HR, 03-06-2003, nr. 01104/02E

Verzoeker is door het Gerechtshof te Amsterdam wegens "overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 31a van de Wet toezicht effectenverkeer (oud)" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, voorwaardelijk, met een proeftijd van 2 jaren, alsmede tot het verrichten van onbetaalde arbeid ten algemenen nutte voor de duur van 180 uren, in plaats van 4 maanden gevangenisstraf.

Namens verzoeker heeft mr. C.J. van Bavel, advocaat te Utrecht, vier middelen van cassatie voorgesteld.

In de met onderhavige zaak samenhangende ontnemingszaak, griffienummer 01634/02 P, concludeer ik heden eveneens.

Het gaat in deze zaak om handel met voorkennis in certificaten van aandelen in het beursgenoteerde Pie Medical N.V. in de periode van 18 augustus 1995 tot en met 24 augustus 1995, indertijd strafbaar gesteld bij art. 31a Wet toezicht effectenverkeer (oud). Verzoeker heeft voor f 50.000,= aandelen in Pie Medical gekocht, vlak voordat bekend werd gemaakt dat er gesprekken gaande waren tussen Pie Medical N.V. en Philips Electronics N.V., divisie Medical Systems, met betrekking tot een vèrgaande vorm van samenwerking en een mogelijk openbaar bod van Philips op de aandelen van Pie Medical. Na de bekendmaking van het nieuws steeg de koers van het aandeel Pie Medical, waarna verzoeker zijn aandelen met een flinke winst heeft verkocht.

Ten laste van verzoeker is bewezenverklaard dat hij:

In een nadere bewijsoverweging heeft het Hof overwogen:

Het eerste middel klaagt erover dat het Hof de bewezenverklaring mede heeft gegrond op de omstandigheid dat verzoeker geen bevredigende verklaring heeft gegeven voor het aangaan van de in de tenlastelegging bedoelde transactie. De steller van het middel meent dat het Hof daarmee de bewijslast op ontoelaatbare wijze heeft omgekeerd en op de schouders van verzoeker gelegd, waarmee de praesumptio innocentiae als bedoeld in artikel 6 EVRM is geschonden. Een tweede klacht die in het middel wordt geuit luidt dat het Hof door te overwegen dat sprake moet zijn van een bevredigende verklaring een onjuiste maatstaf heeft gebezigd.

De strafrechter heeft in beginsel de vrijheid om in zijn waardering van de bewijsmiddelen te betrekken dat de verdachte voor een daaruit af te leiden, voor het bewijs redengevende, omstandigheid geen verklaring heeft gegeven waardoor die omstandigheid haar redengevendheid verliest, vgl HR NJ 1997, 584. Ook de waarborgen die art. 6 EVRM een verdachte toekent verhinderen "in situations which clearly call for an explanation of the accused" de rechter niet voor het bewijs betekenis toe te kennen aan het achterwege blijven van zo een, aannemelijke, verklaring, vgl EHRM, NJ 1996, 725.

De steller van het middel leidt uit deze beide uitspraken af dat aan het uitblijven van een redelijke verklaring voor belastende omstandigheden slechts betekenis voor het bewijs mag worden toegekend indien er overigens sprake is van een 'ronde zaak'. Dat zou in de uitspraak van het EHRM naar voren komen in de zinsnede: "the prosecutor must first establish a prima facie case against the accused, i.e. a case consisting of direct evidence which, if believed and combined with legitimate inferences based upon it, could lead a properly directed jury to be satisfied beyond reasonable doubt that each of the essential elements of the offence is proved". Wat de zo-even genoemde uitspraak van de Hoge Raad betreft zou dit volgen uit de overweging dat het moet gaan om een omstandigheid die op zichzelf of in samenhang met de verdere inhoud van de bewijsmiddelen redengevend voor het bewijs moet worden geacht.

Met een 'ronde zaak' doelt de steller van het middel kennelijk op een zaak waarin reeds voldoende wettige bewijsmiddelen voorhanden zijn waarin de rechter de overtuiging kan vinden dat het tenlastegelegde is begaan. In dat geval doet zich evenwel niet de noodzaak voor bij de waardering van de bewijsmiddelen zelfstandige betekenis toe te kennen aan het uitblijven van een aannemelijke verklaring voor een belastende omstandigheid. De zo-even genoemde uitspraken van het EHRM en de Hoge Raad hadden betrekking op situaties waarin die noodzaak zich klaarblijkelijk wel had voorgedaan. Aangenomen moet derhalve worden dat het in die zaken op zijn minst de vraag was of er niet alleen wettig, maar ook overtuigend bewijs zou zijn gevonden indien geen zelfstandige betekenis was toegekend aan de omstandigheid dat de verdachte geen plausibele verklaring had gegeven voor hetgeen hem leek te belasten. Tegen die achtergrond is de rechter dat toegestaan Daarom legt de steller van het middel deze uitspraken naar mijn inzicht verkeerd uit.

In deze uitspraken is, dunkt mij, geen verdergaande eis gesteld dan de aanwezigheid van een (uit een wettig bewijsmiddel blijkende) omstandigheid die, op zichzelf of in samenhang met andere bewijsmiddelen, aan het bewijs kan bijdragen, terwijl deze belastende omstandigheid van dien aard is dat in redelijkheid kan worden aangenomen dat de verdachte in staat is die aanwijzing te ontzenuwen. In die situatie is het niet in strijd met de praesumptio innocentiae om aan het uitblijven van een aannemelijke verklaring aanvullende betekenis voor het bewijs toe te kennen, met dien verstande dat de omstandigheid die als belastend kan worden beschouwd ook in die zin wordt uitgelegd.

Met betrekking tot de strafbaarstelling die ten grondslag ligt aan de onderhavige strafzaak merk ik in dit verband nog het volgende op. Het ligt wel buitengewoon voor de hand dat juist deze strafbaarstelling de strafrechter, indien hij de overtuiging bereikt dat er met voorwetenschap is gehandeld, noopt tot een bewijsconstructie die deels bestaat uit feiten en omstandigheden die niet rechtstreeks doch slechts door interpretatie kunnen uitwijzen dat aan alle bestanddelen van de delictsomschrijving is voldaan. Uit de bewijsmiddelen moet immers kunnen blijken dat de verdachte bij het bewerkstellingen van de effectentransactie bekend was met een koersgevoelige bijzonderheid betreffende het fonds, en dat hij zich ook bewust is geweest van de omstandigheid dat die bijzonderheid door schending van een geheimhoudingsplicht buiten de kring van geheimhoudingsplichtigen was gekomen. Overigens heeft de wetgever deze bewijslast inmiddels verlicht. Ingevolge de Wet van 26 maart 1998, Stb 1998, 320, in werking getreden op 1 januari 1999, behoeft de wetenschap van de verdachte zich niet meer uit te strekken tot het schenden van de geheimhoudingsplicht.

Het bestaan van die wetenschap ten tijde van het bewerkstelligen van de effectentransactie kan, uiteraard, in rechtstreekse zin alleen worden aangetoond met een bekennende verklaring van de verdachte, of met belastende verklaringen van degenen die hebben gezien en gehoord dat de bijzonderheden aan de verdachte zijn medegedeeld. Bij gebreke van zulke verklaringen - en er moet rekening mee gehouden worden dat het onderzoek naar gebruik van voorwetenschap in de effectenhandel niet al te vaak bekentenissen of dergelijke getuigenverklaringen zal opleveren - zal de destijds bij de verdachte aanwezige wetenschap slechts op indirecte wijze uit de omstandigheden zijn af te leiden. Daar vloeit onmiddellijk uit voort dat de rechter spoedig van de verdachte zal vergen dat aannemelijk wordt gemaakt waarom een omstandigheid die op het oog wijst op bezit van voorwetenschap niet als zodanig uitgelegd mag worden.

Daarbij zal de rechter zich rekenschap moeten geven van de ervaringsregel dat de reden voor het aangaan van een effectentransactie niet noodzakelijk gelegen behoeft te zijn in het publiekelijk bekend worden van één of meer bepaalde bijzonderheden met betrekking tot een fonds. Het kan voorkomen dat de beslissing tot aan- of verkoop van effecten wordt ingegeven door interpretatie van diverse gegevens die gedurende een zekere periode uit openbare bronnen zijn verzameld. In dat geval kunnen de toonzetting van berichtgeving en de (subjectieve) waardering van diverse, met elkaar in verband gebrachte, berichten bepalend zijn voor de verwachting omtrent het koersverloop.

Daarom zal de rechter bij dit delict in het bijzonder bedacht moeten zijn op de mogelijkheid dat de verdachte als reden voor het bewerkstellingen van de desbetreffende effectentransactie slechts het beeld kan noemen dat hij zich van het fonds had gevormd door een eigen waardering van uiteenlopende (niet geheime) omstandigheden, en dat de verdachte de waarheid spreekt indien hij volhoudt dat het aangaan van de transactie niet werd ingegeven door kennisneming van een bepaalde bijzonderheid betreffende dat fonds.

Niettemin zal de rechter ook bij dit delict mogen vaststellen dat de omstandigheden waaronder een effectentransactie werd aangegaan de stellige indruk wekken dat de verdachte daarvoor een bijzondere aanleiding heeft gehad, en dat het buitengewoon onwaarschijnlijk is dat de verdachte die aanleiding niet zou kunnen noemen. Dergelijke omstandigheden kunnen er bijvoorbeeld in gelegen zijn dat de verdachte nog niet eerder een dergelijke effectentransactie was aangegaan, of dat hij bij het geven van de opdracht tot aankoop, uitgevoerd vlak voor het openbaar maken van koersgevoelige bijzonderheden, op snelheid heeft aangedrongen. Indien dergelijke omstandigheden zich hebben voorgedaan kan, dunkt mij, het achterwege blijven van een aannemelijke andere reden voor de transactie zeker bijdragen aan het oordeel dat de verdachte de transactie heeft bewerkstelligd terwijl hij bekend was met de (eerst nadien openbaar gemaakte) bijzonderheden betreffende het fonds.

Verzoeker heeft verklaard dat hij aandelen in Pie Medical wilde kopen in verband met de oplopende koers van het aandeel, positieve berichten in de pers, de band die hij voelde met het in zijn woonplaats gevestigde bedrijf, en omdat er sympathieke producten werden gefabriceerd en hij een medewerker van het bedrijf kende. Als reden voor het feit dat hij nu juist op vrijdag 18 augustus 1995 zijn investering wilde regelen heeft verzoeker opgegeven dat hij op die dag toevallig de bus had gemist, daardoor hoe dan ook te laat op zijn werk zou komen, en toen de gelegenheid te baat wilde nemen om te gaan beleggen met geld dat hij al langer ter beschikking had. Verzoeker stelde dat hij dit al enige tijd van plan was, maar daar in verband met drukke werkzaamheden nog niet toegekomen was.

Daar heeft het Hof omstandigheden tegenover gesteld die ook naar mijn inzicht bepaald opmerkelijk genoemd kunnen worden. Ik wijs er voorts nog op dat verzoeker zijn opdracht blijkens de bewijsmiddelen heeft geplaatst bij een bankkantoor waar men hem nog niet als klant kende.

Gelet op die omstandigheden komt het mij allerminst onbegrijpelijk voor dat het Hof heeft meegewogen dat verzoeker geen bevredigende verklaring heeft kunnen geven voor een tegen hem sprekende omstandigheid. Dat lijkt mij te minder onbegrijpelijk te noemen aangezien het een omstandigheid betreft die naar voren komt in de lezing die verzoeker zelf gegeven heeft, namelijk dat hij wèl direct - en voor een aanzienlijk bedrag - investeerde in het kleine en onbekende fonds Pie Medical, maar nog moest nadenken over investeringen in andere fondsen die hem bij de bank werden aanbevolen. Het Hof kon oordelen dat dit niet verenigbaar is met verzoekers stelling dat hij al enige tijd de financiële berichtgeving in de kranten had bijgehouden, daar verzoeker met de daardoor opgebouwde kennis van zaken, ook zonder het lijstje van fondsen dat hij thuis zou hebben laten liggen, in staat zou zijn geweest ter plekke te beoordelen of hij wilde investeren in de andere hem bij de bank gesuggereerde fondsen.

Het Hof kon uit het achterwege blijven van een bevredigende verklaring voor die ongerijmdheid in verzoekers eigen lezing van de gebeurtenissen, bezien in samenhang met de overige door het Hof genoemde omstandigheden, afleiden dat verzoekers verklaring ongeloofwaardig is.

Met betrekking tot de in het middel nog te vinden klacht dat het Hof door een bevredigende verklaring te verlangen een verdergaande eis heeft gesteld dan het vergen van een redelijke verklaring, zoals het EHRM en de Hoge Raad in de hierboven omschreven gevallen toestaan, merk ik slechts op dat een verklaring die redelijk voorkomt ook een verklaring is die kan bevredigen, terwijl een bevredigende verklaring per definitie een verklaring is die redelijk voorkomt.

Voor zover de steller van het middel uit de woordkeus opmaakt dat het Hof een te stringente maatstaf heeft aangelegd lijkt mij dat misplaatst.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof een tot bewijs gebruikte verklaring van de getuige [getuige 1] heeft gedenatureerd. In de toelichting op het middel wordt dat denatureren nader omschreven als "hineininterpretieren".

Gedoeld wordt op het deel van de hierboven weergegeven nadere bewijsoverwegingen waarin het Hof heeft uiteengezet hoe het tot het oordeel is gekomen dat verzoeker de geheime bijzonderheid betreffende Pie Medical in de avond van 17 augustus 1995 van [getuige 1] heeft vernomen.

Drie bezwaren worden, als ik het goed begrijp, opgeworpen die tezamen tot het oordeel zouden moeten voeren dat dit deel van 's Hofs overwegingen niet begrijpelijk is.

Ten eerste worden de overwegingen opmerkelijk genoemd omdat [getuige 1] in zijn desbetreffende verklaring heeft opgegeven dat hij met zijn vrouw alleen heeft gesproken over de consequenties van de overname en over de vraag of hij Philips zou kunnen blijven werken, en aansluitend heeft ontkend verzoeker iets te hebben verteld.

Ten tweede wordt er op gewezen dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat de echtgenote van [getuige 1] in verband met haar werkzaamheden geen luisterend oor bood.

Ten derde zou het Hof hebben miskend dat er nog wel een verschil is tussen het schenden van een geheimhoudingsplicht ten overstaan van een echtgenote, en het schenden van die plicht ten overstaan van een goede vriend.

Blijkens zijn overwegingen heef het Hof zich er rekenschap van gegeven dat zowel verzoeker als [getuige 1] hebben ontkend dat zij elkaar die avond hebben gesproken. Uit die overwegingen volgt dat het Hof het deel van de door [getuige 1] afgelegde verklaring waarin deze ontkende verzoeker iets te hebben verteld als onaannemelijk ter zijde heeft gesteld. Dat stond het Hof vrij, en het terzijdestellen van dit onderdeel van diens verklaring brengt niet mee dat het wèl tot bewijs gebruikte deel van de verklaring een andere betekenis heeft gekregen dan [getuige 1] daar kennelijk aan heeft willen toekennen.

Feiten en omstandigheden die in nadere bewijsoverwegingen worden aangehaald zullen tot de bewijsmiddelen herleid moeten kunnen worden voor zover die feiten en omstandigheden kennelijk rechtstreeks redengevend voor het bewijs zijn geacht. Feiten en omstandigheden die de rechter noemt teneinde duidelijk te maken hoe hij tot een bepaalde waardering van de gebezigde bewijsmiddelen is gekomen, maar die op zichzelf beschouwd niet rechtstreeks redengevend voor de bewezenverklaring zijn, behoeven niet in de bewijsmiddelen opgenomen te worden. Ten aanzien van zulke feiten en omstandigheden geldt slechts de eis dat uit de stukken van het geding moet kunnen worden opgemaakt dat zij bij de behandeling ter terechtzitting ter sprake zijn gekomen.

De omstandigheid dat [getuige 1] in de bewuste avond bij zijn echtgenote aanvankelijk (voordat hij naar café d'Oude Klok ging, vgl bewijsmiddel 4) geen gehoor vond voor het nieuws waarvan hij zeer vervuld was, is niet aan te merken als een omstandigheid die rechtstreeks tot het bewijs heeft bijgedragen. Het Hof kon die omstandigheid in zijn overwegingen betrekken zonder een bewijsmiddel op te nemen waaruit die bijzonderheid blijkt.

Wat het derde bezwaar betreft: het stond het Hof vrij om de omstandigheid dat [getuige 1] zich heeft laten verleiden de hem nadrukkelijk opgelegde geheimhoudingsplicht jegens zijn echtgenote te schenden te doen bijdragen aan de vaststelling dat hij zich in de bewuste avond jegens verzoeker aan dezelfde loslippigheid te buiten is gegaan.

Er is geen sprake van een onbegrijpelijke uitleg van de door [getuige 1] afgelegde verklaring. Mede gelet op de door het Hof gereleveerde omstandigheid dat uit een gesprek dat [getuige 1] heeft gehad met [getuige 2] en [getuige 3] valt af te leiden dat [getuige 1] er tijdens dat gesprek van uit is gegaan dat hij in de bewuste avond met verzoeker heeft gesproken, en dat uit dit gespreksverslag en uit afgeluisterde telefoongesprekken valt op te maken dat in het opsporingsonderzoek af te leggen verklaringen op elkaar zijn afgestemd, heeft het Hof op niet onbegrijpelijke gronden vastgesteld dat verzoeker de koersgevoelige bijzonderheid betreffende Pie Medical in de bewuste avond van [getuige 1] heeft vernomen.

Het middel faalt.

Ook in het derde middel wordt geklaagd over denaturering van een verklaring. Hier gaat het om het deel van 's Hofs bewijsoverwegingen waarin is vastgesteld dat de omstandigheid dat verzoeker zijn investering op advies van de bank heeft beperkt tot een bedrag van fl 50.000,=, terwijl hij aanvankelijk te kennen gaf voor fl 100.000,= certificaten van aandelen Pie Medical te willen aankopen, aldus kan worden uitgelegd dat verzoeker met deze transactie niet wilde opvallen.

Er wordt aangevoerd dat deze omstandigheid niet op enig bewijsmiddel steunt. Dat is evenwel geen vereiste, verwezen zij naar hetgeen hiervóór, onder 26, naar aanleiding van het vorige middel is opgemerkt.

Waarom het Hof in zijn waardering van de hier bedoelde omstandigheid een maatstaf zou hebben aangelegd die wellicht in het Amerikaanse, maar niet in het Nederlandse stelsel van strafrechtelijk bewijs past vermag ik niet in te zien. Ook naar Nederlands strafprocesrecht heeft de rechter de vrijheid om aan afgelegde verklaringen en andere, uit de stukken blijkende, omstandigheden de betekenis toe te kennen die hem de meest waarschijnlijke voorkomt. Deze waarderingsvrijheid vindt haar grens daar, waar een gevolgtrekking wordt bereikt die in het licht van hetgeen ter terechtzitting is verhandeld niet, of niet zonder nadere motivering, begrijpelijk is. Die grens is hier geenszins overschreden. Ik wijs er op dat verzoeker ter terechtzitting van 27 maart 2001 is geconfronteerd met een verklaring van een bankemployé die, in afwijking van hetgeen verzoeker heeft verklaard, heeft opgegeven dat verzoeker (aanvankelijk) per sé voor een bedrag van fl 100.000,= in Pie Medical wilde beleggen.

Het middel faalt daarom.

Het vierde middel bevat de klacht dat het Hof in de bewezenverklaring in het midden heeft gelaten met welke van de in de tenlastelegging opgenomen bijzonderheden, in de zin van art. 31a Wte (oud), verzoeker ten tijde van het bewerkstelligen van de effectentransactie op de hoogte is geweest, terwijl de in de bewezenverklaring opgenomen alternatieven geen of onvoldoende steun vinden in de gebezigde bewijsmiddelen.

De tenlastelegging houdt in dat sprake was van een tweetal bijzonderheden, te weten:

Daarvan heeft het Hof bewezenverklaard dat verzoeker op de hoogte is geweest van de zo-even onder (a) genoemde bijzonderheid "en/of een of meer andere bijzonderheden, althans de essentie van de hierboven genoemde bijzonderheden".

Ik stel voorop dat deze wijze van bewezenverklaren niet ontoelaatbaar is, aangezien het voor de strafbaarheid van het feit en het aan verzoeker te maken verwijt niet uitmaakt of zijn voorkennis zich uitstrekte tot de verschillende bijzonderheden, met de in het persbericht omschreven details, dan wel hij alleen op de hoogte was van de hoofdlijnen van één of meer van die bijzonderheden.

Voorts merk ik op dat uit bewijsmiddel 1 blijkt dat Pie Medical en Philips op 22 augustus 1995 voorbeurs bekendheid hebben gegeven aan de oriënterende gesprekken tussen deze bedrijven en de mogelijkheid van het openbaar bod. Als bewijsmiddel 5 is een persbericht van 21 augustus 1995 aangehaald waarmee die openbare mededeling kennelijk is gedaan. In dat persbericht is niet alleen melding gemaakt van de oriënterende gesprekken betreffende intensivering van de samenwerking en de mogelijkheid van een openbaar bod van Philips op Pie Medical, maar daarnaast vermeld dat de geconsolideerde netto-omzet van Pie Medical over het eerste halfjaar van 1995 met 11,4% was gestegen ten opzichte van de vergelijkbare periode in het voorafgaande jaar; dat ook het bedrijfsresultaat en de winst na belastingen over de eerste zes maanden van 1995 hoger waren dan in dezelfde periode van 1994, en dat over het tweede halfjaar een verdere verbetering van de resultaten werd verwacht.

De bewezenverklaring dient naar mijn inzicht aldus te worden verstaan dat het Hof bewezen heeft geacht dat verzoeker ten tijde van het bewerkstelligen van de effectentransactie in ieder geval op hoofdlijnen op de hoogte is geweest van de besprekingen tussen Pie Medical en Philips en de mogelijkheid dat Philips een openbaar bod op de (certificaten van) aandelen Pie Medical zou doen, en dat hij er ook, of in ieder geval, van op de hoogte was dat de goede bedrijfsresultaten die Pie Medical in de voorafgaande periode had gerealiseerd van invloed zouden zijn op het openbaar bod op de (certificaten van) aandelen Pie Medical dat mogelijk zou volgen.

Dat is in overeenstemming met 's Hofs oordeel dat verzoeker de - toen nog vertrouwelijke - informatie van [getuige 1] heeft gekregen, in aanmerking genomen dat [getuige 1] zelf, blijkens zijn als bewijsmiddel 4 gebruikte verklaring, in de namiddag van de dag waarop hij, naar het Hof aannemelijk heeft geacht, 's avonds verzoeker informeerde uit de mond van de algemeen directeur van Pie Medical heeft vernomen dat er onderhandelingen over een overname door Philips gaande waren, en dat [getuige 1] zich er van bewust was dat hij bij die overname een aanzienlijk financieel voordeel zou behalen.

Daarom meen ik dat de bewezenverklaring, aldus verstaan, voldoende met redenen is omkleed, zodat het middel geen doel kan treffen.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.