HR, 03-01-2012, nr. 10/02976

Het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft bij arrest van 21 april 2010 de verdachte ter zake van ‘In het bezit zijn van een reisdocument waarvan hij weet dat het vervalst is’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren.

Namens de verdachte is cassatie ingesteld. C.M.H. van Vliet, advocaat te 's‑Gravenhage, heeft een schriftuur ingezonden, houdende drie middelen van cassatie.

Het eerste middel klaagt over de maatstaf die het hof heeft aangelegd bij de beoordeling van een verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. De verdachte beriep zich daartoe op artikel 31, eerste lid van het van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen van 28 juli 1951 (het Vluchtelingenverdrag), Trb. 1951, 131 en 1954, 88.

Het hof heeft in het bestreden arrest onder meer het volgende overwogen over de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie:

Voorafgaande aan de zaak die leidde tot HR 8 maart 2011, LJN BO2915, NJ 2011/242 m.nt. Schalken, heeft mijn ambtgenoot Machielse met kracht van argumenten betoogd dat het niet strookt met de uitgangspunten van het Vluchtelingenverdrag als een vreemdeling, die ervan wordt beschuldigd vervalste documenten in zijn bezit te hebben of te hebben aangewend in het kader van zijn vlucht, artikel 31 van dat verdrag slechts zou kunnen inroepen als vast zou staan dat hij aan alle voorwaarden voor de erkenning als vluchteling voldoet. Alleen wanneer de strafrechter onverwijld en zonder nader onderzoek tot de overtuiging komt dat er geen sprake van kan zijn dat de vreemdeling met recht claimt vluchteling te zijn is het openbaar ministerie in de strafvervolging ontvankelijk, aldus Machielse. De Hoge Raad heeft vervolgens overwogen:

Niet onjuist is dus (in die zaak) de opvatting van het Amsterdamse gerechtshof dat het openbaar ministerie niet in een strafvervolging kan worden ontvangen indien (onder de vastgestelde omstandigheden) niet evident is dat de verdachte niet de bescherming geniet van artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag en de statusdeterminatie niet is afgewacht. De vele negaties in deze volzin maken hem lastig leesbaar. Ik leid er het volgende uit af. Op straffe van niet ontvankelijkheid in de vervolging van een persoon die het vluchtelingenschap claimt zal het openbaar ministerie in beginsel de statusdeterminatie moeten afwachten en alleen tot vervolging wegens ‘illegal entry or presence’ mogen overgaan indien evident is dat deze persoon niet de bescherming van artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag toekomt.

In de thans voorliggende zaak heeft het hof uitdrukkelijk gekozen voor een andere lijn, die m.i. onverenigbaar is met de (nadien gewezen) jurisprudentie van de Hoge Raad. Het eerste middel slaagt dus.

Ter inleiding op de bespreking van het tweede en derde middel het volgende.

Artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag verbiedt lidstaten de toepassing van strafsancties wegens onrechtmatige binnenkomst of onrechtmatig verblijf op de vluchteling

In HR 24 mei 2011, LJN BO1587, NJ 2011/260, heeft de Hoge Raad in vervolg op de onder 3.3 genoemde uitspraak van HR 8 maart 2011 het volgende overwogen over de hiervoor als 1 genummerde conditie:

Het begrip ‘rechtstreeks komend’ (‘coming directly’) als bedoeld in artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag bestrijkt derhalve niet alleen de vluchteling die zonder enig oponthoud en — in letterlijke zin — rechtstreeks afkomstig is van een grondgebied waar zijn leven of vrijheid werd bedreigd (het land van herkomst). De bescherming van artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag kan ook ten deel vallen aan de vluchteling die niet — in letterlijke zin — rechtstreeks afkomstig is van het hiervoor bedoelde grondgebied, maar

Met andere woorden, de vluchteling die zich beroept op artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag mag — in de eerste plaats — niet worden tegengeworpen dat hij afkomstig is van een ander land dan zijn land van herkomst, indien hem in dat andere land geen effectieve bescherming als voorzien in het Vluchtelingenverdrag werd geboden. In dat geval kon immers niet van hem worden gevergd dat hij zich bekend maakte als asielzoeker, aangezien hij daarmee een voor zijn leven of veiligheid onverantwoord risico zou lopen, bijvoorbeeld het gevaar van refoulement.

Voor een vruchtbaar beroep op artikel 31, eerste lid Vluchtelingenverdrag is — in de tweede plaats — evenmin vereist dat de vluchteling zonder enige onderbreking en zonder te reizen door een land waarin hij ook de bescherming van de autoriteiten zou kunnen inroepen, naar het land reist waar hij asiel aanvraagt.4.

De bescherming van deze verdragsbepaling komt hem echter niet toe indien hij (alvorens aan te komen in het land waarin hij asiel heeft aangevraagd) anders dan op doorreis heeft verbleven in een veilig derde land, waar hij (dus) in de gelegenheid is geweest om asiel aan te vragen.

Naar mijn inzicht betreft de hier beschreven verruiming van het begrip ‘coming directly’ uit artikel 31, eerste lid van het Vluchtelingenverdrag een tweetal te onderscheiden, alternatieve rubrieken. Het zou dus onjuist zijn om de eis dat de vluchteling slechts korte tijd heeft verbleven in een veilig derde land dat moet worden beschouwd als transitland, onverkort toe te passen op de duur en de aard van het verblijf in een niet-veilig derde land. Het zijn juist de aldaar heersende omstandigheden die in de weg kunnen staan aan een zodanig verblijf dat het kan worden aangemerkt als slechts een kortdurende tussenstop. Steun voor deze opvatting vind ik in de literatuur waarnaar ik al heb verwezen, onder andere bij Kate Jastram en Marilyn Achiron:

Ook de door Uw Raad geciteerde UNHCR-Revised Guidelines van februari 19995. (zie hiervoor onder 4.2) maken dit onderscheid m.i. expliciet.

In overeenstemming met het voorgaande heeft de verdediging in feitelijke aanleg twee stellingen betrokken:

Het hof heeft in het bestreden arrest deze twee stellingen besproken en successievelijk verworpen. Het derde middel klaagt over 's hofs verwerping van de tweede stelling. Het tweede middel betreft de eerste stelling.

Het tweede middel komt op tegen 's hofs oordeel dat de verdachte niet binnen het beschermingsbereik van artikel 31 Vluchtelingenverdrag valt, aangezien verdachtes verblijf in Griekenland geen doorreis betrof. In het bijzonder klaagt het middel naar ik begrijp over 's hofs overwegingen (blz. 7) dat reeds de duur van het verblijf in Griekenland erop wijst dat hij in zijn land van herkomst niet de intentie had naar Nederland te reizen en dus in Griekenland heeft verbleven, en dat niet uit objectieve feiten en/of omstandigheden is gebleken dat de verdachte die intentie in het land van herkomst wel had.

Het hof heeft voor de uitleg van het begrip ‘rechtstreeks komend’ verwezen naar het Nederlandse vreemdelingenrecht, zoals vervat in de Vreemdelingenwet 2000 en de Vreemdelingencirculaire 2000 (C). Daarbij past m.i. een waarschuwing. Ofschoon ik in beginsel wil aannemen dat de Nederlandse regelgeving beantwoordt aan de verplichtingen die Nederland met het Vluchtelingenverdrag is aangegaan en de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) in elk geval zonder meer getuigt van deze intentie, kan dit uitgangspunt niet gelden als onweerlegbaar rechtsvermoeden. Het Vluchtelingenverdrag heeft als bron van volkenrecht een hogere rang dan de nationale regelgeving. Asielzoekers kunnen zich beroepen op bepalingen van dit verdrag voor zover die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, en de verdachte doet dat in casu ook. Op de feitenrechter rust dan de plicht om zich er zelfstandig van te vergewissen dat de door hem aangelegde toets beantwoordt aan de maatstaven van het Vluchtelingenverdrag.

In het bijzonder bij de vraag op wie het bewijsrisico van bepaalde stellingen rust kunnen discrepanties ontstaan tussen enerzijds het internationaal humanitair recht dat gestalte heeft gekregen in (onder meer) het Vluchtelingenverdrag en anderzijds de relevante nationale regelgeving. Ik wil dat illustreren met een schets van de Nederlandse regelgeving waarnaar het hof heeft verwezen.

Artikel 29 van de Vreemdelingenwet 2000 luidt voor zover relevant als volgt:

Artikel 31 van de Vreemdelingwet 2000 luidt voor zover relevant:

Artikel 3.106a, tweede en derde lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 luiden als volgt:

Van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) luidt hoofdstuk 4, § 3.8.2 als volgt:

Over de feiten heeft het hof onder meer vastgesteld:

Het hof heeft de verdachte expliciet aangemerkt als vluchteling in de zin van het vluchtelingenverdrag, ‘gelet op de thans nog aanhangig zijnde asielprocedure’. Na een samenvatting van de regelgeving, die het hof tot ‘uitgangspunt bij zijn beoordeling van de onderhavige zaak’ heeft genomen, overweegt het hof:

Tot zover citeer ik de bestreden uitspraak. De Nederlandse vreemdelingenwetgeving en -regelgeving volgen onmiskenbaar het stramien dat m.i. voortvloeit uit het VN-Vluchtelingenverdrag. 's Hofs oordeel, waarin de Nederlandse regelgeving tot uitgangspunt is genomen, getuigt in zoverre dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting.

Meer aarzeling bekruipt mij bij de begrijpelijkheid van 's hofs vaststelling dat de verdachte anders dan op doorreis heeft verbleven in Griekenland. De in de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) geformuleerde stelregels, ofschoon slechts geformuleerd als uitgangspunten waarvan afwijking mogelijk is, kunnen rigide uitpakken waar het betreft de kwalificaties die aan de vastgestelde feiten kunnen worden verbonden. Naar mijn mening wordt dat geïllustreerd door 's hofs overwegingen.

Het UNHCR-Handbook on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status under the 1951 Convention and the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees7. vraagt aandacht voor de bewijsproblematiek waarvoor de vluchteling zich gesteld kan zien:

Mijn ambtgenoot Machielse merkt in zijn conclusie voor HR 8 maart 2011, LJN BO2915, terecht op dat het UNHCR-Handbook geen verplichtingen voor lidstaten formuleert. Hierin zijn zwaarwegende aanbevelingen uit gezaghebbende bron vervat. Zij hebben dus wel betekenis voor de uitleg van de verdragsbepalingen. Zo ook de hiervoor aangehaalde passage. Aangezien verdragen te goeder trouw en overeenkomstig de strekking ervan moeten worden uitgelegd, strookt het m.i. niet met de uitgangspunten van het Vluchtelingenverdrag als het bewijsrisico in hoge mate wordt gelegd bij de vluchteling. Zoals hiervoor al aangehaald heeft de Hoge Raad, naar ik begrijp in het licht van soortgelijke overwegingen, geoordeeld dat de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in het geding is indien een asielzoeker wordt vervolgd voor onrechtmatige binnenkomst in Nederland terwijl niet evident is dat hij niet de bescherming geniet van artikel 31 Vluchtelingenverdrag.

Tegen deze achtergrond acht ik 's hofs motivering niet zonder meer begrijpelijk. Uit het enkele feit dat de verdachte twee maanden en tien dagen in Griekenland heeft verbleven, en uit de enkele afwezigheid van ‘objectieve omstandigheden’ die in een andere richting wijzen, vloeit niet zonder meer voort dat de verdachte — evident — anders dan op doorreis in Griekenland heeft verbleven. Juist het bemachtigen van een vals — Nederlands — paspoort duidt op een intentie om naar Nederland te reizen die eerder moet zijn ontloken dan gedurende het laatste gedeelte van zijn verblijf aldaar. Met het vervaardigen en verkrijgen van zo'n paspoort is, naar ik aanneem, langere tijd gemoeid.

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval is naar mijn mening bovendien van doorreis niet uitsluitend sprake als de vluchteling reeds voor aanvang van zijn vlucht heeft besloten in welk land hij uiteindelijk asiel wil aanvragen. Het gaat hier niet om een vakantie waarvan de (eind)bestemming in alle rust met een reisgids in de hand wordt bepaald. Wellicht zag de vluchteling zich gedwongen om hals over kop te vertrekken. Het komt mij voor als overspannen eis om van de vluchteling te verlangen dat hij met behulp van ‘objectieve omstandigheden’ (overgelegde documenten) aantoont dat hij van meet af aan de intentie had om in Nederland asiel aan te vragen.

Voor zover 's hofs oordeel stoelt op de overweging dat de verdachte niet eerder dan in een veilig derde land een vals paspoort heeft aangeschaft, verwijs ik naar de bespreking van het derde middel.

Het tweede middel slaagt m.i.

Het derde middel klaagt over 's hofs oordeel dat Griekenland moet worden aangemerkt als een veilig land.

Wederom schets ik de regelgeving waarnaar het hof heeft verwezen. De Vreemdelingenwet 2000 is in 5.3 al aangehaald.

Artikel 3.106a, eerste lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 luidt als volgt:

Van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) luidt hoofdstuk 4, § 3.8.1 als volgt:

Het hof heeft in het bestreden arrest de volgende overwegingen gewijd aan de vraag of Griekenland al dan niet als veilig land kan worden aangemerkt:

In navolging van de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) neemt het hof ten aanzien van Griekenland — m.i. terecht — een presumptie van veiligheid in acht. Die presumptie is een uitvloeisel van het interstatelijke vertrouwensbeginsel. Griekenland is immers partij bij — kort gezegd — het Vluchtelingenverdrag, het EVRM en het VN anti-folterverdrag8. en van verdragspartijen mag worden aangenomen dat zij gevolg geven aan hun verdragsverplichtingen en een toereikend beschermingsniveau in stand houden, met inbegrip van non-refoulement. Hetgeen van ‘veilige’ staten wordt verlangd is naar mijn inzicht goed verwoord in artikel 3.106a, eerste lid van het Vreemdelingenbesluit 2000.

Uitgaan van de presumptie dat partijen hun verdragsverplichtingen respecteren is dus juist. Niettemin wordt in de Vreemdelingencirculaire 2000 (C) gewezen op de mogelijkheid van uitzonderingen op deze regel. Uit feiten van algemene bekendheid kan blijken dat een staat die partij is bij één of meer van de genoemde verdragen zijn verdragsverplichtingen niet naleeft. In dat geval kan de presumptie van veiligheid niet onverkort worden gehandhaafd.

Het hof heeft onderzocht of Griekenland moet worden gerekend tot een uitzonderingscategorie van verdragspartijen waarvoor de presumptie van veiligheid niet opgaat. Het hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en ter onderbouwing van zijn oordeel — enkel — verwezen naar uitspraken van de Raad van State, waarin is bepaald dat de staatssecretaris zich, in het licht van de specifieke omstandigheden van het geval, terecht op het standpunt heeft gesteld dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat Griekenland zijn internationale verplichtingen niet nakomt. Het hof zag in de onderhavige zaak geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.

Overwoog de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State nog bij uitspraak van 9 april 2010:

Inmiddels is een kentering opgetreden. Begin dit jaar heeft de Grote Kamer van het EHRM een schending door Griekenland vastgesteld van — onder meer — artikel 13, in verband met artikel 3 van het EVRM, wegens structurele tekortkomingen in de asielprocedure.10. De zaak betreft een asielzoeker die door België is overgedragen aan Griekenland in het kader van de ‘Dublin II’-verordening.11. Het EHRM oordeelt dat een Dublin-overdracht aan Griekenland — gemeten naar de maatstaven van het EVRM — onder de huidige omstandigheden niet aanvaardbaar is. Het oordeel houdt verband met de slechte detentie- en leefomstandigheden voor asielzoekers in Griekenland en met de kwaliteit van de Griekse asielprocedure. Een asielprocedure dient volgens het EHRM effectieve waarborgen te bieden tegen willekeurige directe of indirecte terugzending. Zij dient te voorzien in een nauwkeurig onderzoek van de claims van de vluchteling, in de mogelijkheid van schorsende werking van rechtswege en in een snelle respons. De asielprocedure in Griekenland vertoont ernstige gebreken in de toegankelijkheid en de communicatie, vertolking, de opleiding van ambtenaren en de rechtsbijstand, aldus het EHRM. Vrijwel alle beslissingen worden afgedaan met een afwijzing van het asielverzoek, vergezeld van een weinigzeggende standaardmotivering. De procedures duren buitensporig lang.

De kritische overwegingen van het EHRM zijn vervat in algemene en ongewoon scherpe bewoordingen. Zij zijn dan ook niet zonder betekenis voor de Nederlandse asielpraktijk. De Minister voor immigratie en asiel heeft al bij brief van 10 februari 2011 aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal toegezegd dat een groep van ongeveer 1950 asielzoekers, die in Nederland verblijft en ten aanzien van wie eerder is vastgesteld dat volgens de criteria van de ‘Dublin II’-verordening Griekenland verantwoordelijk is, zal worden opgenomen in de Nederlandse asielprocedure voor de inhoudelijke behandeling van het asielverzoek.12.

Uiteraard heeft het hof bij het wijzen van het bestreden arrest geen kennis kunnen dragen van deze nadien gewezen uitspraak van het EHRM. Hoewel het achteraf altijd makkelijk praten is, kan deze uitspraak niet als een volslagen verrassing zijn gekomen. Op politiek niveau leven al langer zorgen over de matige staat van de asielprocedure in Griekenland.13. Dit heeft ertoe geleid dat Nederland volgens een actieplan handenspandiensten heeft verleend aan Griekenland, doch dat zulks (begin 2011) ‘nog steeds niet voldoende’ was.14. In zijn rapport ‘Observations on Greece as country of asylum’ van december 200915. concludeerde de UNHCR reeds:

Daarvan is de UNHCR bij mijn weten nog niet teruggekomen.16. Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 7 april 2010 heeft de raadsvrouw het hof voorts uitdrukkelijk gewezen op een rapport van Amnesty International en op de ‘interim measures’ van de President van het EHRM.

De vraag rijst of de grote zorgen die bestaan omtrent de terugzending van asielzoekers naar Griekenland binnen het bestek van ‘Dublin II’ betekenis heeft voor de kwestie van Griekenland als ‘veilig’ land van verblijf. Het komt mij voor van wel. Het EHRM oordeelt dat Griekenland structureel is tekortgeschoten in de naleving van (voor de beoordeling van de voorliggende zaak relevante) verdragsverplichtingen. Kortom, het EHRM vertrouwt Griekenland op dit punt niet. Zou de vluchteling die dat land (al dan niet op doorreis) aandoet die asielprocedure dan wel moeten vertrouwen?

Het is niet aan de cassatierechter om vast te stellen of Griekenland al dan niet kwalificeert als een ‘veilig’ derde land. In cassatie kan enkel worden beoordeeld in hoeverre 's hofs overwegingen op dit punt begrijpelijk mogen heten, mede in het licht van hetgeen is aangevoerd. Ik meen dat 's hofs oordeel dat Griekenland als veilig derde land moet worden aangemerkt niet zonder meer begrijpelijk is. De omstandigheden die het EHRM op basis van uiteenlopende bronnen omtrent de Griekse asielprocedure heeft vastgesteld hebben onder meer betrekking op de periode waarin de verdachte in Griekenland heeft verbleven (rond de jaarwisseling 2008/2009). Het oordeel van het EHRM is in dit verband wellicht niet doorslaggevend, maar dan wel in hoge mate maatgevend. De waarschuwingen voor de bedroevende staat van de Griekse asielprocedure deden al langer de ronde en hebben thans, moet ik toegeven, een andere kleuring gekregen door het kritische oordeel van het EHRM. Daaraan kan in deze niet voorbij worden gegaan.

Ik meen dat ook het derde middel slaagt.

De middelen slagen. Voor ambtshalve cassatie heb ik geen gronden aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

n.d.