HR, 02-10-2015, nr. 14/03056

De bestreden beslissing geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof, in strijd met het grievenstelsel en artikel 24 Rv, een beslissing heeft gegeven op basis van stellingen en argumenten, die geen onderdeel van de rechtsstrijd tussen partijen uitmaakten. Het hof is, door te oordelen als het gedaan heeft in voornoemde rechtsoverwegingen, buiten de rechtsstrijd getreden en heeft een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven. De oordeelsvorming geeft om verschillende redenen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is dat oordeel onbegrijpelijk ofwel, in het licht van de gedingstukken, ontoereikend gemotiveerd.

De feiten zijn door het hof vastgesteld in het bestreden arrest in de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.13. Kern van het geschil betreft, aldus het hof in rechtsoverweging 5.5, de vraag of Stadstoezicht gehouden was pensioenpremie af te dragen over de aan [requirant] verstrekte gratificatie(s). De vraag was, aldus het hof in rechtsoverweging 5.6, of deze gratificaties behoren tot het pensioengevend inkomen.

In eerste aanleg zijn door [requirant] primair verklaringen voor recht gevorderd zoals door het hof in rechtsoverweging 5.1 van het arrest is vermeld. Tevens is gevorderd de aldus vastgestelde aanspraken binnen twee maanden van het vonnis van de rechtbank uit te keren op een door [requirant] aan te geven wijze, mits fiscaal verantwoord.

De grieven in hoger beroep zijn door het hof samengevat weergegeven in rechtsoverweging 3 van het arrest. In rechtsoverweging 5.4 van het arrest wordt door het hof voorts overwogen dat de grieven het geschil in volle omvang beogen voor te leggen.

Grief I richtte zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.6 van het eindvonnis, waarin de rechtbank de stelling van Stadstoezicht had gepasseerd dat [requirant] geen rechtstreekse aanspraak jegens Stadstoezicht aan het Pensioen-reglement kan ontlenen, nu de vraag of een inkomensbestanddeel tot de pensioen-grondslag behoort immers een kwestie is tussen [requirant] en de Stichting Pensioen-fonds ABP. Het Pensioenreglement geeft wel degelijk ook weer wat de verplichtingen van de werkgever zijn, aldus de rechtbank in haar vonnis. Grief I is door het hof verworpen in rov. 5.6 van het arrest. Dit kennelijk omdat Stadstoezicht in haar memorie van grieven heeft erkend dat zij als werkgeefster van [requirant] gehouden is pensioenpremie over het pensioengevend inkomen af te dragen aan het ABP.

Grief II betrof de kernvraag, namelijk de kwalificatie van de gratificatie als looncomponent door de rechtbank. Ook deze grief wordt, in twee stappen, verworpen door het hof in de rechtsoverwegingen 5.13 tot en met 5.16 van het arrest. In rechtsoverweging 5.17 tot en met 5.20 worden echter overwegingen opgenomen die leiden tot vernietiging van het rechtbankvonnis en afwijzing van de vorderingen van [requirant]. Het zijn deze rechtsoverwegingen die centraal staan in de cassatiefase van de zaak, waarbij tevens betrokken wordt rechtsoverweging 5.4 van het arrest.

Grief II is door het hof samengevat in rechtsoverweging 3 van zijn arrest:

[volgt een citaat uit het rechtbankvonnis zoals vermeld in rov. 4.11 van dat vonnis]

In de desbetreffende rechtsoverweging 4.11 van haar vonnis was de rechtbank tot het oordeel gekomen dat de in de brief van [betrokkene 3] van 26 september 2001 genoemde gratificatie als vast looncomponent dient te worden aangemerkt, en niet het karakter heeft van een incidentele vergoeding.

In rechtsoverweging 5.4 van het arrest is overwogen :

Deze overweging van het hof getuigt van een onjuiste, want te extensieve lezing van de aangevoerde grieven, nu de grieven niet anders kunnen worden opgevat dan specifiek gericht tegen een drietal overwegingen van het rechtbank vonnis (de rechtsoverwegingen 4.8, 4.11, 4.14 en 4.16). Tegen de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.13 is niet (althans niet expliciet of anderszins voldoende kenbaar) opgekomen in de grieven. In die twee rechtsoverwegingen heeft de rechtbank overwogen:

Ook op basis van de tijdens het dienstverband van [requirant] geldende tekst van het pensioenreglement moet de gratificatie naar het oordeel van de rechtbank derhalve tot het pensioengevend inkomen worden gerekend.

Dat het niet afdragen van pensioenpremies volgens Stadstoezicht paste in de constructie die betrokkenen voor ogen hadden, nu het UWV en de Stichting Pensioenfonds ABP op die manier immers geen wetenschap kregen van de inkomensstijging van [requirant] en dat ook om die reden [requirant] geen aanspraak kon maken op afdracht van pensioenpremies, is een argument dat Stadstoezicht niet kan baten, hetgeen eveneens geldt voor de stelling van Stadstoezicht dat zij helemaal niet verplicht was [requirant] financieel tegemoet te komen door hem gratificaties te verstrekken, maar dat wel heeft gedaan om uitdrukking te geven aan het besef dat [requirant] als directeur de volledige verantwoordelijkheid voor Stadstoezicht droeg.

Bij het doen van de hiervoor meermaals geciteerde toezegging door de heer [betrokkene 3], als directeur van de dienst Stadswerk Almelo, namens burgemeester en wethouders, had de gemeente en later Stadstoezicht zich dienen te realiseren dat een dergelijke gratificatie tot het pensioengevend inkomen zou worden gerekend. Dat [requirant] wist dat er geen pensioenpremie werd afgedragen, nu hij ondermeer heeft geprobeerd een extra pensioenvoorziening voor zichzelf te treffen doet aan het voorgaande evenmin af.

In rechtsoverweging 4.13 verwierp het hof de stelling van Stadstoezicht dat het niet afdragen van pensioenpremies paste in de constructie die betrokkenen voor ogen hadden. Grief II bestrijdt dit oordeel van de rechtbank niet. Daarmee staat vast dat de grieven niet beoogden het geding in volle omvang aan het hof voor te leggen. Het hof heeft dus ten onrechte overwogen zoals het gedaan heeft in rechtsoverweging 5.4. Het geding lag niet in volle omvang voor en dat betekende dat, indien de grieven faalden, het hoger beroep zou dienen te worden verworpen en aldus het vonnis van de rechtbank in stand had behoren te blijven, inclusief de kostenveroordeling.

De rechtsstrijd wordt begrenst door de grieven1. Grief II neemt geen stelling in, die zo kan worden gelezen dat de vordering van [requirant] volgens Stadstoezicht zou moeten worden afgewezen vanwege de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en een dergelijk beroep kan, objectief bezien, in redelijkheid niet worden gelezen in al hetgeen nader is betoogd, hetzij bij pleidooi, hetzij in eerste aanleg. Een dergelijk beroep is in eerste aanleg niet (althans onvoldoende kenbaar) gedaan en voor zover dat wel zo zou zijn, is het kennelijk verworpen en is daartegen niet gegriefd.

Grief II klaagde er in de eerste plaats over (onder kopje ‘Het Pensioenreglement) dat de in deze zaak centraal staande door Stadstoezicht aan [requirant] toegekende gratificaties niet behoorden tot het pensioengevend inkomen en onderbouwde dit met een juridisch technisch betoog waarbij het overgangsrecht van de Pensioenwet in ogenschouw werd genomen. Onder het tweede kopje, genaamd ‘Afspraak over niet-pensioengevendheid’ betoogde Stadstoezicht dat tussen partijen een afspraak bestond dat juist over de aanvullende gratificaties geen pensioenpremie werd afgedragen en zocht daarvoor een grondslag in artikel 2, tweede lid van de Pensioenwet. Onder het derde kopje, getiteld ‘Geen afspraken over aanvullende pensioencompensatie’ wordt rechtsoverweging 4.14 van het rechtbankvonnis aangevallen, waarin de brief van de heer [betrokkene 3] van 26 september 2001 werd behandeld en de stelling van Stadstoezicht door de rechtbank werd verworpen dat de heer [betrokkene 3] onbevoegd toezeggingen had gedaan. Het vierde kopje droeg de titel ‘Loonbelasting’, en gaat over de vraag of, nu er over de gratificaties loonbelasting werd ingehouden, daar al dan niet een plicht tot premieafdracht uit voort vloeit. Het laatste kopje, getiteld ‘Aandeelhouderschap gemeente Almelo’ betoogde nogmaals dat tussen Stadstoezicht en [requirant] geen pensioenafspraak bestaat.

Kortom, de grieven bevatten geen enkel woord over de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot de (al dan niet gemaakte) afspraken tussen partijen. Het is dan ook zonder nadere toelichting, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof in de rechtsoverwegingen 5.17 tot en met 5.20 (impliciet) oordeelt dat een dergelijk beroep wel in de grieven zou zijn opgenomen of zou liggen besloten.

De zakelijke weergave van grief II door het hof zelve is uiterst kernachtig (zie rechtsoverweging 3), en noemt slechts rechtsoverweging 4.11 van het rechtbank vonnis als zijnde het betreden oordeel, terwijl rechtsoverweging 4.14 uit dat vonnis niet besproken wordt en die overweging uitdrukkelijk is aangehaald in de tekst van de grief2.. Het hof haalt slechts de essentie uit het rechtbankoordeel, namelijk dat de gratificatie een vast looncomponent is. Dat oordeel van de rechtbank wordt door het hof niet als onjuist beoordeeld in rechtsoverweging 5.14 van zijn arrest. Daarmee heeft het hof de grief beoordeeld, althans volgens zijn eigen beknopte samenvatting van die grief. De motivering van de beslissing is zodoende te minder begrijpelijk en aanvaardbaar, nu het hof in zijn samenvatting niets vermeldt over een beroep op beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

In rechtsoverweging 5.17 verwijst het hof naar het pleidooi van Stadstoezicht in hoger beroep en overweegt :

De pleitnota in hoger beroep bevat, in weerwil van hetgeen het hof overweegt in rechtsoverweging 5.17, geen grief of klacht waaruit kan worden afgeleid dat alsnog gegriefd is tegen het rechtbankvonnis in de door het hof bedoelde zin. Er is in de pleitnota geen betoog opgenomen in die zin dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat [requirant] aanspraak kan maken op schadevergoeding wegens het feit dat over de gratificaties geen pensioenpremie is inhouden. De gedingstukken in hoger beroep bieden geen voldoende feitelijke grondslag of aanknopingspunt voor de overwegingen van het hof in rov. 5.17 tot en met 5.20, temeer niet omdat ook de memorie van antwoord in hoger beroep niets bevat over het leerstuk van de redelijkheid en billijkheid. Reeds het feit dat het hof zelf in zijn beslissing aangeeft dat de stellingen van Stadstoezicht ter gelegenheid van het pleidooi zijn ‘verduidelijkt’ wijst er op dat die stellingen van Stadstoezicht tot dat ogenblik kennelijk voor het hof niet duidelijk waren. Dit versterkt het argument dat de grieven in hoger beroep geen beroep deden op de derogerende werking van redelijkheid in billijkheid.

In de conclusie van antwoord in eerste aanleg is bovendien eveneens niets te vinden over een beroep op redelijkheid en billijkheid zijdens Stadstoezicht, dat afbreuk zou kunnen doen aan de tussen partijen bestaande afspraken. In de conclusie van antwoord wordt in de kern gesteld dat de verbintenis tussen [requirant] en Stadstoezicht niet bestaat, althans niet aannemelijk is gemaakt 3.. In de conclusie van dupliek wordt verder opgemerkt dat, zelfs al zou een dergelijke afspraak zijn gemaakt, deze niet bindend is omdat de heer [betrokkene 1] niet bevoegd zou zijn geweest die te maken4.. In de conclusie van dupliek is voorts een opmerking gemaakt in die zin dat de voorziening die [requirant] heeft laten treffen in de jaarrekening, versluierde dat het een voorziening voor [requirant] betrof5..

Dit betrof echter een reactie op een stelling van [requirant], te weten dat het opnemen in de jaarrekening een erkenning betekende van de aanvullende pensioenaanspraak. Als een beroep op de (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid kan dit niet worden gekarakteriseerd, alleen al niet omdat door Stadstoezicht geen standpunt wordt ingenomen dat sprake was van een afspraak tussen partijen.

In het vonnis van de rechtbank is het verweer van Stadstoezicht door de rechtbank samengevat weergegeven in rechtsoverweging 3.2. In rechtsoverweging 3.2.2. vermeldt de rechtbank de wetenschap van [requirant] omtrent het karakter van de gratificatie als salarisbestanddeel en het voorkomen van korting van de WAO uitkering, alsmede het trachten een pensioenvoorziening te treffen in de jaarrekening. Deze overweging behelst geen vermelding van een (impliciet) beroep op de redelijkheid en billijkheid zijdens Stadstoezicht De rechtbank heeft, blijkens haar vonnis, het verweer kennelijk niet in die zin opgevat. Als dat een juiste lezing is van het rechtbankvonnis, dan is de stelling van Stadstoezicht dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid voor het eerst in hoger beroep ingenomen. Voor zover in het vonnis van de rechtbank een afwijzing van een dergelijke stellingname van Stadstoezicht besloten geacht moet worden te liggen, dan had Stadstoezicht daartegen uitdrukkelijk grieven moeten richten. Het hof heeft dit miskend en zijn oordeel bovendien niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

De conclusie van het hof in rechtsoverweging 5:20 vloeit voort uit het slagende beroep van Stadstoezicht op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het hof overweegt:

Nu noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep door Stadstoezicht een beroep is gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ten aanzien van de (naar in cassatie moet worden aangenomen) gemaakte afspraken tussen partijen, is het hof, door zijn oordeel in rechtsoverweging 5.20 op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid te baseren, buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Het hof heeft de feiten in een geheel ander juridisch kader geplaatst dan door partijen verwacht mocht worden, als de grondslag van de vordering wordt bezien, en mede bezien het verweer van Stadstoezicht. Die wijze van oordelen door het hof doet afbreuk aan het beginsel zoals neergelegd in artikel 24 Rv. De beslissing van het hof kan dan ook niet in stand blijven. De uitkomst van het geding kan vervolgens geen andere zijn dan dat het hoger beroep van Stadstoezicht dient te worden verworpen, en de beslissing van de rechtbank wordt bekrachtigd, kosten rechtens.

Voor zover het hof gemeend heeft, althans in zijn oordeel besloten geacht moet worden te liggen, dat het leerstuk van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (tussen partijen in het kader van een overeenkomst) ambtshalve door de rechter mag worden toegepast, is het eveneens uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's‑Hofs arrest niet naar behoren met redenen omkleed. Immers, op grond van artikel 24 Rv dient de rechter slechts op basis van de stellingen en weren van partijen recht te doen.

Voor zover moet worden aangenomen dat op enig moment in hoger beroep stellingen zijn aangevoerd door Stadstoezicht in de lijn met waarover het hof in rechtsoverweging 5.17 tot en met 5.20 van zijn arrest een oordeel heeft gegeven, dan geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, nu immers de beginselen van een behoorlijke procesorde er aan in de weg staan dat in hoger beroep, na het nemen van de memorie van grieven, nog nieuwe grieven worden aangevoerd. Het hof had alsdan dienen te oordelen dat de nadere grief van Stadstoezicht niet-ontvankelijk was, althans geen behandeling behoefde.

Het later dan in de memorie van grieven aanvoeren van grieven is in strijd met de beginselen van een goede procesorde. Voor zover het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid van de zijde van Stadstoezicht als een nieuwe grief heeft aangemerkt, heeft het hof nagelaten zelfstandig te oordelen of een nieuwe grief in dat stadium van de procedure nog mocht worden aangevoerd. Over enige uitzondering op deze ‘in beginsel strakke regel’ rept het arrest echter niet, zodat moet worden aangenomen dat het hof het beroep op de redelijkheid en billijkheid niet als nieuwe grief heeft gezien, maar als deel uitmakend van (of: besloten in) grief II. Dit subonderdeel kent derhalve een voorwaardelijk karakter, bedoeld voor het geval de lezing van 's‑Hofs arrest luidt zoals hiervoor uiteengezet.

Voor zover moet worden aangenomen dat op enig moment in hoger beroep stellingen zijn aangevoerd door Stadstoezicht in de lijn met waarover het hof in rechtsoverweging 5.17 tot en met 5.20 van zijn arrest een oordeel heeft gegeven, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is niet naar behoren gemotiveerd, nu immers het hof [requirant] niet meer in staat gesteld heeft te reageren op de nieuwe grief en daarop verweer te voeren. Daarmee heeft het hof de beginselen van een behoorlijke procesorde geschonden en tevens het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor.

Voor zover moet worden aangenomen dat op enig moment in eerste aanleg stellingen zijn aangevoerd door Stadstoezicht in de lijn met waarover het hof in rov. 5.17 tot en met 5.20 van zijn arrest een oordeel gegeven heeft, heeft het hof miskend dat de rechtbank die stellingen heeft verworpen en Stadstoezicht daartegen niet in hoger beroep is opgekomen, waardoor het hof in zijn arrest niet meer kon toekomen aan die stellingen uit de eerste aanleg. Door die stellingen alsnog te behandelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans legt hij een onbegrijpelijk oordeel aan zijn beslissing ten grondslag.

Voorop dient te worden gesteld dat grief II — in al zijn geledingen — faalt, aldus het hof in de rov. 5.7 tot en met 5.16 van het arrest. Het wettelijk stelsel van de Wet ABP noopt daarmee reeds tot de conclusie dat het standpunt van [requirant] gevolgd diende te worden door het hof, en daarmee dat zijn vordering onder 1a en 2a6. voor toewijzing gereed lag.

Gelet op de bewoordingen van het hof is kennelijk aansluiting gezocht bij het leerstuk van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:248 lid 2 BW of artikel 6:2 lid 2 BW.

Voor zover moet worden aangenomen dat het oordeel van het hof berust op 6:248 lid 2 BW, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijke motivering.

Uit diverse arresten van de Hoge Raad volgt dat het bereik van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet onbeperkt is. Het komt erop neer dat de toepassing van de beperkende werking niet mag leiden tot een ‘denaturering’ van de overeenkomst. Zo kan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid niet tot gevolg hebben dat algemene voorwaarden die in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden of dat de dekking van een verzekering buiten de primaire dekkingsomschrijving wordt uitgebreid.

Nu het partijdebat in deze zaak zich niet heeft geconcentreerd op artikel 6:248 lid 2 BW is het niet verrassend dat in de gedingstukken niets is aangevoerd over de verhouding tussen dit leerstuk en de feiten zoals zij voorlagen. Dit laat onverlet dat het hof, nu het een kennelijk uiterst impliciet beroep op 6:248 lid 2 BW honoreert, de juiste en volledige maatstaf voor toetsing dient te hanteren. Hierbij is van belang dat het hof met zijn oordeel het wettelijk systeem van de Wet Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds (Wet ABP) opzij zet, en niet (slechts) de (pensioen)afspraken tussen partijen. De afspraken tussen partijen vloeien immers voort uit wettelijke verplichtingen op grond van de Wet ABP van 21 december 1995, in het bijzonder artikel 3, zoals door het hof geciteerd in rechtsoverweging 5.9 en 5.10 van zijn arrest. Mede gelet op het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.14 van zijn arrest, waarbij het hof concludeerde dat de betalingen die zijn aangeduid als gratificaties behoren tot het pensioengevend inkomen van [requirant], is een nader oordeel dat is gegrond op artikel 6:248 lid 2 BW onbegrijpelijk te noemen, aangezien die rechtsregel niet kan afdoen aan een — wettelijke of op een cao gebaseerde — plicht, en de door het hof toegepaste rechtsregel uit 6:248 BW slechts van toepassing is op overeenkomsten. De ABP Pensioenovereenkomst kan niet worden aangemerkt als een overeenkomst als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW nu het een publiekrechtelijk besluit betreft.

Voor zover de juridische basis van 's‑hofs oordeel echter in artikel 6:2 lid 2 BW gelegen is, geeft het oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel niet naar behoren met redenen omkleed.

Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel inbreuk maken op hetgeen uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit. Wel zal aan zware eisen moeten worden voldaan, alvorens kan worden geconcludeerd dat een beroep op een dwingende bepaling als naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar terzijde moet worden gesteld. Naarmate redelijkheid en billijkheid meer in de gegeven wettelijke bepaling is verdisconteerd, zal de rechter terughoudender moeten zijn.

Artikel 6:2 lid 2 BW biedt een opening voor de rechter tot het oordeel te komen dat een bepaalde vordering van de ene partij versus de andere in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, en daarbij een wettelijke regel buiten toepassing te laten. Alsdan dient dat wel (mede in het licht van bedoelde wettelijke regel) voldoende gemotiveerd te worden7.. Reeds het feit dat het hof niet (althans niet voldoende kenbaar) heeft bezien of de toepasselijke, opzij te zetten wettelijke regel (danwel: het stelsel van wettelijke regels), een beroep op de redelijkheid en billijkheid in zich heeft verdisconteerd, maakt de motivering van het hof onbegrijpelijk.

Door de formulering te hanteren ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ zal de rechter bij de toepassing van de beperkende werking de nodige terughoudendheid moeten betrachten (er is sprake van marginale toetsing). Datgene wat voortvloeit uit wet, gewoonte of rechtshandeling moet in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst leiden, wil er ruimte zijn voor de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid. De formulering zoals ten grondslag te leggen aan het rechterlijk oordeel mag om die reden niet worden verkort tot ‘strijd met de redelijkheid en billijkheid’.8. Het hof heeft dat echter in zijn bestreden arrest miskend, want niet is door het hof benoemd dat het gaat om de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in relatie tot een wettelijke bepaling (of: een stelsel van wettelijke bepalingen9.). Zelfs al zou echter geoordeeld moeten worden dat zulks wel besloten ligt in de door het hof gekozen formulering van de overwegingen, dan heeft het hof miskend duidelijk aan te geven welke wettelijke regel op grond van artikel 6:2 lid 2 BW niet behoort te worden toegepast.

Het voorgaande klemt temeer nu het hof in rechtsoverweging 5.14 oordeelt dat de gratificaties waar het om draait tot het pensioengevend inkomen van [requirant] behoren. Dat is daarmee een feit dat in rechte vast staat en door het hof zelf is vastgesteld. Het latere oordeel in rechtsoverweging 5.20 betreft het ‘bewust buiten het zicht houden van de salarisverhoging van het ABP’, doch met vaststelling van dat feit op zichzelf genomen wordt niet voldoende toegelicht waarom de wettelijke bepaling van artikel 3 Wet ABP buiten toepassing zou dienen te blijven en de gevraagde verklaring voor recht niet zou behoeven te worden gegeven. Daartoe dient het hof in ogenschouw te nemen waarom juist [requirant] met deze beperkende werking te maken krijgt, en niet Stadstoezicht.

Nu het hof geen overweging wijdt aan de rol van zowel Stadstoezicht als de gemeente in de totstandkoming van de gratificatie, is onvoldoende gemotiveerd waarom de vordering van [requirant], die immers rechtstreeks voortvloeit uit de wet, wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid niet toewijsbaar zou zijn.

Voor zover de juridische basis van 's‑hofs oordeel in artikel 6:2 BW gelegen is, geeft het oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het oordeel niet naar behoren met redenen omkleed, aangezien de Pensioenovereenkomst/ het Pensioenreglement ABP geen wettelijke regels zijn, en ook niet kunnen worden aangemerkt als krachtens gewoonte of rechtshandeling geldende regels in de zin van artikel 6:2 lid 2 BW. De Pensioenovereenkomst/ Het Pensioenreglement zijn immers publiekrechtelijke besluiten gebaseerd op de Wet van 21 december 1995 (Stb. 1995, 639). Deze kunnen niet op grond van artikel 6:2 BW buiten toepassing worden verklaard. Dat het Pensioenreglement een regel is die krachtens wet zou gelden is niet te gronden op enige bepaling uit de Wet van 21 december 1995.

Ook heeft het hof in zijn oordeel de eisen van artikel 3:12 BW miskend en daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het eenvoudigweg verwijzen naar redelijkheid en billijkheid door de rechter is onvoldoende als grondslag voor het te geven oordeel. Er dient te worden gerefereerd aan bepaalde gezichtspunten. De bij de vaststelling van hetgeen redelijkheid en billijkheid eisen van belang zijnde cumulatieve gezichtspunten zijn:

Al naar gelang de aard van het geval zal de nadruk nu eens meer op het ene gezichtspunt, dan weer meer op het andere liggen. Het gevolg van het noemen van de gemelde gezichtspunten in dit artikel is mede hierin gelegen dat de rechter bij zijn verwijzing naar het ongeschreven recht wordt genoopt aan te geven welke belangen en welke rechtsbeginselen hij heeft laten meewegen .

Het hof heeft in zijn beslissing het geheel niet gerefereerd aan deze gezichtspunten en daarmee onvoldoende inzicht heeft gegeven in zijn gedachtegang, waardoor de motivering van de beslissing onvoldoende met redenen omkleed is.

Het enkele feit dat door Stadstoezicht zou zijn gesteld (dit blijkt niet uit de gedingstukken) dat [requirant] als directeur van Stadstoezicht met een enkele administratieve handeling, namelijk door de gratificaties bij het ABP te melden, ervoor had kunnen zorgen dat over die gratificaties pensioenpremie werd ingehouden (rechtsoverweging 5.17), is niet te relateren aan enig algemeen erkend rechtsbeginsel. In hoeverre het feit in verband te brengen is met de maatschappelijke en persoonlijke belang die bij het geval zijn betrokken, is nog enigszins voor te stellen, maar niet zonder daarbij in ogenschouw te nemen dat [requirant] en Stadstoezicht gezamenlijk tot de bedoelde constructie waren gekomen. Het hof heeft dit echter niet onderkend waarmee zijn beslissing niet begrijpelijk en aanvaardbaar is te noemen.

Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.20 is eveneens onbegrijpelijk, nu in hoger beroep rechtsoverweging 4.13 van het rechtbank vonnis niet is aangevallen en derhalve tussen partijen als vaststaand had te gelden. Alle in het nadeel van appellant genomen beslissingen uit de eerste aanleg waartegen in hoger beroep geen grieven zijn aangevoerd, hebben in hoger beroep tot uitgangspunt te dienen10.. In het licht van het oordeel van de rechtbank zoals neergelegd in rechtsoverweging 4.13 is het nadere oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.20 onbegrijpelijk te noemen, nu de rechtbank immers heeft geoordeeld dat het niet afdragen van pensioenpremies volgens Stadstoezicht paste in de constructie die de betrokkenen voor ogen hadden. De motivering van 's‑Hofs arrest is in het licht van de niet bestreden rechtsoverweging van de rechtbank teminder begrijpelijk nu de rechtbank overwoog:

Nu het hof ten onrechte geoordeeld heeft dat de grieven het geding in volle omvang voorlegden en tevens miskend heeft dat tegen voornoemd oordeel van de rechtbank niet is gegriefd, stond het het hof niet vrij een oordeel te geven dat volledig in tegenspraak is met dat van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13. Stadstoezicht heeft betoogd dat sprake was van een constructie die beide partijen voor ogen hadden. Dat het hof in zijn oordeel de gehele verantwoordelijkheid voor het niet afdragen van pensioenpremies bij [requirant] legt, waarmee het hof zijn vordering afwijst, is gelet op voorgaande overwegingen van de rechtbank, maar ook gelet op het algehele partijdebat, een onbegrijpelijk oordeel. Immers, zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt niet in te zien dat niet ook Stadstoezicht verantwoordelijk was voor de constructie die beide partijen kennelijk hebben gewild. Het oordeel van het hof in rechtsoverweging 5.20 dat [requirant] de salarisverhoging bewust buiten het zicht van het ABP is gehouden, is in het licht van het partijdebat een onbegrijpelijk oordeel te noemen. Beide partijen zijn daarvoor verantwoordelijk geweest, waarbij de gemeente bovendien een sleutelrol gespeeld heeft.

Het Gerechtshof heeft derhalve op onjuiste gronden een oordeel gegeven dat de toets der kritiek niet kan doorstaan. Het arrest kan daarom niet in stand blijven.