.000,-- in zijn beoordeling heeft meegenomen. Het hof is dan ook niet voorbijgegaan aan de stelling van de man, maar heeft de man niet in zijn stelling gevolgd. De vraag rijst wel of de motivering ten aanzien van de beslissing dat het hof aansluit bij het bedrag van €3.000,--, zoals ook de rechtbank had gedaan, voldoende begrijpelijk is. Temeer nu partijen daarover pas in hoger beroep in geschil zijn geraakt. Nu die bedoeling niet uit de tekst van de huwelijkse voorwaarden volgt, partijen daarover in hoger beroep in geschil zijn en uit de gedingstukken niet zonder meer volgt dat met het bedrag waarnaar in lid 2 van artikel 14 wordt verwezen het bedrag van €3.000,-- is bedoeld, is de motivering van het hof dat het geen aanwijzing ziet om de huwelijkse voorwaarden anders uit te leggen dan dat de rechtbank heeft gedaan, mijns inziens onvoldoende. De klacht slaagt.

Het onderdeel klaagt verder dat indien en voor zover het hof van oordeel was dat de bedoeling van partijen duidelijk uit artikel 14 van de huwelijkse voorwaarden volgt, dat oordeel strijdig is met het Haviltex-criterium of onvoldoende is gemotiveerd.30.Omdat de vorige klacht slaagt, kan de behandeling van deze klacht achterwege blijven. Desalniettemin merk ik op dat de Haviltexnorm ook geldt bij huwelijkse voorwaarden,31.en dat de bestreden beschikking niet kenbaar maakt of en zo ja hoe het hof daarmee in zijn beoordeling rekening heeft gehouden. Ook deze klacht is daarom terecht voorgesteld.

De conclusie strekt tot vernietiging van de beschikking van het hof Den Haag van 25 mei 2022 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G