HR, 09-12-2011, nr. 10/03927

X (hierna: belanghebbende) heeft de Nederlandse nationaliteit. Zij is gehuwd met X-Y (hierna: X-Y). In 2005 woonde zij met hun twee kinderen in Z. X-Y is met ingang van 1 januari 2005 in het inwonersregister van de gemeente Q (S) ingeschreven.

X-Y is eigenaar van het binnenvaartschip B (hierna: het Schip). Hij exploiteert het Schip met het vervrachten van goederen en verantwoordt het resultaat daarvan als winst uit onderneming. Het Schip staat op de balans van zijn onderneming. Belanghebbende was in 2005 in dienst van A (hierna: A), gevestigd te Luxemburg. Zij werd toen aan de onderneming van X-Y ter beschikking gesteld om als stuurvrouw werkzaam te zijn op het Schip. Het Schip is ingeschreven in het binnenscheepvaartregister van T, vaart onder Duitse vlag en is voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 22 Herziene Rijnvaartakte1. (hierna: de Verklaring)2. afgegeven door de bevoegde Duitse autoriteit. De Verklaring wordt afgegeven als is voldaan aan de voorwaarden gesteld bij Verordening (EEG) nr. 2919/85 van de Raad van 17 oktober 19853. (hierna: Vo 2919/85).

De Verklaring voor het Schip, afgegeven in Mainz op 7 september 2004, vermeldt het woonadres van belanghebbende in de rubriek "Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming". De rubriek exploitant van het Schip is niet ingevuld. Op de Verklaring van 5 september 2006 wordt A in R (Luxemburg) als exploitant van het Schip vermeld en wordt als woon- of verblijfplaats van de eigenaar van het Schip, X-Y, vermeld: (...) Q, Duitsland. De inschrijving van X-Y met ingang van 1 januari 2005 in het inwonersregister van de gemeente Q was ook verwerkt in het binnenscheepvaartregister van T.

De Inspecteur4. heeft aan belanghebbende voor 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 23.246. Op haar loon is een bedrag van € 7.578 aan premie volksverzekeringen ingehouden.

Belanghebbende heeft tegen de aanslag bezwaar gemaakt. Zij betwist premieplichtig te zijn voor de volksverzekeringen met de stelling dat ze in het bezit is van een E 106-verklaring van de Luxemburgse autoriteiten en exclusief onderworpen is aan de sociale verzekeringen van Luxemburg. De Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen en de aanslag gehandhaafd. Hij stelt dat belanghebbende rijnvarende is op het Schip, dat het Schip behoort tot een onderneming van X-Y wier zetel in Nederland is gevestigd en dat belanghebbende daarom op grond van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden5. (hierna: het Rijnvarendenverdrag) exclusief in Nederland sociaal verzekerd is.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld. Rechtbank 's-Gravenhage6. (hierna: de Rechtbank) heeft het beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende is van deze uitspraak bij Gerechtshof 's-Gravenhage7. (hierna: het Hof) in hoger beroep gekomen. Het Hof heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.

Rechtbank

Voor de Rechtbank was in geschil of belanghebbende in 2005 in Nederland voor de volksverzekeringen verzekerd en premieplichtig is. Zij oordeelt ten eerste:

Naar verweerder [CvB: de Inspecteur] onweersproken heeft gesteld, is eiseres geboren in 1972 en woonde zij het gehele jaar 2005 in Z. Daarmee staat vast, gelet op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten en bij gebrek aan aanwijzingen voor het tegendeel, dat eiseres [CvB: belanghebbende], beoordeeld naar Nederlands nationaal recht, verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

Artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van Verordening 1408/71, schrijft voor dat, ongeacht het bepaalde in artikel 6, het Verdrag rijnvarenden van toepassing blijft en de Verordening 1408/71 daarvoor niet in de plaats treedt. De rechtbank begrijpt dit als volgt. De Verordening 1408/71 is gebaseerd op thans artikel 39 van het EG-Verdrag, namelijk het vrij verkeer van personen binnen de Gemeenschap. Daarmee wordt voldaan aan een van de voornaamste waarborgen bij grensoverschrijdend werken en wonen, namelijk dat op het gebied van de sociale zekerheid een persoon die gebruik maakt van het vrije verkeer niet nergens verzekerd is of dubbel verzekerd is. Een dergelijke regeling was al opgenomen in het Verdrag rijnvarenden. Kennelijk is van deze regeling in laatstgenoemd Verdrag als gelijkwaardig beoordeeld en zelfs zo gelijkwaardig dat aan het Verdrag rijnvarenden voorrang is gegeven boven de regeling op basis van thans artikel 39 van het EG-Verdrag. Op deze wijze wordt derhalve ook tegemoet gekomen aan de te stellen waarborgen op het gebied van de sociale zekerheid bij grensoverschrijdend werken en wonen.

(...).

De rechtbank is (...) van oordeel dat de sociale verzekeringsplicht van eiseres moet worden vastgesteld op grond van artikel 11 van het Verdrag rijnvarenden en niet op grond van titel lI e.v. van de Verordening 1408/71.

In hoger beroep is in geschil of belanghebbende (...) voor het jaar 2005 verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen (...).

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende weersproken staat vast dat belanghebbende in 2005 arbeid heeft verricht op het schip, dat het schip (mede) in de rijnvaart werd gebruikt en was voorzien van het certificaat bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte. Voorts staat onweersproken vast dat X-Y positieve resultaten behaalde met voormeld gebruik van het schip en het schip dus met winstoogmerk in de rijnvaart werd gebruikt. Belanghebbende was in de in geschil zijnde periode derhalve een 'rijnvarende' in de zin van artikel 1, eerste lid, onderdeel m, van het Verdrag betreffende de sociale zekerheid van Rijnvarenden, Trb. 1981, 43 (hierna: het Rijnvarendenverdrag), zodat de sociale verzekeringsplicht op de voet van dit verdrag moet worden beoordeeld. Aan de EG-Verordening 1408/71 komt in dit geval ingevolge artikel 7, eerste lid, onderdeel a, van die regeling geen betekenis toe.

Artikel 11, tweede lid, van het Rijnvarendenverdrag bepaalt dat op de rijnvarende van toepassing is de wetgeving van de Verdragsluitende Partij op het grondgebied waarvan zich de zetel bevindt van de onderneming, waartoe het in artikel 1, onder m bedoelde schip, aan boord waarvan deze rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. Het Administratief Centrum voor de sociale zekerheid van de rijnvarenden heeft bij Besluit nummer 5 van 27 maart 1990 (hierna: Besluit nr. 5)10. op de voet van artikel 72, eerste lid, aanhef en onderdeel a, van het Verdrag rijnvarenden - voor zover hier van belang - bepaald dat als 'onderneming waartoe het schip behoort' in de zin van artikel 11, tweede lid, van het Verdrag rijnvarenden in beginsel geldt de onderneming die het betreffende schip exploiteert, ongeacht of deze onderneming al dan niet eigenaar is van het schip. Het Hof begrijpt deze bepaling aldus dat als onderneming waartoe het schip behoort heeft te gelden de onderneming voor wier rekening en risico het schip wordt geëxploiteerd en die dus de resultaten behaald met de exploitatie van het schip verantwoordt.

De Inspecteur heeft gemotiveerd gesteld dat X-Y ten aanzien van het schip de exploitatiebeslissingen nam, te weten die tot het in de vaart houden en vervrachten daarvan. De werkzaamheden door A vonden plaats binnen de door X-Y met haar afgesproken kaders. X-Y verantwoordde de baten en lasten voortvloeiende uit de exploitatie van het schip als eigen baten en lasten. Het Hof acht een en ander aannemelijk, belanghebbende heeft het onvoldoende weersproken. Naar 's Hofs oordeel drijft X-Y derhalve de onderneming waartoe het schip behoort. De vraag is dan aan de orde of X-Y in Nederland woont, zoals de Inspecteur stelt, of in Duitsland, zoals belanghebbende stelt.

De Inspecteur heeft gesteld dat vaststaat dat het gezin van X-Y in Nederland woont en dat het middelpunt van zijn levenssfeer zich dus in Nederland bevindt. Voorts brengt de Inspecteur een zogenoemde "Rheinschifffahrts-Zugehörigkeitsurkunde" gedateerd 7 september 2004 in waarin als woonplaats van X-Y wordt vermeld: (...) Z. In een tot de gedingstukken behorende gelijke verklaring, maar dan gedateerd 5 september 2006, wordt als woonplaats van X-Y vermeld: (...) Q, Duitsland. Met betrekking tot laatstgenoemd adres stelt de Inspecteur dat het een woning betreft die eigendom is van een derde en die op een viertal slaapkamers na ongemeubileerd is. De Inspecteur stelt dat X-Y aldaar een kamer huurt omdat hij een adres in Duitsland nodig heeft ten behoeve van de registratie van zijn schip in Duitsland. Het Hof acht een en ander aannemelijk. X-Y woont derhalve in Nederland.

Gelet op het vorenoverwogene moet worden geoordeeld dat de zetel van de onderneming waartoe het schip behoort, zich in Nederland bevindt.

Gelet op het hiervoor overwogene, op het bepaalde in artikel 6, eerste lid, van de Algemene Ouderdomswet en de dienovereenkomstige bepalingen in de overige volksverzekeringswetten, en op artikel 6 van de Wet financiering volksverzekeringen, heeft de rechtbank terecht beslist dat belanghebbende in Nederland verzekerd en premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

Belanghebbende stelt nog dat de Inspecteur in het kader van de premieheffing in beginsel gebonden is aan de uit het gegeven formulier E-106 blijkende verklaring. Deze verklaring staat naar de mening van belanghebbende in de weg aan verzekeringsplicht en premieplicht voor de volksverzekeringen in Nederland. Belanghebbende verwijst in dit verband naar de door het Hof van Justitie gewezen jurisprudentie (de zaken C-178/97 Banks e.a., C 202/97 Fitzwilliam Executive Search Ltd) en de uitspraak van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 2006 (LJN AY6448). Belanghebbende onderkent dat voormelde jurisprudentie is gewezen op basis van een formulier E-101 en niet op basis van een formulier E-106, maar stelt dat beide formulieren bepalingen inzake toepasselijke wetgeving betreffen. Evenals uit een formulier E-101 volgt ook uit het in casu gegeven formulier E-106, zo stelt belanghebbende, dat sprake is van verzekering in Luxemburg voor de sociale verzekeringen. Belanghebbende heeft overigens geen formulier E-106 in het geding gebracht omdat zij stelt deze te zijn kwijt geraakt. De Inspecteur betwist dat aan belanghebbende een formulier E-106 is gegeven. Het is dan aan belanghebbende om het bestaan van een haar gegeven formulier E-106 en de inhoud daarvan aannemelijk te maken. Gelet op wat hierna wordt overwogen kan bewijs van het bestaan van het formulier E-106 achterwege blijven.

Anders dan belanghebbende meent, komt aan de formulieren E-101 en E-106 echter niet dezelfde werking toe en is de Inspecteur in het kader van de premieheffing volksverzekeringen niet aan de uit een gegeven formulier E-106 blijkende verklaring gebonden. Daartoe overweegt het Hof als volgt.

(...)

Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft gerepliceerd. De Staatssecretaris heeft dupliek gegeven.

Belanghebbende draagt zeven middelen van cassatie voor:

Alle middelen klagen ook over schending van artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).

Gemeenschapsrecht

Artikel 6 Vo 1408/71 bepaalt dat de Verordening onder voorbehoud in plaats treedt van bilaterale en multilaterale verdragen inzake sociale zekerheid. Het artikel luidt:

Verdragen inzake sociale zekerheid waarvoor deze verordening in de plaats treedt

Deze verordening treedt, onder voorbehoud van het bepaalde in de artikelen 7, 8 en 46, lid 4, wat de personele zowel als de materiële werkingssfeer betreft, in de plaats van elk verdrag inzake sociale zekerheid dat:

Artikel 7, tweede lid, aanhef en onderdeel a, Vo 1408/71 luidt evenwel:

Titel II van Vo 1408/71 (artikelen 13 tot en met 17bis) luidt: "Vaststelling van de toe te passen wetgeving" en behelst dus aanwijsregels. In artikel 14, tweede lid, onder a, Vo 1408/71 is een aanwijsregel geformuleerd voor onder meer varend personeel dat op het grondgebied van twee of meer lid-staten werkzaamheden pleegt te verrichten:

Titel III van Vo 1408/71 luidt: "Bijzondere bepalingen met betrekking tot de verschillende soorten prestaties". Hoofdstuk 1 (artikelen 18 tot en met 36) luidt "Ziekte en moederschap". Op grond van artikel 19 Vo 1408/71 kan een E 106-verklaring worden afgegeven. Een E 106-verklaring is een formulier waarmee een werknemer aantoont dat hij en zijn eventueel meeverzekerde gezinsleden in hun woonland recht hebben op verstrekkingen ingevolge ziekte of het moederschap ten laste van het zorgverzekeringstelsel van het land waar hij verzekerd is.

Artikel 17 Verordening (EEG) nr. 574/72 van 12 maart 197220. (hierna: Vo 574/72) luidt:

Verstrekkingen ingeval de woonplaats in een andere Lid-Staat dan de bevoegde Staat ligt

Vo 2919/85 bevat als Bijlage het Toepassingsreglement van artikel 2, derde lid, Herziene Rijnvaartakte en van het eerste en derde lid van het in 5.6 genoemde Protocol van Ondertekening (hierna: het Toepassingsreglement). Het Toepassingsreglement gaat over de afgifte en intrekking van de verklaring en geeft invulling aan het vereiste van een reële band tussen schip en Verdragsluitende Staat.

Artikel 1 Toepassingsreglement luidt:

Voor de toepassing van dit Reglement worden de Staten, bedoeld in de eerste zin van het derde lid van het Protocol van Ondertekening bij Aanvullend Protocol nr. 2 van 17 oktober 1979 bij de Herziene Rijnvaartakte, gelijkgesteld met de Verdragsluitende Staten van bedoelde Akte. De in dit Reglement gebruikte term "Verdragsluitende Staat" omvat steeds elk van deze hiermede gelijkgestelde Staten.

Artikel 2, eerste lid, Toepassingsreglement luidt:

De Rijnvarendenovereenkomst

Vo 1408/71 is met ingang van 1 mei 2010 vervangen door Verordening (EG) nr. 883/2004 van 29 juli 200421. (hierna: Vo 883/2004). Anders dan in Vo 1408/71 is in Vo 883/2004 geen uitzonderingsbepaling voor het Rijnvarendenverdrag opgenomen. Daarover merkte de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op:22.

Vo. 1408/71 kent als hoofdregel dat de Verordening in de plaats treedt van elk verdrag inzake sociale zekerheid, maar maakt op deze regel een uitzondering voor het Rijnvaartverdrag [CvB: het Rijnvarendenverdrag]. De Verordening laat het Rijnvaartverdrag ongemoeid. In Vo, 883/2004 is geen uitzonderingsbepaling opgenomen voor het Rijnvaartverdrag. De reden hiervoor is gelegen in het feit dat de nieuwe Verordening vereenvoudigde aanwijsregels bevat.

Titel II van Vo 883/2004 luidt "Vaststelling van de toepasselijke wetgeving" en bestaat vooral uit aanwijsregels. Artikel 16, eerste lid, Vo 883/2004 luidt:

In de considerans van de Rijnvarendenovereenkomst staan drie uitgangspunten voor de vaststelling van de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving op rijnvarenden geformuleerd. De considerans luidt:

De voor deze overeenkomst bevoegde autoriteiten zijn,

(...)

De bepalingen van de Rijnvarendenovereenkomst zijn ontleend aan het Rijnvarendenverdrag en Besluit nr. 7 van het Administratief Centrum. Artikel 1 Rijnvarendenovereenkomst bevat definities:

Voor de toepassing van deze overeenkomst

De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) van 20 augustus 197024. betrof een weduwe wier echtgenoot op 16 februari 1968 was overleden. Zij ontving een Zwitserse nabestaandenrente. Wijlen haar echtgenoot woonde ten tijde van zijn overlijden in Utrecht en was toen als rijnvarende in dienst van een in Zwitserland gevestigde rederij. Op hem was daarom het Rijnvarendenverdrag van toepassing. Op grond van artikel 4 Rijnvarendenverdrag (thans artikel 11) was hij ten tijde van zijn overlijden uitsluitend onderworpen aan de Zwitserse wetgeving en daardoor niet verzekerd krachtens de toenmalige Algemene Weduwen- en Wezenwet. De CRvB overwoog ten aanzien van artikel 4 Rijnvarendenverdrag:

(...) dat uit voormeld art. 4 volgt, dat de echtgenoot van eiseres ten tijde van zijn overlijden te dezen opzichte onderworpen was aan de Zwitserse wetgeving en uitsluitend aan deze wetgeving, daar het in dat artikel gebezigde woord "slechts" de toepasselijkheid van een andere, dus ook van de Nederlandse wetgeving uitsluit (...)

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ EG) van 10 februari 200025. inzake Fitzwilliam Executive Search besliste het HvJ EG over de E 101-verklaring:

Een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 13 juli 200626. betrof eveneens een werknemer (eiser) in dienst bij A. Het schip waarop hij werkte was eigendom van een in Nederlandse gevestigde B.V. en was voorzien van een verklaring in de zin van artikel 22 Herziene Rijnvaartakte. Aan eiser was een E 101-verklaring gegeven. De inspecteur weigerde de gevraagde vrijstelling van premie volksverzekeringen. Eiser stelde zich primair op het standpunt dat de inspecteur aan de E 101-verklaring was gebonden. Subsidiair voerde hij aan dat het schip tot de onderneming van A toebehoorde en ingevolge artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag bij uitsluiting de Luxemburgse wetgeving op hem van toepassing was. Niet in geschil was dat hij onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71 viel en rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Rechtbank 's-Gravenhage overwoog:

Een uitspraak van Rechtbank 's-Gravenhage van 22 december 200827. betrof een matroos (eiser) die tot 1 maart 2004 in dienst was van E, de in Nederland wonende eigenaar van het schip waarop hij werkte. Gedurende de rest van het jaar was hij in dienst van de in het buitenland gevestigde werkgever F, die het scheepsmanagement van het schip voerde. In geschil was of hij in 2004 verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen. Niet in geschil was dat hij viel onder de personele werkingssfeer van Vo 1408/71 en rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Rechtbank 's-Gravenhage overwoog:

HR BNB 2009/31228. betrof een in België woonachtige directeur en enig aandeelhouder van een Nederlandse B.V. Hij had zijn werkzaamheden voor de B.V. voor de helft in Nederland en voor de helft in België verricht. De Hoge Raad overwoog dat het Hof terecht had geoordeeld dat op grond van Vo 1408/71 het Nederlandse socialezekerheidsrecht op de werkzaamheden in Nederland van toepassing is, zodat hij als verzekerde voor de volksverzekeringen moet worden aangemerkt. Hieraan deed niet af:

Een uitspraak van Rechtbank Breda van 15 februari 201029. betrof een persoon die in Nederland woonde en het gehele jaar 2005 werkzaam was op een schip dat actief was in de rijnvaart. Tot 19 april 2005 was hij in dienstbetrekking bij een Nederlandse werkgever. Vanaf 19 april 2005 was hij in dienstbetrekking bij een in Luxemburg gevestigde werkgever. Hij heeft een certificaat overgelegd, gedateerd 15 juni 2005, waarop staat vermeld dat het schip eigendom is van een in Zwitserland gevestigde eigenaar en een certificaat, gedateerd 15 december 2005, waarop staat vermeld dat de het schip eigendom is van een in Duitsland gevestigde eigenaar. Op beide certificaten is de rubriek "Exploitant" niet ingevuld. In geschil was of belanghebbende gedurende de periode 19 april 2005 tot 15 juni 2005 in Nederland verplicht verzekerd was voor de volksverzekeringen. Rechtbank Breda overwoog over de rangorde tussen het Rijnvarendenverdrag en Vo 1408/71 en over de betekenis van een E 101-verklaring en E 106-verklaring:

Een uitspraak van Hof 's-Hertogenbosch van 15 juli 201030. betrof een werknemer die in 2004 in Nederland woonde en die op een schip werkte dat werd geëxploiteerd door een onderneming in Duitsland. Deze onderneming was van zijn broer. De daadwerkelijke, dagelijkse werkzaamheden (bevrachten alsmede het aantrekken en verlonen van personeel) was uitbesteed aan een in Luxemburg gevestigde SA. Op 16 oktober 2003 was in Duitsland een verklaring afgegeven waarop de broer als eigenaar vermeld stond met diens Nederlandse privéadres in een rubriek met het hoofd 'Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming'. De werknemer meent dat hij niet in Nederland is verzekerd omdat de onderneming in Duitsland is gevestigd. De inspecteur bestrijdt dat de onderneming in Duitsland is gevestigd omdat zij naar zijn mening feitelijk in Nederland wordt gedreven en daarom in Nederland is gevestigd. Hof 's-Hertogenbosch overwoog:

Een uitspraak van Rechtbank Breda van 1 oktober 201031. betrof een matroos die in Nederland woonde. Hij werkte volgens een schema van twee weken varen gevolgd door twee weken verlof. Het schip waarop hij werkzaam was, voer bedrijfsmatig niet alleen op de Rijn maar ook andere binnenwateren. Hij bestreed dat hij verzekerd was voor de volksverzekeringen. Rechtbank Breda overwoog dat hij een rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag was. Hieraan deed niet af:

Een uitspraak van Rechtbank Arnhem van 27 januari 201132. betrof een matroos die in 2006 in dienst van de in Luxemburg gevestigde vennootschap [C] S.A. werkzaam was op een motortankschip. Het motortankschip was eigendom van de in Nederland gevestigde [A] B.V. Alle aandelen van [A] B.V. en de eveneens in Luxemburg gevestigde vennootschap [D] S.A. waren in handen van dezelfde persoon. [A] B.V. en [D] S.A. hadden een overeenkomst (Betriebsvertrag) gesloten op grond waarvan [A] B.V. de nautische-technische werkzaamheden en de zorg voor de bezetting van het motortankschip aan [D] S.A. heeft overgedragen. [D] S.A. ontving voor die werkzaamheden 29% van de netto/brutowinst. [A] B.V. bleef belast met de langetermijnstrategie en de commerciële werkzaamheden. Wat uitvoering van die overeenkomst betreft overwoog Rechtbank Arnhem:

Uit de verwerking in de aangifte vennootschapsbelasting blijkt echter niet van enige winstverdeling tussen [A] B.V. en een andere onderneming. Het schip is op de balans blijven staan van [A] B.V. Volgens de aangifte bedroegen de personeelskosten € 222.918. Dat is nagenoeg gelijk aan het in het Betriebsvertrag met [D] S.A. afgesproken percentage van 29% van de verantwoorde netto-omzet, c.q. bruto-winst, ad 750.676. Daarnaast zijn de vracht-, vervoerskosten en andere kosten afzonderlijk ten laste van het resultaat van [A] B.V. gebracht. Gelet op het feit dat [het motortankschip] het enige materiële activum is van [A] B.V., moet worden aangenomen dat al die kosten op dat activum betrekking hebben. Gelet op het voorgaande moet [A] B.V. ook na het sluiten van de overeenkomst met [D] S.A. als exploitant van de MTS [B] [CvB: het motortankschip] worden aangemerkt. In de relatie tot anderen, [C] S.A. en/of [D] S.A., is alleen sprake van inlening van personeel met een winstopslag, al dan niet met doorbelasting van kosten gemaakt voor nautisch-technische werkzaamheden. Dat maakt die andere onderneming echter niet tot exploitant van het schip.

Kavelaars schrijft over de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag:33.

Het Rijnvarendenverdrag hanteert de hoofdregel dat de verzekeringsplicht van degenen die hun beroepswerkzaamheden op een schip dat hoofdzakelijk op de Rijn vaart, wordt toegewezen aan de staat waar de exploitant van het schip gevestigd is, dan wel in de staat waar de exploitant een filiaal heeft, indien hij gevestigd is buiten een van de Rijnoeverstaten (art. 11, tweede lid). Deze bepaling ziet in het bijzonder op degenen die in dienstbetrekking werkzaam zijn. Is de Rijnvarende zelf de exploitant van het schip (zelfstandige), dan is betrokkene verzekerd in de vestigingsstaat van diens onderneming, tenzij de vestigingsplaats niet is gelegen in een der Rijnoeverstaten (art. 11, derde lid). In dat laatste geval is de verzekeringsplicht toegewezen aan de staat waar het schip is geregistreerd, dan wel het diens thuishaven heeft. Deze laatste toewijzingsregel is dan van toepassing op iedere andere Rijnvarende die aan boord van het schip diens beroepswerkzaamheden verricht. Bijzondere toewijzingsregels zijn in het verdrag nauwelijks opgenomen.

Hij schrijft over de toewijzingsregels in het Europees Verdrag van 9 juli 1956 betreffende de sociale zekerheid van arbeiders tewerkgesteld bij het internationaal vervoer34. (hierna: het Transportverdrag):

In het verlengde van het Rijnvarendenverdrag (blijkens considerans heeft het Rijnvarendenverdrag model gestaan voor het onderhavige verdrag) is de verzekeringsplicht ingevolge het Transportverdrag primair toegewezen aan de vestigingsstaat van de onderneming; er wordt niet gesproken van de zetelstaat zoals in andere verdragen (...).

Sijstermans schrijft over de toewijzingsregels van het Rijnvarendenverdrag:35.

Hoofdregel: zetelland

De van toepassing zijnde wetgeving is die van de staat waar de zetel is gevestigd van de onderneming waartoe het schip, waarop de Rijnvarende zijn beroepsarbeid verricht, behoort. (...)

Schipper/eigenaar: zetelland, vlagland, thuishaven

Op de schipper/eigenaar is eveneens de wetgeving van toepassing van het land waar zijn onderneming haar zetel heeft. Mocht zijn onderneming geen zetel in één der betrokken staten hebben dan is de wetgeving van toepassing van het land waar de plaats van inschrijving of thuishaven van het schip is. Deze aanwijsregels voor de schipper/eigenaar gelden ook voor elke andere Rijnvarende die aan boord van het schip zijn beroepsarbeid verricht.

Hoogenbemt schrijft over exclusieve werking:36.

Naar luid van artikel 11, lid 1, is op de rijnvarende de wetgeving van slechts één Verdragsluitende Partij van toepassing. De conflictregels van het Verdrag hebben derhalve onmiskenbaar exclusieve (...) werking.

De Graaf c.s. schrijft over exclusieve werking van het Rijnvarendenverdrag:37.

Het Rijnvarendenverdrag kent in elk geval exclusieve werking; zie daartoe het eerste lid van art. 11 Rijnvarendenverdrag (...)

Kavelaars schrijft over de rangorde tussen het Rijnvarendenverdrag en Vo 1408/71:38.

In art. 7 Vo. 1408/71 is evenwel bepaald dat het Rijnvarendenverdrag steeds prevaleert boven Vo. 1408/71.

Dezelfde opvatting vinden we in de Vakstudie Nederlands Internationaal Belastingrecht39., bij Sijstermans40., bij Fijen41. en bij De Graaf c.s.42. De redactie van Vakstudie Nieuws schrijft in haar aantekening bij de uitspraak van de Rechtbank over de rangorde:

De belanghebbende valt in beginsel onder de personele en materiële werkingssfeer van de verordening (EEG) 1408/71. Art. 14, tweede lid, onderdeel a, verordening (EEG) 1408/71 wijst de wetgeving van het zetelland van de werkgever aan. Dat is in casu Luxemburg. Het Verdrag rijnvarenden gaat, volgens art. 7, tweede lid, onderdeel a, verordening (EEG) 1408/71, echter vóór op de verordening, zodat de in de verordening opgenomen aanwijsregels niet relevant zijn voor het antwoord op de vraag of de belanghebbende in Nederland premieplichtig is voor de volksverzekeringen.

In haar eerste middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het heeft geoordeeld in r.o. 6.4 dat zij voor de gehele periode als rijnvarende in de zin van het Rijnvarendenverdrag moet worden aangemerkt, terwijl het Hof in r.o. 6.4 overweegt dat het Schip "mede" in de rijnvaart wordt gebruikt. Het oordeel van het Hof is volgens belanghebbende daardoor onbegrijpelijk en dienen perioden dat het Schip in de rijnvaart wordt gebruikt te worden onderscheiden van perioden waarin dat niet het geval is.

Artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag stelt drie cumulatieve voorwaarden waaraan een werknemer moet voldoen om als rijnvarende te worden aangemerkt (zie 6.5). De eerste voorwaarde is dat de werknemer behoort tot het "varend personeel" dat "zijn beroepsarbeid aan boord van een schip" verricht. De tweede voorwaarde is dat het schip met winstoogmerk in de rijnvaart wordt gebruikt. Het schip moet dus commercieel worden geëxploiteerd.43. De derde voorwaarde is dat het schip, aan boord waarvan de beroepsarbeid wordt verricht, is voorzien van "het certificaat, bedoeld in artikel 22 van de herziene Rijnvaart-akte".

De tweede voorwaarde van het begrip rijnvarende roept de vraag op wat onder rijnvaart in de zin van het Rijnvarendenverdrag moet worden verstaan. Het Rijnvarendenverdrag zelf geeft geen definitie van het begrip rijnvaart en werpt overigens geen licht op de invulling van dat begrip. Hoewel het Rijnvarendenverdrag en de Herziene Rijnvaartakte twee afzonderlijke verdragen zijn, wordt een verband tussen beide verdragen gelegd in artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag (zie 6.5) door de eis dat het schip moet zijn voorzien van het certificaat als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaart-akte. Door dat verband kunnen naar mijn mening voor de duiding van het begrip rijnvaart in artikel 1, onderdeel m, Rijnvarendenverdrag argumenten aan de Herziene Rijnvaartakte worden ontleend. Er zijn twee verschillende opvattingen over het begrip rijnvaart verdedigbaar. De eerste opvatting legt rijnvaart uit als het varen in het stroomgebied van de Rijn. Uit de tekst van de artikelen 1, 2 en 3 Herziene Rijnvaartakte (zie 5.2, 5.3 en 5.4) kan worden afgeleid dat dit begrip rijnvaart ruim moet worden opgevat. Artikel 1, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte schrijft over de Rijn en "zijn uitmondingen". Onder "uitmondingen" worden naar maatschappelijke opvattingen verstaan alle waterwegen die het water van de hoofdrivier naar de open zee afvoeren, zoals de Nieuwe Maas en de Gelderse IJssel. Rijnvaart betreft dus niet alleen de vaart op de Rijn in conventionele zin plus de Lek en de Waal, die genoemd zijn in artikel 1, derde lid, Herziene Rijnvaartakte. De Rijn in conventionele zin houdt weliswaar op bij Gorinchem en Krimpen aan de Lek, waar eb en vloed van de zee nog merkbaar zijn en waar de Rijndelta begint,44. maar artikel 2, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte bepaalt dat vaartuigen het recht hebben om naar eigen goeddunken doorvaart te kiezen van de Rijn naar open zee en naar België. Die doorvaart in de Rijndelta, dus voorbij Gorinchem en Krimpen aan de Lek, en in de Zeeuwse wateren op weg naar België, bijvoorbeeld in het Rijn-Schelde kanaal, kan als rijnvaart worden beschouwd. Artikel 3, eerste lid, Herziene Rijnvaartakte rept van de Rijn en "zijn zijrivieren", dus ook de vaart op de zijrivieren van de Rijn, zoals de Main en de Moezel, geldt als rijnvaart. Tot zover de eerste opvatting over het begrip rijnvaart. De tweede opvatting van rijnvaart sluit aan bij de fictie in artikel 2, derde lid, Herziene Rijnvaartakte (zie 5.3). Zij beschouwt als rijnvaart elke vaart van een schip met een vlag van één van de verdragsluitende partijen en voorzien van een verklaring als bedoeld in artikel 22 van de Herziene Rijnvaart-akte. Er wordt gefingeerd dat dit schip tot de rijnvaart behoort en over feitelijk gebruik van het schip in het gebied van de Rijn zegt de fictie niets. In de tweede opvatting komt de vraag of varen op bijvoorbeeld het Noordzeekanaal nog rijnvaart is, niet aan de orde. Ten behoeve van de praktijk geniet de tweede opvatting de voorkeur vanwege het eenvoudige, formele criterium. Dan blijft een onderzoek waar zo al wordt gevaren met een schip achterwege. De tweede opvatting sluit aan bij het bekende beginsel van de vlagstaat. Mijn voorkeur gaat daarom uit naar de tweede opvatting. Het Hof heeft vastgesteld in r.o. 6.4 dat het Schip van X-Y mede gebruikt wordt in de rijnvaart, maar niet in hoeverre. Wellicht is het Schip ook gebruikt op de overige Europese binnenwateren, aldus begrijp ik de stelling van belanghebbende. Dat houdt echter naar mijn opvatting niet in dat de stuurvrouw van het Schip in zoverre geen rijnvarende was. De klacht van belanghebbende in haar eerste middel slaagt naar mijn mening niet.

In haar tweede middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het in r.o 6.5 en 6.6.1 (impliciet) overweegt dat uitsluitend X-Y de onderneming drijft waartoe het Schip behoort. Volgens belanghebbende gaat het Hof voorbij aan haar stelling dat het Schip ook behoort tot de door A gedreven onderneming. Het oordeel van het Hof is derhalve in haar opvatting onvoldoende gemotiveerd.

In artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag is de exclusieve werking van het Rijnvarendenverdrag verwoord. De exclusieve werking is in de uitspraak van de CRvB van 20 augustus 1970 (zie 9.1) bevestigd. Dit brengt mijns inziens mee dat er uiteindelijk maar één "onderneming" in de zin van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag kan zijn. Het woord "toebehoren" in artikel 11 Rijnvarendenverdrag zal niet moeten worden verbonden aan het recht van (juridische of economische) eigendom van het schip. Het gaat mijns inziens om de vraag tot wiens onderneming het schip behoort, wie het commercieel exploiteert. De exploitant van het schip, en niet de eigenaar, zal immers in de regel het feitelijke gezag over het varend personeel op de rijnvaart hebben. Het schip behoort naar mijn opvatting zelfs tot de onderneming in de zin van artikel 11 Rijnvarendenverdrag als het niet in eigendom toebehoort aan de ondernemer, maar door hem is gehuurd of geleased en commercieel wordt geëxploiteerd voor vervoer (van goederen of mensen); vgl. de omschrijving van de verzekeringsplichtige ondernemer in artikel 11, derde lid, Rijnvarendenverdrag, waar geen eis van eigendom wordt gesteld. Het Administratief Centrum huldigt dezelfde opvatting in zijn (interpretatieve maar niet-bindende45.) Besluiten nrs. 5 en 7 (zie 6.9 en 6.10). Het staat vast dat belanghebbende haar beroepsarbeid verrichtte aan boord van het Schip. In geschil is tot welke onderneming het Schip behoort. Naar mijn mening is het oordeel van het Hof dat het Schip behoort tot de onderneming van X-Y niet onbegrijpelijk en in r.o. 6.5 en 6.6.1 voldoende gemotiveerd. X-Y neemt immers als eigenaar van het Schip exploitatiebeslissingen, hij houdt het in de vaart en zorgt voor zijn bevrachting, en hij doet een en ander voor eigen rekening en risico, aldus het Hof. Daarom exploiteert hij het Schip (in de zin van Besluit nr. 5) en behoort het Schip tot zijn onderneming in de zin van artikel 11 Rijnvarendenverdrag. Belanghebbende stelt in de toelichting op haar tweede middel weliswaar dat het "aannemelijk" is dat ook A de baten en lasten die uit de exploitatie van het Schip voortvloeien, zal verantwoorden, maar uit de gedingstukken is niet op te maken dat A dat ook daadwerkelijk doet. Zo ontbreekt met name een jaarrekening van A.46. Van een verdeling van winst uit exploitatie van het Schip tussen de onderneming van X-Y en die van A (vgl. 9.9), hetgeen voor belanghebbende zou kunnen pleiten, is ook niet anderszins gebleken.

Hoewel het tweede middel mijns inziens reeds vanwege ik in 11.2.1 betoog moet falen, permitteer ik me een eigen onderzoek naar de activiteiten van A en haar mogelijke functie voor de onderneming van X-Y. De website van A47. vermeldt onder het kopje "Wie we zijn" dat zij zich richt op zowel zeevaart als binnenvaart en als doel heeft het ondersteunen van internationaal opererende scheepvaartondernemingen. Onder het kopje "Wat we doen" is te lezen dat zij een breed dienstenpakket aan bedrijven in de maritieme sector levert met scheepsmanagement als een kernactiviteit. Dit scheepsmanagement omvat transporten over water, technisch management, financieel management, crew management and safety management. Deze informatie doet het vermoeden rijzen dat de rol van A beperkt is tot het ter beschikking stellen van personeel. Er bestaat dan een wezenlijk verschil tussen de werkzaamheid van X-Y, die bestaat uit het vervrachten van goederen met behulp van het Schip, en de werkzaamheid van A die hem personeel ter beschikking stelt en het management van het Schip verzorgt. Dit vermoeden wordt versterkt door de omvang van de uitgaven van X-Y voor het inlenen van management (volgens de jaarrekening 2004: € 121.605,05 en volgens de jaarrekening 2005: € 212.396,52) en door het ontbreken in die jaarrekeningen van de vermelding van een winstdeling tussen X-Y en A. Het is al met al niet aannemelijk dat het exploitatieresultaat van het Schip mede behoort tot de onderneming van A. Hieraan doet niet af dat A door haar dienstverlening aan het Schip verdient (vgl. 9.4).

Volgens Besluit nr. 5 gaat het in artikel 11 Rijnvarendenverdrag om de onderneming die het schip "exploiteert". Het Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal definieert - met betrekking tot een bezit - het werkwoord exploiteren als het 'gebruiken om er voordeel uit te trekken'. Besluit nr. 5 heeft door het woord 'exploiteert' onduidelijkheid geschapen. Deze onduidelijkheid lijkt de aanleiding te zijn geweest voor een praktijk van gebruik door binnenvaartschippers van personeel dat ter beschikking werd gesteld door een onderneming gevestigd in Luxemburg (waar de premielast laag is). Dit fenomeen staat bekend als het "uitvlaggen" van personeel.48. De bevoegde autoriteiten van de andere verdragsluitende partijen hebben blijkbaar enige tijd geaccepteerd dat zelfs de onderneming die slechts rijnvarend personeel ter beschikking stelt, werd aangemerkt als de onderneming in de zin van Besluit nr. 5, totdat zij door tussenkomst van het Administratief Centrum hebben gereageerd op de praktijk van het uitvlaggen met het nemen van Besluit nr. 7. Blijkens dat Besluit kan een schip weliswaar door meer dan één onderneming worden geëxploiteerd, zie Punt 1, tweede volzin, Besluit nr. 7, maar die mogelijkheid kan een uitzendonderneming niet baten. Immers zij exploiteert niet "daadwerkelijk" een schip, zoals Punt 1, tweede volzin, Besluit nr. 7 eist, door enkel het management ervan voor haar rekening te nemen. Daadwerkelijk exploiteren betekent het nemen van ondernemingsbeslissingen en het delen in de resultaten van de onderneming.

Mijn slotsom hier luidt dat het oordeel van het Hof in r.o. 6.5 en 6.6.1 niet onbegrijpelijk is en overigens voldoende is gemotiveerd, en dat verandert niet in het geval dat Besluit nr. 7 tevens in het jaar 2005 gelding zou hebben gehad. De klacht van het tweede middel kan niet tot cassatie leiden.

In het derde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het voor de vraag welk sociaalzekerheidsrecht van toepassing is, bepalend acht of X-Y in Nederland woont, vervolgens oordeelt dat X-Y in Nederland woont en aan dat oordeel in r.o. 6.6.3 de conclusie verbindt dat de zetel van de onderneming zich in Nederland bevindt. Voorts klaagt belanghebbende dat het oordeel van het Hof dat X-Y in Nederland woont onvoldoende onderbouwd is.

Moet het begrip "zetel van de onderneming" in artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag formeel of materieel worden geduid? Welke factoren bepalen waar de zetel van de onderneming is gevestigd? De definities van "woonplaats" en "verblijfplaats" in artikel 1, onderdeel i respectievelijk onderdeel j, Rijnvarendenverdrag indiceren dat de feitelijke, materiële situatie (ook) bepalend is voor de uitleg van het begrip "zetel van de onderneming" in artikel 11 Rijnvarendenverdrag. Hetzelfde geldt voor het woordgebruik in de tweede volzin van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag waar sprake is van de "zetel op het grondgebied van een Verdragsluitende Partij". Ingevolge de tweede volzin is bij afwezigheid van een zetel op het grondgebied van een verdragsluitende partij de plaats van het filiaal van de onderneming bepalend voor de vraag welke sociale verzekering van toepassing is. Als zetel van de onderneming een formele inhoud zou hebben gehad, zou subsidiair ongetwijfeld de vestigingsplaats van de onderneming aan de orde zijn gekomen en niet de plaats van het filiaal. Kennelijk zijn zetel en vestigingsplaats in het Rijnvarendenverdrag synoniemen. Ook het Transportverdrag, dat is gemodelleerd naar het Rijnvarendenverdrag, gaat niet uit van de formele zetel, maar van de vestigingsplaats van onderneming (zie 10.1).49. Het zetelbegrip van artikel 11, tweede lid, Rijnvarendenverdrag moet naar mijn mening materieel worden ingevuld en ziet op de vestigingsplaats van de onderneming.

De onderneming waartoe het Schip behoort wordt niet door een rechtspersoon gedreven en dus kan de "zetel van de onderneming" zeer wel samenvallen met de woonplaats van ondernemer X-Y. De Verklaring van 7 september 2004 vermeldt ook in de rubriek "Woon- of verblijfplaats, of zetel van de onderneming" het adres van het gezin X-Y in Z. Belanghebbende stelt dat de woonplaats van X-Y met ingang van 1 januari 2005 is gewijzigd in Q, Duitsland. Ter onderbouwing van die stelling heeft zij aan de Rechtbank een kopie overgelegd van de inschrijving van X-Y in het inwonersregister van de gemeente Q en een afschrift van deze woonplaatsmutatie in het binnenscheepvaartregister van T50. (zie 1.3). Zij klaagt in het derde middel dat het Hof geen woorden aan deze gedingstukken heeft besteed. De klacht faalt, omdat het Hof niet op alle ingebrachte bewijsmiddelen afzonderlijk behoeft in te gaan. Het oordeel van het Hof in r.o. 6.6.2 dat X-Y in 2005 met zijn gezin in Z woont en dat hij de inschrijving in het inwonersregister van Q slechts gebruikte om het Schip in Duitsland te kunnen registreren, is feitelijk van aard en vind ik niet onbegrijpelijk. Anders dan het Besluit nr. 5, in punt 4, voorschrijft, heeft het Hof blijkens r.o. 6.6.2 de enkele gegevens vermeld op de Verklaring van 7 september 2004 niet maatgevend geacht voor de vestigingsplaats van de onderneming. Dat lijkt mij juist. De Verklaring van 7 september 200451. is niet afkomstig van autoriteiten die bevoegd zijn op het vlak van de sociale zekerheid en zij geeft voorts slechts de situatie aan op het moment van afgifte van de verklaring en zegt niets over de vraag wie exploitant is van het Schip in 2005. Het feit dat de Duitse autoriteiten door het verstrekken van de Rheinschiffahrt-Zugehörigkeitsurkunde kennelijk van mening zijn dat het Schip een "reële band" met Duitsland heeft als bedoeld in het Protocol van Ondertekening (zie 5.6) in verbinding met het Toepassingsreglement (zie 7.6), zegt weinig over de vraag waar X-Y woont en waar zich de zetel van de onderneming bevindt.

Dan blijft over de klacht van belanghebbende dat het Hof eraan voorbijgaat dat de woonplaats van X-Y niet (noodzakelijk) tevens de vestigingsplaats van zijn onderneming is. Het ligt weliswaar in de rede dat de vestigingsplaats van een onderneming, die wordt gedreven in de vorm van een eenmanszaak, samenvalt met de woonplaats van de ondernemer, maar dat behoeft niet het geval te zijn. De Inspecteur moet bewijzen dat de vestigingsplaats in Nederland is gelegen (vgl. 9.7). Duitsland zou het land kunnen zijn waar de vestigingsplaats van de onderneming van X-Y is gelegen. Immers, die verdragsluitende partij heeft de Verklaring afgegeven, en dat vereist dat het schip een "reële band" met die staat heeft (zie 5.6). Artikel 3, eerste lid, Toepassingsreglement (zie 7.6) geeft geen uitsluitsel over wat de vereiste "reële band" tussen een schip en een staat voorstelt. Wellicht heeft het Schip in de ogen van de Duitse autoriteiten zijn thuishaven in Duitsland. Belanghebbende noch de Staatssecretaris spreekt over de thuishaven van het Schip. Partijen vermelden evenmin waar de belangrijkste ondernemersbeslissingen door X-Y worden genomen.52. Wel staat vast dat het Schip in Duitsland is ingeschreven en X-Y ook. Vermoedelijk heeft X-Y een aanslag in de inkomstenbelasting van de Duitse fiscus ontvangen, want hij is onderwerp van een onderling overlegprocedure tussen de Nederlandse en Duitse fiscale autoriteiten.53. Een en ander brengt niet zonder meer mee dat de onderneming voor toepassing van het Rijnvarendenverdrag in Q is gevestigd. Hoe dan ook, het oordeel van het Hof in r.o. 6.6.3 (ik parafraseer) dat de vestigingsplaats van de onderneming zich in Nederland bevindt, gelet op de woonplaats van X-Y, is niet voldoende onderbouwd. Het derde middel treft doel; het verwijzingshof moet onderzoeken waar in 2005 de vestigingsplaats van de onderneming van X-Y was gelegen.

In het vierde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 6a AOW schendt doordat het in r.o. 6.7 heeft overwogen dat de Rechtbank terecht oordeelde dat belanghebbende ingevolge artikel 6, eerste lid, AOW in Nederland is verzekerd.

Artikel 6a AOW is ter reparatie van HR BNB 1997/31054. in het leven geroepen. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat waar naar nationaal recht geen mogelijkheid is om premie volksverzekeringen te heffen, deze heffing niet alsnog kan voortvloeien uit regels van internationaal of supranationaal recht. Artikel 6a, aanhef en onderdeel a, AOW brengt mee dat indien de verzekering van een persoon in Nederland voortvloeit uit internationaal of supranationaal recht, dit voor hem tot premieplicht leidt.

Belanghebbende merkt in de toelichting op het vierde middel op dat r.o. 6.4 en 6.7 van de Hofuitspraak tegenstrijdig zijn. Immers, in r.o. 6.4 oordeelt het Hof dat haar verzekeringspositie op voet van het Rijnvarendenverdrag moet worden beoordeeld en dit sluit gezien de verhouding tussen de artikelen 6 en 6a AOW uit dat artikel 6 AOW van toepassing is, aldus belanghebbende. Het Hof heeft zijn oordeel dat artikel 6 AOW van toepassing is niet omstandig omkleed. Wellicht had het Hof duidelijkheidshalve moeten toevoegen dat artikel 6a AOW slechts van toepassing is als een afwijking van artikel 6 AOW "nodig" is. Omdat het Rijnvarendenverdrag volgens het Hof de sociale verzekering toewijst aan Nederland en belanghebbende als ingezetene reeds ingevolge het nationale recht op grond van artikel 6 AOW als verzekerde van Nederland geldt, wordt niet toegekomen aan artikel 6a AOW. Een afwijking van artikel 6 AOW op grond van artikel 6a, onderdeel a, AOW zou pas "nodig" zijn als belanghebbende ingezetene van bijvoorbeeld België was geweest. Uit de toelichting op het vierde middel en punt 45 van de conclusie van repliek maak ik op dat belanghebbende zich op het standpunt stelt dat artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW op haar van toepassing is en dat zij dus niet in Nederland is verzekerd. Voor toepasselijkheid van artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW is vereist dat belanghebbende als rijnvarende heeft te gelden (zie 11.1.2) en dat de onderneming van X-Y niet in Nederland is gevestigd (zie 11.3.3).

Het vierde middel slaagt naar mijn mening slechts dan indien vast komt te staan dat artikel 6a, aanhef en onderdeel b, AOW van toepassing is. Daartoe moet vast komen te staan dat de onderneming van X-Y niet in Nederland is gevestigd. Het vierde middel is zo bezien accessoir aan het derde middel en komt dus geen zelfstandige betekenis toe.

In het vijfde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag schendt doordat het heeft geoordeeld in r.o. 6.9 tot en met 6.12 dat de Inspecteur bij de beoordeling van de premieplicht niet aan de verklaringen op een E 106-formulier gebonden kan worden geacht.

Breed gedragen wordt de opvatting in de literatuur (zie 10.3) dat het Rijnvarendenverdrag voorrang geniet boven Vo 1408/71 en dat de verzekeringsplicht van rijnvarenden exclusief op grond van het Rijnvarendenverdrag moet worden vastgesteld. Met name de zinsnede "onder voorbehoud" in artikel 6 Vo 1408/71 pleit voor deze voorrangsregel. Ik volg deze opvatting. Dit brengt mee dat geen waarde kan worden gehecht aan een E 106-verklaring. Zij is afgegeven op grond van de niet van toepassing zijnde Vo 1408/71 en mist daardoor gelding. Belanghebbende haalt het arrest Fitzwilliam Executive Search van het HvJ EG aan (zie 9.2), maar dit baat haar niet (zie ook 9.6). Ook het arrest Herbosch Kiere van het HvJ EG kan belanghebbende niet baten (zie 9.2). In beide arresten was het Rijnvarendenverdrag namelijk niet van toepassing waardoor de toepasselijkheid van Vo 1408/71 niet werd verdrongen. De arresten leren weliswaar dat de E 101-verklaring niet inhoudelijk getoetst mag worden door de rechter in het land waar de gedetacheerde werknemer werkt, maar het HvJ EG heeft niet beslist dat deze rechter niet mag oordelen over de (andere) vraag of de E 101-verklaring van toepassing is bij het verrichten van werkzaamheden. Belanghebbende verricht nu als rijnvarende werkzaamheden, en dan mist de (beweerdelijk afgegeven) E 106-verklaring toepassing, ook al zal die verklaring in andere arbeidsverhoudingen van haar wel van kracht zijn. Het vijfde middel treft geen doel.

In het zesde middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag en het gelijkheidsbeginsel schendt doordat het in r.o. 6.15 heeft geoordeeld dat de Rechtbank ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel op goede gronden een juiste beslissing heeft gegeven. Het Hof oordeelt daardoor ten onrechte dat uitvoering van artikel 13 Rijnvarendenverdrag in Nederland is voorbehouden aan de SVB en niet mede aan verweerder. Belanghebbende stelt in haar toelichting op het zesde middel dat zowel de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid als de Minister van Financiën samen zijn aan te merken als bevoegde autoriteit om op basis van artikel 13 Rijnvarendenverdrag een zogeheten regularisatieoverleg met de bevoegde autoriteit van Luxemburg te voeren.

Nederland heeft bij Administratieve Schikking als bevoegde autoriteiten in de zin van artikel 1, onderdeel e, Rijnvarendenverdrag aangewezen de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (zie 6.12). Zij zijn in Nederland ook politiek verantwoordelijk voor de regeling en uitvoering van volksverzekeringswetten. De SVB is belast met de uitvoering van de AOW en de Anw55. en ressorteert onder de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. De uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) was - in 2005 - in handen gesteld van de door College zorgverzekeringen toegelaten ziektekostenverzekeraars en ziekenfondsen56.; dat College ressorteert onder de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. De uitvoering van (één of meer van) de volksverzekeringswetten is niet mede aan de belastingdienst opgedragen; zijn taak blijft beperkt tot het heffen en innen van de premie volksverzekeringen. Dat de belastingdienst in voorkomende gevallen aan de SVB verzoekt een regularisatieoverleg met de bevoegde autoriteit van Luxemburg te starten, zoals belanghebbende in haar toelichting op het zesde middel voorts aandraagt, doet niet af aan het feit dat noch de Minister van Financiën noch de belastingsdienst een bevoegde autoriteit in de zin van artikel 1, onderdeel e, Rijnvarendenverdrag is. De rechtskracht van de Administratieve Schikking verschilt van die van de Besluiten van het Administratief Centrum. De Administratieve Schikking heeft de status van een verdrag. Daarmee heeft de regering het Koninkrijk der Nederlanden tegenover de andere verdragsluitende partijen gebonden. Individuele burgers en rechtspersonen zijn aan de Administratieve Schikking gebonden indien en voor zover de bepalingen naar haar aard "een ieder kunnen verbinden" (artikel 93 Grondwet).

Belanghebbende wijst op collega-rijnvarenden die volgens haar in gelijke omstandigheden verkeren en in overleg tussen de SVB en Luxemburgse autoriteiten zijn onderworpen aan het sociale verzekeringsrecht van Luxemburg.57. Deze vergelijking helpt haar echter niet. Het gelijkheidsbeginsel gebiedt de Inspecteur niet om een ongelijkheid tussen rechtens mogelijk gelijke gevallen die door het handelen van de SVB is ontstaan, weg te nemen. Voor de Inspecteur zijn er immers geen gelijke gevallen. Belanghebbende klaagt eigenlijk over de ongelijke behandeling door de SVB en dient zich daarom tot de SVB te wenden met het verzoek in contact te treden met de bevoegde autoriteit van Luxemburg. Haar beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt daarom naar mijn mening.

Als de SVB heeft vastgesteld dat een persoon niet verzekerd is voor de volksverzekeringen, dus een vrijstellingsverklaring aan hem heeft afgegeven, moet de belastingdienst uiteraard afzien van het heffen van premie volksverzekeringen. In het geval dat belanghebbende - naar achteraf blijkt - ten onrechte als premieplichtige door de belastingdienst is aangemerkt en de SVB deze vergissing rechtzet door alsnog te beslissen dat zij niet in Nederland is verzekerd voor de volksverzekeringen, dan heeft belanghebbende in beginsel recht op restitutie van de geheven premie. De belastingdienst zal wellicht ambtshalve teruggaaf verlenen. Belanghebbende kan ook naar analogie van HR BNB 2009/312 (zie 9.5) aan de rechter verzoeken om zijn beslissing te herzien ingevolge artikel 8:88 Awb. Als de geheven premie (met een heffingsrentevergoeding) terugvloeit naar het vermogen van belanghebbende lijkt me het verlies dat zij lijdt beperkt tot een liquiditeitsnadeel.

In het zevende middel klaagt belanghebbende dat het Hof artikel 10 EG-Verdrag en artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag schendt doordat het niet heeft geoordeeld dat de heffing van premie volksverzekeringen in strijd is met het verdragsrechtelijk beginsel dat niet dubbel mag worden geheven. Belanghebbende haalt ter substantiëring van haar klacht in de toelichting delen van Vo 1408/71 en van het arrest Fitzwilliam Executive Search (zie 9.2) aan.

Zoals in onderdeel 11.5.1 betoogd, is Vo 1408/71 in casu niet van toepassing waardoor genoemd arrest relevantie mist. Daarnaast geldt dat artikel 11, eerste lid, Rijnvarendenverdrag niet bepaalt dat een rijnvarende niet in land A verzekerd is, als de bevoegde autoriteiten van land B haar reeds als verzekerde hebben aangemerkt. Land B kan haar ten onrechte als verzekerde hebben aangemerkt. Belanghebbende lijkt voorts van mening58. dat de omstandigheid dat zij premies heeft betaald voor de Luxemburgse sociale verzekeringen, verhindert dat zij in Nederland verzekerd is en premie volksverzekeringen verschuldigd is. Dit is onjuist. De enkele betaling van premies voor de sociale verzekeringen in land A betekent uiteraard niet dat ook exclusieve verzekeringsplicht in land A ontstaat. Het is juist andersom. De exclusieve verzekeringsplicht in land A houdt in dat premies betaald in land B zonder rechtsgrond zijn betaald en in beginsel behoren te worden gerestitueerd.

Mijn conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard. Verwijzing moet volgen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal