HR, 29-01-2013, nr. 11/03163

Het gerechtshof te Amsterdam, zitting houdende te Arnhem, heeft bij arrest van 30 juni 2011 de verdachte wegens 1. "medeplegen van opzettelijk een valse pas als bedoeld in artikel 232, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, voorhanden hebben, terwijl hij weet dat de pas bestemd is voor gebruik als ware deze echt en onvervalst", 2. "medeplegen van voorwerpen voorhanden hebben, wetende dat zij bestemd zijn tot het opzettelijk vervalsen van een betaalpas bestemd tot het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen", 3 subsidiair "poging tot medeplegen van opzettelijk een betaalpas bestemd voor het verrichten of verkrijgen van betalingen langs geautomatiseerde weg, vervalsen met het oogmerk zichzelf of een ander te bevoordelen", 4. "deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" en 5. "wederspannigheid" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan 6 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr en met teruggave van inbeslaggenomen geldbedragen zoals in het arrest omschreven.

Namens de verdachte heeft mr. S. Burmeister, advocaat te Amsterdam, beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Haarlem, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel komt met verschillende klachten op tegen de bewezenverklaring van het onder 4 tenlastegelegde feit. Deze bewezenverklaring is niet naar de eis der wet met redenen omkleed, aldus de steller van het middel.

Ten laste van de verdachte is onder 4 bewezenverklaard dat:

Uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat het hof ten aanzien van dit feit het volgende heeft vastgesteld. De verdachte heeft deelgenomen aan een organisatie, waartoe onder meer [betrokkene 1] (de toenmalige vriend van de dochter van de Roemeense vriendin van de verdachte), [betrokkene 2] en [betrokkene 3] (van wie de verdachte de voetbaltrainer is geweest) behoorden (bewijsmiddelen 1, 6 en 11). Deze organisatie heeft zich beziggehouden met het skimmen van bankpassen bij verschillende geldautomaten in Nederland teneinde met behulp van de op die wijze vervalste bankpassen geld op te nemen bij geldautomaten in Nederland en in het buitenland. Op 3 december 2009 is bij een filiaal van de Rabobank in Vianen skimapparatuur geplaatst, waarna op 4 december 2009 met meerdere geskimde bankpassen diverse geldbedragen zijn opgenomen bij geldautomaten in Nederland (in Exloo, Wijster en Hooghalen), Roemenië en Italië (bewijsmiddelen 4, 5 en 14). Op 4 december 2009 (feit 1) zijn [betrokkene 1 en 2] door de politie aangehouden, terwijl zij zich in de nabijheid van een geldautomaat van de Rabobank in Exloo bevonden in een witte BMW Cabrio (bewijsmiddel 1). In die auto bevonden zich verschillende pasjes waaronder een vervalst bankpasje behorende bij de bankrekening van [betrokkene 4], een grote hoeveelheid bankbiljetten (110 biljetten van € 50,- en 40 biljetten van € 10,-) en een navigatiesysteem van het merk "TomTom", waarop 18 van de 24 meest recent opgezochte locaties bankvestigingen bleken te zijn (bewijsmiddelen 1, 2 en 3). Op 23 januari 2010 (feiten 2 en 3) hebben drie mannen, onder wie de verdachte en [betrokkene 3], zich in een gele Nissan Micra opgehouden bij een geldautomaat van de Rabobank in Maartensdijk, terwijl zij in het bezit waren van skimapparatuur die met succes was gebruikt bij deze geldautomaat (bewijsmiddelen 7, 8, 10 en 11). De rol van de verdachte in deze organisatie bestond uit de volgende gedragingen. De auto (BMW Cabrio) waarin [betrokkene 1 en 2] zich bevonden toen ze op 4 december 2009 werden aangehouden, was verhuurd aan de verdachte, terwijl zich in die auto een bankpasje bevond dat op zijn naam stond (bewijsmiddelen 1, 2 en 6). Voorts heeft de verdachte op verzoek van [betrokkene 1] met zijn auto [betrokkene 2] opgehaald in Alkmaar, waarna zij naar Amsterdam, Exloo en Emmen zijn gereden teneinde met instemming van de verdachte te gaan skimmen (bewijsmiddel 6). Vervolgens heeft de verdachte zijn auto uitgeleend aan [betrokkene 1 en 2] (bewijsmiddel 6). Bovendien is in de woning van de verdachte een mobiele telefoon aangetroffen, die een lijst bevatte met adressen van vestigingen van de Postbank/ING en supermarkten, terwijl op twee van die adressen omstandigheden bekend zijn geworden die kunnen worden gerelateerd aan skimacties (bewijsmiddel 3). Bij de aanhouding van de verdachte op 4 december 2009 door de politie was de verdachte in het bezit van twaalf briefjes van vijftig euro en één briefje van vijf euro (bewijsmiddel 1).1. Daarnaast zat de verdachte op 23 januari 2010 in de auto (Nissan Micra) in de buurt van de geldautomaat in Maartensdijk, waarna hij wederom is aangehouden met een tas met werkzame skimapparatuur in zijn bezit en hij zich tegen die aanhouding heeft verzet (feit 5) (bewijsmiddelen 7 en 12). Ten slotte heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep zelf verklaard dat hij wist dat er op 4 december 2009 en op 23 januari 2010 geskimd zou gaan worden, dat hij meeging met de bedoeling om te gaan skimmen en dat ze in de auto te horen zouden krijgen waar ze heen moesten gaan (bewijsmiddel 12).

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep hebben de verdachte en diens raadsman aldaar bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van feit 4, nu uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat er sprake is geweest van een criminele organisatie en (subsidiair) niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte daaraan bewust heeft deelgenomen.

Het hof heeft in reactie op dit verweer onder het hoofd "overweging met betrekking tot het bewijs, criminele organisatie" geoordeeld dat de onderhavige groep - een internationaal opererende groep personen die zich bezig heeft gehouden met skimming - moet worden aangemerkt als een organisatie als bedoeld in art. 140 Sr. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen. Een geslaagde skimactie vereist over het algemeen een zekere mate van organisatie gelet op de verschillende activiteiten die moeten worden verricht, zoals het vervaardigen, aanbrengen en verwijderen van de skimapparatuur, het overzetten van de geskimde gegevens op verschillende blanco passen en het opnemen van geld met de op deze wijze vervalste betaalpassen. In Nederland hebben meerdere mensen uit deze groep op verschillende data verschillende skimactiviteiten verricht, onder andere het plaatsen van de skimapparatuur, het verwijderen van de skimapparatuur en het opnemen van geld met vervalste betaalpassen. Voorts is de gekopieerde informatie van de gebruikte betaalpassen onder meer verzonden naar Italië en Roemenië, hetgeen blijkt uit het feit dat daar eveneens geldopnames zijn verricht met dezelfde gekopieerde gegevens onder meer op dezelfde data als in Nederland. Bovendien is gedurende een periode - in wisselende samenstelling - een groep personen betrokken geweest, waarbij sprake was van een onderlinge afstemming van de activiteiten. Sommigen hielden zich bezig met de opname van geld, terwijl anderen zich bezighielden met het plaatsen en/of het verwijderen van de skimapparatuur.

Voorts heeft het hof in reactie op het verweer onder het hoofd "overweging met betrekking tot het bewijs, deelname aan een criminele organisatie" geoordeeld dat de verdachte behoorde tot de organisatie, dat hij een aandeel heeft gehad in de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie en dat de verdachte wist dat de organisatie het plegen van misdrijven, te weten skimmen, tot oogmerk had. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen. De verdachte is betrokken geweest bij meerdere skimacties, terwijl zijn betrokkenheid in het ene geval bestond uit de opname van geldbedragen en in het andere geval uit het verwijderen van de skimapparatuur. Hierbij waren meerdere personen betrokken, onder wie in ieder geval [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Bovendien heeft de verdachte op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 4 december 2009 heeft gehandeld op verzoek van een groep Roemenen, onder wie [betrokkene 1], en dat bij de handelingen op 4 december 2009 en op 23 januari 2010 verschillende Roemeense groepen betrokken zijn geweest. Daarnaast wist de verdachte dat er sprake was van een voor- en een natraject in relatie tot de door hem verrichte handelingen, nu hij met [betrokkene 3] en een derde persoon in een auto heeft gezeten, hij in het bezit was van skimapparatuur en hij heeft verklaard dat hij niet precies wist wat er verder zou gebeuren met de skimapparatuur en de geskimde gegevens, maar dat in de auto de weg zou worden gewezen. Ten slotte doet hieraan niet af dat de verdachte wellicht niet op de hoogte was van de precieze omvang van de criminele organisatie, nu voor de vaststelling dat sprake is van deelneming aan een criminele organisatie niet is vereist dat komt vast te staan dat een persoon moet hebben samengewerkt met of bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.

Blijkens de toelichting behelst het middel in de eerste plaats de klacht dat uit de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet zonder meer blijkt dat de navigatieapparatuur, waarover het hof in zijn nadere bewijsoverweging spreekt, van de verdachte is.

De klacht doelt op hetgeen het hof onder het hoofd "overweging met betrekking tot het bewijs" ten aanzien van de vaststelling van de feiten heeft overwogen en meer in het bijzonder op de volgende passage:

Het hof heeft de omstandigheid dat de op 4 december 2009 in de auto van de verdachte aangetroffen navigatieapparatuur van de verdachte zelf was (en niet van bijvoorbeeld de personen die op dat moment in zijn auto zaten, te weten [betrokkene 1 en 2], of het verhuurbedrijf dat eigenaar was van de auto, te weten [A] BV), niet mede ten grondslag gelegd aan de verwerping van het door de verdediging gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van feit 4. Het hof heeft deze omstandigheid niet redengevend geacht voor de bewezenverklaring van feit 4.2. Ten overvloede kan nog worden opgemerkt dat uit de onderliggende stukken kan worden afgeleid dat de navigatieapparatuur wel degelijk van de verdachte was. De verdachte heeft bij zijn verhoor door de politie op 5 december 2009 in reactie op de opsomming door de verhorende verbalisanten van een paar voorwerpen die zijn aangetroffen in de BMW immers geantwoord dat het navigatiesysteem van hem is.3. Voorts heeft de verdachte bij zijn verhoor door de politie op 11 december 2009 verklaard dat [betrokkene 1] op een donderdagavond aan hem heeft gevraagd of hij zijn "TomTom" mocht lenen en dat hij zijn "TomTom" bij wijze van vriendendienst aan [betrokkene 1] heeft uitgeleend.4. Derhalve heeft het hof voornoemde omstandigheid kennelijk ontleend aan de eigen (bij de politie afgelegde) verklaringen van de verdachte.

Blijkens de toelichting bevat het middel voorts de klacht dat uit de bewijsvoering van het hof niet is af te leiden welke organisatie het hof op het oog heeft gehad bij de bewezenverklaring van feit 4, te meer nu het hof in die bewijsvoering in navolging van de verdachte kennelijk aannemelijk heeft geacht dat er sprake is geweest van twee verschillende dadergroepen.

Deze klacht neemt als uitgangspunt dat het hof aannemelijk zou hebben geacht dat er sprake is geweest van twee verschillende dadergroepen. Dat uitgangspunt berust echter op een verkeerde lezing van de bestreden uitspraak en mist daardoor feitelijke grondslag. In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen heeft het hof immers vastgesteld dat bij de skimacties meerdere personen betrokken zijn geweest, onder wie in ieder geval [betrokkene 1], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. In het licht hiervan heeft het hof de op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de verdachte - inhoudende dat het bij de voorvallen in december 2009 en januari 2010 niet dezelfde mensen betrof, dat het in Maartensdijk om vrienden van [betrokkene 1] ging en dat het in Exloo ook om Roemeense jongens ging maar zover hij weet waren dat geen vrienden van [betrokkene 1]5. - kennelijk aldus verstaan dat bij de skimactie op 4 december 2009 in Exloo andere Roemeense personen betrokken zijn geweest dan bij de skimactie op 23 januari 2010 in Maartensdijk, maar dat deze personen wel tot dezelfde criminele organisatie behoorden. Deze aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de verklaring van de verdachte acht ik niet onbegrijpelijk.6.

Anders dan de steller van het middel betoogt, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen in samenhang bezien met 's hofs nadere bewijsoverwegingen wel degelijk worden afgeleid welke organisatie het hof op het oog heeft gehad, namelijk een organisatie die naast de verdachte bestond uit [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2] en verscheidene andere Roemeense personen.

Vervolgens behelst het middel de klacht dat uit de bewijsvoering van het hof onvoldoende blijkt van een gestructureerd en duurzaam samenwerkingsverband van twee of meer personen met een bepaalde organisatiegraad.

Voor de bewezenverklaring van "een organisatie" als bedoeld in art. 140 Sr is vereist dat sprake is van een samenwerkingsverband, met een zekere duurzaamheid en structuur, tussen de verdachte en tenminste één andere persoon. Niet is vereist dat daarbij komt vast te staan dat een persoon om als deelnemer aan die organisatie te kunnen worden aangemerkt moet hebben samengewerkt met, althans bekend moet zijn geweest met alle andere personen die deel uitmaken van de organisatie of dat de samenstelling van het samenwerkingsverband steeds dezelfde is.7.

In de hiervoor onder 7 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de onderhavige groep moet worden aangemerkt als "een organisatie" als bedoeld in art. 140 Sr, nu meerdere personen uit deze groep in Nederland op verschillende data skimactiviteiten hebben verricht, de gekopieerde informatie van de gebruikte betaalpassen onder meer is verzonden naar Italië en Roemenië en gedurende een periode een groep personen betrokken is geweest bij deze activiteiten, waarbij sprake is geweest van een onderlinge afstemming van de activiteiten. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 16 is vooropgesteld geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is gelet op hetgeen het hof blijkens zijn hiervoor onder 5 weergegeven vaststellingen ten aanzien van het samenwerkingsverband heeft vastgesteld, niet onbegrijpelijk. De verdachte, [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en andere personen hebben zich immers van 3 december 2009 tot en met 23 januari 2010 in Nederland beziggehouden met het plaatsen van skimapparatuur bij verschillende bankautomaten in Nederland, terwijl andere leden van die groep in die periode in Nederland en in het buitenland met behulp van de door de groep geskimde bankpassen geld hebben opgenomen.

Van een "min of meer toevallig samenwerkingsverband" (waarvan in de toelichting op het middel wordt gesproken) is derhalve geen sprake. Anders dan de steller van het middel aanvoert, doet aan de juistheid en aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof niet af dat in de bewezenverklaarde tenlastelegging geen nadere omschrijving van de organisatie is opgenomen in de vorm van het weergeven van namen van andere personen van die organisatie.

Ten slotte bevat het middel de klacht dat uit de bewijsvoering van het hof niet zonder meer kan worden afgeleid dat de verdachte heeft deelgenomen aan de door het hof veronderstelde organisatie.

Voor "deelneming" in de zin van art. 140 Sr is voldoende dat de verdachte in zijn algemeenheid weet (in de zin van onvoorwaardelijk opzet) dat de organisatie tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. Voor "deelneming" als hiervoor bedoeld is niet vereist dat komt vast te staan dat de verdachte enige vorm van opzet heeft gehad op de door de organisatie beoogde concrete misdrijven.8.

In de hiervoor onder 8 weergegeven overwegingen heeft het hof geoordeeld dat de verdachte behoorde tot de organisatie en een aandeel heeft gehad in de verwezenlijking van het oogmerk van de organisatie en dat de verdachte wist dat de organisatie het plegen van skimmen tot oogmerk had, aangezien de verdachte betrokken is geweest bij meerdere skimacties waarbij meerdere personen betrokken waren, hij op 4 december 2012 heeft gehandeld op verzoek van een groep Roemenen en hij wist dat er sprake was van een voor- en een natraject in relatie tot de door hem verrichte handelingen. In het licht van hetgeen hiervoor onder 20 is vooropgesteld geeft dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het gelet op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen niet onbegrijpelijk is. Daarin heeft het hof ten aanzien van de rol van de verdachte immers vastgesteld dat hij op verzoek van [betrokkene 1] met zijn auto [betrokkene 2] heeft opgehaald teneinde te gaan skimmen en dat hij zijn auto vervolgens met dat doel heeft uitgeleend. Voorts beschikte de verdachte over een lijst met adressen van mogelijke skimdoelen. Bovendien was de verdachte bij zijn aanhouding op 4 december 2009 in het bezit van een grote hoeveelheid contant geld, terwijl hij op 23 januari 2010 in de buurt van een geldautomaat is aangehouden met een tas met skimapparatuur. Ten slotte wist de verdachte naar eigen zeggen dat er op 4 december 2009 en op 23 januari 2010 geskimd zou gaan worden en is hij op die data meegegaan met de bedoeling om te gaan skimmen. Anders dan de steller van het middel betoogt, volgt uit het voorgaande wel degelijk dat de verdachte "behoorde tot" de organisatie.

Aldus heeft het hof het tot vrijspraak van feit 4 strekkende verweer van de verdediging terecht en toereikend gemotiveerd verworpen en heeft het hof uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte in de periode van 3 december 2009 tot en met 23 januari 2010 in Nederland heeft deelgenomen aan een organisatie die skimming tot oogmerk had. De bewezenverklaring van feit 4 is derhalve naar de eis der wet met redenen omkleed.

Het middel faalt in al zijn onderdelen.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof voor het bewijs gebruik heeft gemaakt van de inhoud van bewijsmiddelen die niet redengevend kunnen zijn voor de bewezenverklaring van feit 5, althans dat het gebruik van de daarin opgenomen verklaringen voor het bewijs van feit 5 niet zonder meer begrijpelijk is, nu de verdachte partieel is vrijgesproken van het onderdeel van het onder 5 tenlastegelegde dat inhoudt dat als gevolg van de wederspannigheid van de verdachte een politieagente "enig lichamelijk letsel (te weten een schaafwond en/of een rode plek aan/op haar knie)" heeft bekomen.

Ten laste van de verdachte is onder 5 bewezenverklaard dat:

Het hof heeft de verdachte ten aanzien van dit feit partieel vrijgesproken van het volgende onderdeel aan het slot van de tenlastelegging:

Het middel doelt in de eerste plaats op het volgende onderdeel van het als bewijsmiddel 7 voor het bewijs gebezigde relaas van bevindingen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] van 24 januari 2010:

Voorts doelt het middel op de als bewijsmiddel 13 voor het bewijs gebruikte letselverklaring van de Forensisch Medische Maatschappij Utrecht van 24 januari 2010 betreffende [verbalisant 1], voor zover inhoudende:

Het middel stelt terecht dat voornoemd relaas van bevindingen, voor zover inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant 1] dat zij toen zij opstond meteen pijn voelde aan haar rechterknie en dat zij later een schaafwond en een rode plek op haar knie zag, en de letselverklaring van 24 januari 2010 op zichzelf niet redengevend zijn voor de bewezenverklaring.

Dat staat echter in het onderhavige geval, gelet op de inhoud van de overige gebezigde bewijsmiddelen, aan een behoorlijke motivering van de bewezenverklaring niet in de weg.9. Het relaas van bevindingen van de verbalisanten (bewijsmiddel 7) houdt naast het niet redengevende onderdeel immers ook in dat verbalisant [verbalisant 1] (nadat zij de verdachte op 23 januari 2010 in Maartensdijk had aangehouden en vastgegrepen) voelde dat de verdachte tegengestelde krachten uitoefende, dat hij (toen de verbalisant handboeien bij hem om wilde doen) op zijn buik ging liggen, dat hij wegdraaide, dat hij de verbalisant een schop in haar buik gaf, en dat hij zich losrukte en opstond. Voorts vermeldt dit relaas dat de verdachte vervolgens (nadat hij was opgestaan) weer begon te rennen, dat verbalisant [verbalisant 1] achter hem is aangerend, dat er een worsteling op de grond is ontstaan en dat de verdachte verder rende. Bovendien houdt de op de terechtzitting in hoger beroep van 16 juni 2011 afgelegde verklaring van de verdachte (bewijsmiddel 12) in dat hij op 23 januari 2010 is aangehouden met werkzame skimapparatuur en dat er sprake is geweest van een strubbeling tussen hem en [verbalisant 1]. Aldus heeft het hof uit de gebezigde bewijsmiddelen kunnen afleiden dat de verdachte zich op 23 januari 2010 in Maartensdijk schuldig heeft gemaakt aan wederspannigheid tegen verbalisant [verbalisant 1]. De bewezenverklaring van feit 5 is derhalve ondanks het gesignaleerde gebrek toereikend gemotiveerd.

Het derde middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

De verdachte heeft op 11 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 13 april 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Dit brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld. Dit pleegt te leiden tot strafvermindering.

Het derde middel slaagt. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81 RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf. De Hoge Raad kan de hoogte daarvan verminderen naar de gebruikelijke maatstaf. Voor het overige strekt deze conclusie tot verwerping van het beroep.