HR, 04-11-2014, nr. 12/05363

1. De verdachte is bij arrest van 15 november 2012 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch ter zake van “1. zware mishandeling” ontslagen van alle rechtsvervolging en wegens “2. doodslag” en “3. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van acht jaren, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het Hof de teruggave aan de verdachte gelast van een aantal in het arrest vermelde inbeslaggenomen voorwerpen.

2. De beroepen zijn ingesteld door de verdachte en de Advocaat-Generaal bij het ressortsparket.

3. Namens de verdachte heeft mr. S.T. van Berge Henegouwen, advocaat te Maastricht, twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. De Advocaat-Generaal bij het ressortsparket heeft eveneens twee middelen van cassatie voorgesteld.

5. Alvorens de middelen te bespreken, geef ik de relevante onderdelen van de bestreden uitspraak weer.

6. Aan de verdachte is onder 1 en 2 tenlastegelegd dat:

“1.

hij op of omstreeks 01 januari 2011 te Tilburg aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk, al dan niet met voorbedachte rade, zwaar lichamelijk letsel (een onderhuidse bloeduitstorting met bloederige slaapspier en/of een lijnvormige breuk in het schedeldak en/of een hersenzwelling), heeft toegebracht, door opzettelijk op [slachtoffer] af te rennen en/of vervolgens met een honkbalknuppel, althans een tafelpoot, althans een lang hard voorwerp en/of met zijn elleboog tegen het hoofd, althans het lichaam van [slachtoffer] te slaan en/of te stoten, althans met grote vaart tegen [slachtoffer] te botsen, tengevolge waarvan [slachtoffer] ten val is gekomen;

2.

hij op of omstreeks 01 januari 2011 te Tilburg opzettelijk en al dan niet met voorbedachten rade [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet en al dan niet na kalm beraad en rustig overleg, met een vuurwapen op korte afstand in het lichaam van [slachtoffer] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”

7. Ten laste van de verdachte is onder 1 en 2 bewezenverklaard dat:

“1.

hij op 01 januari 2011 te Tilburg aan een persoon genaamd [slachtoffer], opzettelijk zwaar lichamelijk letsel (een onderhuidse bloeduitstorting met bloederige slaapspier en een lijnvormige breuk in het schedeldak en een hersenzwelling), heeft toegebracht, door opzettelijk op [slachtoffer] af te rennen en vervolgens met een knuppel en met zijn elleboog tegen het hoofd van [slachtoffer] te slaan of te stoten, tengevolge waarvan [slachtoffer] ten val is gekomen;

2.

hij op 01 januari 2011 te Tilburg opzettelijk [slachtoffer] van het leven heeft beroofd, immers heeft verdachte met dat opzet met een vuurwapen op korte afstand in het lichaam van [slachtoffer] geschoten, tengevolge waarvan voornoemde [slachtoffer] is overleden;”

8. Deze bewezenverklaringen steunen op de volgende bewijsmiddelen:

“Ten aanzien van het onder 1 bewezen verklaarde:

1. Het proces-verbaal van verhoor verdachte, Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, TGO Sarto, proces-verbaalnummer PL201D 2011000279-76, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent en [verbalisant 2], brigadier van politie, d.d. 18 januari 2011 (doorgenummerde dossierpag. 1282-1283 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende als verklaring van verdachte:

lk ben op 1 januari 2011 rond 01.00 uur naar de stad (het hof begrijpt: in Tilburg) gegaan. Ik ben daar tot ongeveer 07.30 uur geweest.

Ik liep om naar het huis van mijn schoonmoeder. Mijn schoonmoeder woont aan de [a-straat 1](het hof begrijpt: in Tilburg). Ik hoorde in de verte mensen hard schreeuwen. Ik herkende de stem van de vrouw, als zijnde mijn vriendin. Ik herkende de stem van de man als zijnde de stem van [slachtoffer] (het hof begrijpt: [slachtoffer]). De Don Sartostraat ligt op ongeveer 100 a 200 meter van de woning van mijn schoonmoeder vandaan. Nog voor ik de woning van mijn schoonmoeder verliet, pakte ik een houten honkbalknuppelachtig voorwerp mee.

Ik rende het plein over naar de Don Sartostraat toe.

Ik zag [slachtoffer], [betrokkene 1] en een man in de Don Sartostraat staan.

Ik denk dat [slachtoffer] mij pas in de laatste seconde heeft gezien, maar toen kreeg hij de klap al. Ik raakte hem meer met mijn elleboog, dan met het houten voorwerp. Ik denk dat ik hem wel met het houten voorwerp heb geraakt, maar toch voornamelijk met mijn elleboog. Ik denk dat ik [slachtoffer] raakte tegen de voorkant van zijn gezicht. Ik raakte hem waarschijnlijk daar, omdat hij zijn gezicht op het laatste moment naar mij toedraaide.

Ik zag dat [slachtoffer] op de grond viel door de klap en de snelheid die ik had. De laatste meters voordat ik [slachtoffer] raakte, sprintte ik. Omdat ik sprintte, had ik vaart. Ik sloeg [slachtoffer] neer met mijn elleboog en het houten voorwerp. [slachtoffer] en ik vielen eigenlijk samen om. Doordat ik [slachtoffer] vast hield, vielen we samen op de grond.

2. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 1 november 2012, weergegeven in het proces-verbaal van die zitting, voor zover inhoudende als volgt:

Het klopt dat ik in de nacht van 31 december 2010 op 1 januari 2011 in Tilburg de jaarwisseling heb gevierd.

Na het zien van de gestrekte arm bij [slachtoffer] in de richting van [betrokkene 1], ben ik op [slachtoffer] afgerend en heb ik hem met het houten voorwerp tegen zijn hoofd tegen de grond geslagen. Wij, [slachtoffer] en ik, zijn vervolgens beiden op de grond gevallen.

3. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, d.d. 19 juli 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [verdachte] onder parketnummer 20-000299-12, voor zover inhoudende als eigen waarneming van het hof, naar aanleiding van het bekijken van de camerabeelden:

Het filmfragment wordt gestart. Er loopt een man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) het beeld in.

De man steekt zijn hand in de lucht.

Een man loopt uit het beeld van de camera.

Er zijn drie personen in beeld. Het lijken twee mannen en een vrouw (het hof begrijpt: [slachtoffer], [betrokkene 2] en [betrokkene 1]).

Een andere man (het hof begrijpt: de verdachte) rent het beeld in. In zijn hand heeft hij een lang voorwerp. Hij slaat één van de mannen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) op het achterhoofd. De man die geraakt is, valt op de grond en blijft liggen.

4. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Pathologie onderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet natuurlijke dood, opgemaakt door dr. A. Maes, arts en patholoog d.d. 7 februari 2011, voor zover inhoudende:

Bij de sectie op het lichaam van [slachtoffer], geboren op [geboortedatum] 1981, is het navolgende gebleken:

(…)

B2 Er was een onderhuidse bloeduitstorting in de hoofdhuid rechts zijwaarts met een bloederige slaapspier rechts. In het schedeldak daaronder was een lijnvormige breuk van circa 7 cm lang.

Er was hersenzwelling.

Interpretatie van resultaten

(…)

Er waren aan het gezicht en het hoofd rechts huidletsels en bloeduitstortingen met een begeleidende lijnvormige breuk van het schedeldak rechts. Deze letsels zijn het gevolg van uitwendig inwerkend botsend geweld rechts tegen het hoofd.

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde:

5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 1 november 2012, weergegeven in het proces-verbaal van die zitting, voor zover inhoudende als volgt:

Ik heb [slachtoffer] niet doelbewust doodgeschoten.

(Het hof bezigt deze verklaring van de verdachte uitsluitend tot het bewijs voor zover hieruit blijkt dat de verdachte zelf heeft verklaard dat hij betrokken was bij het schietincident dat heeft geleid tot de dood van [slachtoffer], die in het dossier ook "[slachtoffer]" wordt genoemd.)

6. Het proces-verbaal van bevindingen, Regiopolitie Midden en West Brabant, Divisie Tilburg, Team Noodhulp Tilburg, proces-verbaalnummer PL204K 2011000279-5, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3] en [verbalisant 4], beide agent van politie, d.d. 1 januari 2011 (doorgenummerde dossierpag. 2224-2225 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Op 1 januari 2011, omstreeks 08.09 uur, kregen wij van de gemeenschappelijke meldkamer Tilburg, de melding dat er iemand was neergeschoten op de Don Sartostraat te Tilburg. Omstreeks 08.15 uur kwamen wij ter plaatse. Wij zagen een persoon op de grond liggen.

Ik, verbalisant [verbalisant 4], kreeg van een collega ter plaatse te horen dat het slachtoffer [slachtoffer] zou heten.

Het slachtoffer is behandeld op de eerste hulp van het Elisabeth Ziekenhuis.

Door een medewerkster van het ziekenhuis werd ons een paspoort overhandigd op naam van:

[slachtoffer], [geboortedatum]-1981 te [geboorteplaats].

De foto in dit paspoort kwam overeen met het slachtoffer. De medewerkster van het ziekenhuis gaf aan dat dit paspoort uit de kleding van het slachtoffer kwam.

Omstreeks 10.00 uur werd door de chirurg de dood vastgesteld van het slachtoffer.

7. Het proces-verbaal van bevindingen, Regiopolitie Midden en West Brabant, Divisie Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer PL204C 2011000279-47, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, d.d. 6 januari 2011 (doorgenummerde dossierpag. 2238 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als bevindingen van verbalisant voornoemd:

In opdracht van de hulpofficier van justitie, werd door mij op 2 januari 2011 te 08.30 uur, het stoffelijk overschot van het slachtoffer [slachtoffer], geboren op [geboortedatum]-1983 te [geboorteplaats], voor het verrichten van een gerechtelijke sectie, naar het Nederlands Forensisch Instituut te Den Haag begeleid. Het stoffelijk overschot kwam omstreeks 09.20 uur aan en werd meteen overgebracht naar de sectieruimte, alwaar de sectie om 09.30 uur startte. Door mij werd tijdens deze sectie genotuleerd voor de forensisch patholoog dr. Maes, waarna er door haar een sectierapport werd opgemaakt.

8. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een Pathologie onderzoek naar aanleiding van een mogelijk niet natuurlijke dood, opgemaakt door A. Maes, arts en patholoog d.d. 7 februari 2011, voor zover inhoudende:

Overledene

Naam: [slachtoffer]

Geboortedatum: [geboortedatum] 1981

Geboorteplaats: [geboorteplaats]

De overledene woonde te [b-straat 1], Tilburg en is overleden in het Sint Elisabeth Ziekenhuis te Tilburg op 1 januari 2011 omstreeks 10.11 uur. Het lichaam werd mij aangewezen en daarna overhandigd door [verbalisant 5], van de regiopolitie Midden en West Brabant en is na gedane schouwing aan deze teruggegeven.

Bij de sectie op het lichaam van [slachtoffer], geboren op 10 april 1981, is het navolgende gebleken:

A2 Er was rechts voor aan de borst een ronde perforatie van 1 cm met het aspect van een inschotopening op 123 cm van de voetzolen en 2 cm rechts van het midden.

B1 Er was in relatie met de inschotopening beschreven onder A2 een schotkanaal te herleiden, gemeten aan het gestrekte lichaam, van rechts voor naar links achter en iets voetwaarts.

Er was daarbij perforatie van de buikwand, de lever, de darmophangband, de lichaamsslagader en de buikspier.

Er was een geelmetalen volmantelkogel in de rugspieren links die aan de politie werd overhandigd.

Interpretatie van resultaten

Er was veel bloed verloren in de weke delen naast het schotkanaal. Als gevolg van het massale bloedverlies was functieverlies van het hart opgetreden en was het overlijden zondermeer te verklaren.

Conclusie

[slachtoffer], 29 jaar oud geworden, is overleden als gevolg van een schotverwonding.

9. Het proces-verbaal van bevindingen, Regiopolitie Midden en West Brabant, Divisie Recherche, Unit Zware Crimininaliteit, proces-verbaalnummer PL205A 2011000279-83, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], beide brigadier van politie, d.d. 19 januari 2011 (doorgenummerde dossierpag. 2390-2391 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Op 18 januari 2011 werd in de verhoorstudio van het politiebureau te Breda als verdachte gehoord: [verdachte].

De verdachte verklaarde het vuurwapen onder een steen te hebben verborgen in een weiland te Tilburg. Dat zou tegenover een aldaar gelegen boerderij zijn. De verdachte kon de naam van een daarbij gelegen weg niet noemen, maar kon vanwege zijn plaatselijke bekendheid aldaar wel een nadere locatie aanduiden. In verband hiermee toonden wij aan de verdachte op zijn aanwijzingen middels Google maps beelden van Tilburg.

De verdachte toonde aan ons middels die beelden de locatie van de boerderij aan de [c-straat 1] te Tilburg.

10. Het proces-verbaal Sporenonderzoek, Regiopolitie Midden en West Brabant, Divisie Operationele Ondersteuning, Unit FTO, proces-verbaalnummer PL206C 2011000279-126, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 8], inspecteur, en [verbalisant 9], hoofdagent van politie, d.d. 24 februari 2011 (Bijlage 2.1.3. van het FTO Dossier), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Op 19 januari 2011 werd door ons op verzoek van regiopolitie Midden en West Brabant een forensisch onderzoek naar sporen verricht in verband met een doodslag/moord, gepleegd op 1 januari 2011.

Het onderzoek is verricht aan een weg, de [c-straat 1], te Tilburg.

Aan de voet van de boom troffen wij een stuk betonband aan waar een stukje celstof onder uitstak. Na verwijdering van het stuk celstof zagen wij een vuurwapen liggen.

Het vuurwapen betrof een pistool, merk FN (Fabrique National) Browning, model baby, kaliber 6,35 mm Browning.

Wapen spoor

SIN: AADF9778NL

Soort: Vuurwapen/pistool

Type: FN Browning model Baby

11. Het proces-verbaal van aanwezigheid bij de sectie, Regiopolitie Midden en West Brabant, Unit FTO, zaaknummer BVH 206C 2011000279, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 10], brigadier van politie, d.d. 2 januari 2011 (Bijlage 2.2.2. van het FTO Dossier), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisant voornoemd:

Op 2 januari 2011 was ik aanwezig bij de sectie op het lichaam van het slachtoffer [slachtoffer], geboren [geboortedatum] 1981.

In het lichaam werd 1 projectiel aangetroffen. Het schootkanaal kon tot aan het projectiel gevolgd worden.

Tijdens de sectie werd het volgend spoor aan mij overgedragen:

- Een projectiel [AADB9194NL]

12. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5 van het Wetboek van Strafvordering, te weten een rapport Vervolg wapen- en munitieonderzoek naar aanleiding van een schietincident in Tilburg op 1 januari 2011, van het Nederlands Forensisch Instituut, opgemaakt door ing. P.J.M. Pauw-Vugts d.d. 19 april 2011, voor zover inhoudende:

Voor de kogel [AADB9194NL] en het pistool [AADF9778NL] zijn de volgende hypothesen beschouwd:

Hypothese 3: De kogel is afgevuurd uit de loop van het pistool.

Hypothese 4: De kogel is afgevuurd uit een andere loop van hetzelfde kaliber en met dezelfde systeemkenmerken als het pistool.

De bevindingen van het vergelijkend kogelonderzoek zijn waarschijnlijker wanneer hypothese 3 juist is, dan wanneer hypothese 4 juist is.

13. Een proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch, d.d. 19 juli 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [verdachte] onder parketnummer 20-000299-12, voor zover inhoudende als eigen waarneming van het hof, naar aanleiding van het bekijken van de camerabeelden:

Het filmfragment wordt gestart. Er loopt een man (het hof begrijpt: [slachtoffer]) het beeld in.

De man steekt zijn hand in de lucht.

Een man loopt uit het beeld van de camera.

Er zijn drie personen in beeld. Het lijken twee mannen en een vrouw (het hof begrijpt: [slachtoffer], [betrokkene 2] en [betrokkene 1]).

Een andere man (het hof begrijpt: de verdachte) rent het beeld in. In zijn hand heeft hij een lang voorwerp. Hij slaat één van de mannen (het hof begrijpt: [slachtoffer]) op het achterhoofd. De man die geraakt is, valt op de grond en blijft liggen. Van de man die op de grond ligt zijn alleen zijn benen nog in beeld.

De benen die in beeld zijn, schokken twee keer.

Alleen de twee benen liggen in beeld, deze hebben na de schokken niet meer bewogen.

Een schaduw is zichtbaar bij de benen.

Een man loopt het beeld in en loopt weg bij de benen.

Zichtbaar is dat de man die wegloopt iets in de linkerhand vasthoudt.

De benen van de persoon die op de grond ligt, zijn zichtbaar in beeld.

14. Het proces-verbaal van bevindingen, Regiopolitie Midden en West Brabant, TGO Team 2, proces-verbaalnummer PL202M 2011000279-173, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 11] en [verbalisant 12], beide brigadier van politie, d.d. 5 april 2011 (doorgenummerde dossierpag. 2282 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende als bevindingen van verbalisanten voornoemd:

Door ons verbalisanten zijn de in beslag genomen bewakingsbeelden bekeken, waarbij het volgende is bevonden:

Camera 5B:

Te zien is hoe [verdachte] in volle vaart met het in twee handen vastgehouden voorwerp tegen het hoofd van [slachtoffer] stoot of slaat. [verdachte] rent hierbij het beeld van camera 5B uit. 26 Seconden na de klap met het voorwerp komt [verdachte] terug het beeld van camera 5B ingelopen en wandelt weg in de richting van de noordelijke rijbaan van het Pater van den Elsenplein, waarna hij tussen het elektriciteitshuisje doorloopt.

15. Het proces-verbaal van verhoor getuige, Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer PL204C 2011000279-16, in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 13], hoofdagent van politie, d.d. 1 januari 2011 (doorgenummerde dossierpag. 1762-1763 van het dossier 2011000279), voor zover inhoudende als verklaring van [getuige 1]:

Op 1 januari 2011 lag ik te slapen. Ik werd omstreeks 07.50 uur wakker van stemmen. Het was goed rumoerig buiten. Ik liep naar het kantoortje in onze woning. Vanuit daar heb ik zicht op het plein van de Don Sartostraat en het Pater van de Elsenplein. Ik zag iets liggen. Ik zag geen mensen op straat. Ik zag enkel het hoopje liggen. Ik zag een man. Hij liep op een normaal tempo. Ik zag die man richting het hoopje lopen. Ik zag nu dat het een persoon was die daar lag. Ik zag dat de man op de persoon op de grond schoot. De man had iets in zijn hand. Dit had hij overigens al toen hij aan kwam lopen. Uit de beweging die de man maakte met zijn hand en de knal die daarop volgde leidde ik af dat de man een vuurwapen vasthield.

16. De verklaring van de getuige [getuige 1], afgelegd ter terechtzitting van het gerechtshof 's-Hertogenbosch op 1 november 2012, weergegeven in het proces-verbaal van die zitting, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als volgt:

Op nieuwjaarsdag 2011 keek ik door de grote glaswand van het kantoortje van mijn appartement (het hof begrijpt: aan de [d-straat 1] te Tilburg). Op straat zag ik een hoopje liggen en daar ben ik bewust naar blijven kijken.

Vervolgens zag ik een persoon met flinke pas achter een auto vandaan komen lopen. Deze persoon bleef bij het hoopje staan. Ik zag dat deze persoon zijn arm strekte in de richting van het hoopje. Vervolgens hoorde ik een knal. Ik zag dat de persoon nog een keer om zich heen keek en vervolgens wegliep achter een auto door.”

9. Voorts houdt de bestreden uitspraak het volgende in:

“Partiële vrijspraak

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep zowel ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde als ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde aangevoerd dat er onvoldoende bewijs voorhanden is om te komen tot het oordeel dat verdachte zou hebben gehandeld met voorbedachte raad.

Het hof stelt het volgende voorop.

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.

Het hof overweegt voorts ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde als volgt.

Bewijs voor voorbedachte raad volgt niet rechtstreeks uit het dossier noch uit het verhandelde ter terechtzitting. Naar het oordeel van het hof kan niet worden vastgesteld dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn (voorgenomen) daad en zich daarvan rekenschap te geven. Verdachte constateerde dat zijn vriendin [betrokkene 1] werd bedreigd door [slachtoffer] en is op dat moment met een stuk hout in de hand op [slachtoffer] afgesprint en heeft hem met volle kracht met het slagwapen geraakt.

Aan het vorenstaande oordeel doet de omstandigheid dat de verdachte al op voorhand een op een knuppel lijkend voorwerp mee had genomen niet af. Niet aannemelijk is immers geworden dat hij dit mee heeft genomen om aanvallend te handelen maar veeleer dat hij dat deed om - indien nodig - verdedigend te handelen.

Naar het oordeel van het hof is derhalve op basis van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet vast komen te staan dat de gedraging van verdachte heeft plaatsgevonden met voorbedachte raad en na kalm beraad en rustig overleg. Het hof zal verdachte van dit onderdeel van het onder 1 ten laste gelegde vrijspreken.

Het hof is ten aanzien van het onder 2 ten laste gelegde, met de verdediging maar anders dan de advocaat-generaal en de rechtbank, van oordeel dat bij gebrek aan voldoende wettige bewijsmiddelen niet kan worden bewezen dat verdachte de onder 2 primair ten laste gelegde moord heeft begaan, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Het is het hof niet gebleken dat de verdachte voorafgaande aan het incident op 1 januari 2011 - kort gezegd - het plan heeft opgevat om [slachtoffer] te doden welk plan hij op die eerste januari vervolgens zou hebben uitgevoerd.

Het hof heeft voorts niet kunnen vaststellen op welk moment tijdens het incident op 1 januari 2011 verdachte het vuurwapen daadwerkelijk ter hand heeft genomen. Naar het oordeel van het hof kan derhalve niet worden vastgesteld of er voor verdachte voorafgaand aan het schieten met het vuurwapen voldoende tijd en gelegenheid is geweest om zich te beraden op zijn handelen. Daaraan doet niet af dat het hof, zoals hierna wordt overwogen, vast heeft gesteld dat verdachte op enig moment na het neerslaan van het slachtoffer het wapen van het slachtoffer heeft afgepakt, vervolgens van het slachtoffer is weggelopen, daarna is teruggekomen en op het op de grond liggend slachtoffer heeft geschoten. Immers, uit het dossier blijkt dat het tijdsverloop dat hiermee gemoeid is geweest, relatief gering is geweest, namelijk zeker minder dan dertig seconden.

Naar het oordeel van het hof kan onder deze omstandigheden niet worden aangenomen dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn (voorgenomen) daad en zich daarvan rekenschap te geven. Een moment van kalm beraad en rustig overleg acht het hof onder deze omstandigheden niet bewezen.

(…)

Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

Ten aanzien van feit 1

Door de raadsman is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat er onvoldoende bewijs voorhanden is om tot een bewezenverklaring van de onder 1 ten laste gelegde zware mishandeling te komen. Ten aanzien van dit feit kan - aldus de verdediging - niet bewezen worden dat verdachte enig opzet had op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer], zodat vrijspraak dient te volgen.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Vooropgesteld moet worden dat voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier zwaar lichamelijk letsel - aanwezig is indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dit gevolg zal intreden. De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht.

Het zal in alle gevallen moeten gaan om een kans die naar algemene ervaringsregelen aanmerkelijk is te achten. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen, in het bijzonder de verklaring van verdachte en de ter terechtzitting getoonde camerabeelden, is gebleken dat verdachte al rennend in volle vaart met kracht met een knuppel en met zijn elleboog tegen het hoofd van [slachtoffer] heeft geslagen, waardoor deze [slachtoffer] ten val is gekomen.

Naar haar uiterlijke verschijningsvorm kan deze gedraging van verdachte worden aangemerkt als zo zeer gericht op het gevolg, te weten het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel, dat het - behoudens contra-indicaties waarvan te dezen niet is gebleken - niet anders kan zijn dan dat verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof acht derhalve wettig en overtuigend bewezen dat verdachtes opzet gericht is geweest op het toebrengen van zwaar lichamelijk letsel aan [slachtoffer], zodat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan zware mishandeling.

Ten aanzien van feit 2

De verdediging heeft gesteld dat verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder 2 ten laste gelegde feit. Daartoe is aangevoerd dat geen sprake was van opzet, ook niet in de zin van voorwaardelijk opzet, om [slachtoffer] van het leven te beroven. Gesteld is dat het latere slachtoffer een vuurwapen in zijn hand had, dat verdachte dat vuurwapen wilde afnemen en dat toen een worsteling is ontstaan waarbij het dodelijke schot is gevallen. Verdachte zou, zoals hij dat noemt, een "bokkenpoot" hebben aangelegd bij het latere slachtoffer om te voorkomen dat hij, verdachte, zou worden neergeschoten. Voorts is aangevoerd dat de verklaring van de getuige [getuige 1] onbetrouwbaar is en derhalve niet voor het bewijs mag worden gebruikt.

Het hof overweegt dienaangaande het volgende.

Getuige [getuige 1] heeft vanuit haar woning, blijkens het dossier, zicht gehad op de plaats waar het slachtoffer is neergeschoten en de omgeving daarvan. [getuige 1] heeft zowel bij de politie, als bij de rechter-commissaris en ter terechtzitting in hoger beroep een verklaring afgelegd over hetgeen zij die ochtend heeft gezien. In de kern komt het er op neer dat zij op 1 januari 2011, omstreeks 7.50 uur wakker werd van rumoer, zij naar het kantoortje in haar woning ging, naar buiten keek en een hoopje op straat heeft zien liggen. Vervolgens heeft [getuige 1] gezien dat een man liep in de richting van het hoopje. [getuige 1] heeft verklaard dat de man bij het hoopje is blijven stilstaan en vervolgens één van zijn armen heeft gestrekt in de richting van het hoopje. Vrijwel gelijktijdig heeft [getuige 1] een knal gehoord. De man is hierop omgedraaid en weggelopen.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat de verklaring van de getuige [getuige 1] betrouwbaar is en voor het bewijs kan worden gebezigd. Het hof neemt daarbij ook in aanmerking dat deze verklaring niet in strijd is met hetgeen op de camerabeelden te zien is en dat hetgeen zij heeft verklaard niet onverenigbaar is met de tijd gedurende welke verdachte buiten het bereik van de camera's is geweest, te weten meer dan twintig seconden.

Tevens overweegt het hof dat de bevindingen van het NFI zoals neergelegd in het rapport "Schotrestenonderzoek naar aanleiding van het schietincident in Tilburg op 1 januari 2011" van 24 juni 2011, inhoudende dat er geen sporen zijn aangetroffen die wijzen op een schootsafstand kleiner dan 25 centimeter, evenmin onverenigbaar zijn met de lezing van getuige [getuige 1].

Mede op basis van deze getuigenverklaring staat naar het oordeel van het hof vast dat het dodelijke schot niet is gevallen tijdens een worsteling tussen verdachte en het slachtoffer, zoals verdachte van meet af aan heeft verklaard. Het hof acht de verklaring van verdachte op dit punt ongeloofwaardig.

Het hof betrekt daarbij voorts het volgende.

De verdachte heeft gedetailleerd over de beweerdelijke worsteling verklaard en hij verklaarde onder meer dat hij zag dat [slachtoffer] zijn hand wilde optillen, dat hij, verdachte zijn linkervoet op de rechterschouder van [slachtoffer] zette zodat hij niet omhoog kon komen, dat hij, verdachte met zijn twee handen de rechterhand van [slachtoffer] vast had zodat die laatste zijn hand niet omhoog kon doen en dat hij, verdachte, met zijn gewicht op [slachtoffer]'s rechterarm leunde om extra kracht te kunnen zetten zodat [slachtoffer] zijn hand niet kon bewegen (dossierp. 1283). Hij heeft tevens verklaard dat hij de benen van [slachtoffer] heeft zien spartelen en dat hij hem zijn knie heeft zien intrekken om een draai te kunnen maken (dossierp. 1325).

Op de camerabeelden, zoals getoond ter terechtzitting in hoger beroep, is evenwel te zien dat de benen van het slachtoffer, behoudens twee korte schokken, niet meer bewegen na de klap tegen het hoofd met de knuppel en de val op de grond.

Voorts houdt een verslag van het Nederlands Forensisch Instituut van 31 maart 2011 van een expertmeeting, gehouden op 16 maart 2011, onder meer het volgende in:

"3. Op de camerabeelden is te zien dat de benen van het slachtoffer - op het tweemaal omhoog komen na - stil liggen. Kan het slachtoffer geworsteld hebben met de dader, terwijl zijn benen zo stil lagen?

Nee. Het slachtoffer had geen dwarslaesie. Hij kan bewusteloos geweest zijn. In dat geval heeft hij niet kunnen worstelen. Mocht hij bij bewustzijn zijn geweest, dan had hij niet kunnen worstelen zonder zijn benen te bewegen."

Tevens bevindt zich bij de stukken een rapport van dr. R.P. Kleyweg, neuroloog, van 11 oktober 2012. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een vraag die de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep van 19 juli 2012 voorgelegd wenste te zien aan een neuroloog, en houdt onder meer het volgende in:

"Er wordt mij gevraagd de volgende vraag te beantwoorden:

'Is het (medisch) verklaarbaar dat de benen van het slachtoffer (vrijwel) stil lijken te liggen terwijl diens handen trachten een voorwerp te (blijven) vasthouden? Deze vraag dient te worden beantwoord voor de fase gelegen tussen het moment waarop het slachtoffer, als gevolg van het optreden van verdachte, op de grond is gevallen en het daarna gelegen moment waarop het slachtoffer door de kogel is geraakt.'

(…)

Derhalve lijkt het in deze casus medisch niet goed verklaarbaar dat de benen van het slachtoffer (vrijwel) stil lijken te liggen terwijl diens handen trachten een voorwerp bewust te (blijven) vasthouden. Het onbewust vasthouden van een voorwerp in een kortdurende kramp, waarbij de persoon bewusteloos is, is mogelijk."

Gelet op bovenstaande hecht het hof geen geloof aan verdachtes lezing dat en hoe hij heeft geworsteld met het slachtoffer, zoals hierboven kort weergegeven.

Het hof stelt derhalve een andere feitelijke gang van zaken vast dan door de verdediging is gesteld. Het hof stelt vast dat verdachte van het - na de slag op het hoofd ten val gekomen - slachtoffer het vuurwapen heeft afgepakt, bij het slachtoffer is weggelopen, en vervolgens weer is teruggelopen naar het slachtoffer en staand bij het slachtoffer, het slachtoffer op korte afstand in zijn lichaam heeft geschoten.

Aldus heeft, naar het oordeel van het hof, verdachte het slachtoffer opzettelijk van het leven beroofd.

Zoals reeds overwogen onder het kopje 'Partiële vrijspraak' acht het hof niet bewezen dat dit is gebeurd na kalm beraad en rustig overleg, zodat het hof komt tot een bewezenverklaring van het impliciet subsidiair ten laste gelegde feit, doodslag.

(…)

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en van de verdachte

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep verweer gevoerd ten aanzien van de strafbaarheid van de feiten en de verdachte. De verdediging heeft gesteld dat verdachte een beroep op noodweer dan wel noodweerexces toekomt en dat verdachte op grond daarvan dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof heeft het verweer van de verdediging zo begrepen dat dit verweer zowel ten aanzien van het onder 1 ten laste gelegde (zware mishandeling al dan niet met voorbedachte raad) en het onder 2 ten laste gelegde (moord subsidiair doodslag) is gevoerd.

Ten aanzien van feit 1 heeft de verdachte in het bijzonder aangevoerd dat er tumult was op straat en dat hij hoorde en zag dat dit zich afspeelde tussen het latere slachtoffer [slachtoffer], verdachtes vriendin [betrokkene 1] en - naar later bleek - [betrokkene 2]. Op een gegeven moment zag verdachte dat [slachtoffer] met gestrekte arm stond en wees in de richting [betrokkene 1]. De voorgeschiedenis van de betrekkingen tussen verdachte, [betrokkene 1] en het slachtoffer, de omstandigheid dat het slachtoffer bekend stond als vuurwapengevaarlijk en het feit dat verdachte op de hoogte was van de bedreigingen door het slachtoffer geuit tegen [betrokkene 1], hebben verdachtes inschatting van de situatie ter plekke op 1 januari 2011 en verdachtes angst en handelen bepaald, aldus de raadsman. Ten aanzien van feit 2 heeft de raadsman aan het vorenstaande toegevoegd dat de verdachte zag - toen het slachtoffer op de grond lag - dat deze een vuurwapen in zijn hand had en dat verdachte, omdat hij niet in zijn rug wilde worden geschoten, het wapen heeft getracht af te pakken hetgeen resulteerde in een worsteling.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Voor een geslaagd beroep op noodweer in de zin van artikel 41, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht dient het gepleegde feit te zijn geboden door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van een eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding.

De hiervoor genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.

Voor wat betreft het verweer ten aanzien van feit 1 dat de verdachte heeft gehandeld ter noodzakelijke verdediging van zijn vriendin [betrokkene 1] overweegt het hof het navolgende.

Verdachtes stelling dat er - kort gezegd - tumult was op straat vindt bevestiging in de verklaringen van [betrokkene 2], [betrokkene 1] en de camerabeelden. Hieruit blijkt ondermeer dat er over en weer geduwd en geslagen is tussen [slachtoffer] en [betrokkene 1]. Dat [slachtoffer] met gestrekte arm wees op [betrokkene 1] vindt bevestiging in de verklaring van [betrokkene 1] (p. 1798) en in de camerabeelden. Dat er in het verleden spanningen waren tussen [betrokkene 1] en [slachtoffer] vindt eveneens bevestiging in het dossier. Het dossier houdt hieromtrent onder meer in dat in september/oktober 2007 [betrokkene 1] de relatie met [slachtoffer] na ongeveer twee jaar heeft verbroken en dat vanaf die tijd er problemen zijn gerezen. In de periode van 19 oktober 2007 tot en met 16 oktober 2010 zijn door [betrokkene 1] diverse malen meldingen en aangiftes gedaan tegen [slachtoffer] van bedreiging met een vuurwapen, poging doodslag, mishandeling, stalking en belediging (p. 2329-2336).

Dat er in de nacht van oud op nieuw ook spanningen waren tussen [slachtoffer] en verdachte en [betrokkene 1] vindt eveneens bevestiging in het dossier. Zo heeft [betrokkene 2] verklaard dat, toen hij en [betrokkene 1] samen op straat liepen, zij gebeld werd. Hij herkende de stem van "[slachtoffer]" (het hof begrijpt: [slachtoffer]). [slachtoffer] schreeuwde door de telefoon en was aan het schelden. [betrokkene 2] heeft ook verklaard dat hij hoorde dat [slachtoffer] eraan kwam. [slachtoffer] is ook daadwerkelijk gekomen en heeft tweemaal (in de lucht) geschoten met een vuurwapen (p. 1997).

Dat [slachtoffer] vuurwapengevaarlijk zou zijn blijkt niet alleen hieruit maar is door de verdachte zelf reeds tijdens diverse verhoren naar voren gebracht. Zo heeft hij onder meer verklaard: "We waren beide paranoia denk ik. [slachtoffer] en ik hebben beiden een reputatie, dat we een vuurwapen hebben en deze ook kunnen gebruiken. Ik zou liegen als ik zou zeggen, dat ik niet bang was van [slachtoffer]. Ik was erg op mijn hoede." (p. 1304). In antwoord op de vraag waarom hij sprintte net voor hij [slachtoffer] met zijn elleboog/het stuk hout sloeg antwoordde hij: "lk wilde snel handelen. Ik merkte aan de situatie, dat er angst was bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2] (het hof begrijpt: [betrokkene 2]). Ik zag dat [betrokkene 1] haar handen op haar hoofd had en [betrokkene 2] [slachtoffer] en [betrokkene 1] uit elkaar hield met zijn handen i.p.v. met zijn lichaam. Ik wilde [slachtoffer] verrassen met mijn klap. Als hij mij eerder zou hebben gezien, dan ik de klap gaf, dan was ik verwond geweest. Ik vermoed, dat hij mij dan vermoord had." (p. 1311).

Dat verdachtes vrees dat [slachtoffer] op 1 januari 2011 een vuurwapen bij zich zou hebben, niet ongegrond was, blijkt ondermeer uit de verklaringen van [betrokkene 2] (p. 1997), hiervoor aangehaald, en [betrokkene 1] (p. 1798). [betrokkene 2] heeft tevens verklaard dat [slachtoffer], tijdens het tumult tussen [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [slachtoffer], tweemaal met dat wapen in de lucht heeft geschoten (p. 1997). Het was tijdens dit tumult tussen deze personen dat de verdachte ineens kwam aangerend en [slachtoffer] sloeg.

Het hof acht de door de verdachte geschetste gang van zaken aannemelijk. Naar het oordeel van het hof was sprake van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1], en was verdediging geboden.

Hoewel verdachte het vuurwapen op het moment dat hij, verdachte, ingreep niet heeft gezien, hield hij er niet onbegrijpelijk - en naar achteraf bleek terecht - ernstig rekening mee dat [slachtoffer] een vuurwapen bij zich droeg. De gekozen wijze van verdediging en de uitvoering daarvan kunnen in de gegeven omstandigheden als 'geboden' worden aangemerkt.

Het hof acht het handelen van verdachte waar het onder 1 bewezen verklaarde betrekking op heeft, in de bovengenoemde omstandigheden dan ook proportioneel en gerechtvaardigd door de omstandigheden van het geval.

Het beroep op noodweer slaagt en verdachte zal ten aanzien van feit 1 worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde feit overweegt het hof als volgt.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat na het moment waarop de verdachte het vuurwapen van [slachtoffer] heeft afgenomen nog sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding waartegen verdachte zich moest verdedigen of van een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. [slachtoffer] was op dat moment ontwapend en lag weerloos op de grond.

Het beroep op noodweer ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde slaagt derhalve niet.

Indien door de verdediging tevens een beroep is gedaan op (extensief) noodweerexces geldt wat betreft het door de rechter in te stellen onderzoek het volgende. Van overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging kan slechts sprake zijn indien:

a. de verdachte de hem verweten gedraging heeft verricht in een situatie waarin, en op een tijdstip waarop, voor hem de noodzaak bestond tot verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, maar daarbij als onmiddellijk gevolg van een hevige, door die aanranding veroorzaakte gemoedsbeweging verder gaat dan geboden is, dan wel indien

b. op het tijdstip van de aan de verdachte verweten gedraging de onder a bedoelde situatie weliswaar is beëindigd en derhalve de noodzaak tot verdediging niet meer bestaat, doch niettemin deze gedraging toch het onmiddellijk gevolg is van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door de daaraan voorafgaande wederrechtelijke aanranding.

Voorts volgt uit het vereiste dat de gedraging het onmiddellijk gevolg moet zijn van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door een wederrechtelijke aanranding, dat aannemelijk moet zijn dat de aldus veroorzaakte gemoedsbeweging van doorslaggevend belang is geweest voor de gedraging, maar niet dat geheel uitgesloten is dat andere factoren mede hebben bijgedragen aan het ontstaan van die hevige gemoedsbeweging.

Bij de beantwoording van de vraag of in een concreet geval van een 'dergelijk onmiddellijk gevolg' sprake is geweest, kan gewicht toekomen aan de mate waarin de grenzen van de noodzakelijke verdediging zijn overschreden alsmede aan de aard en de intensiteit van de hevige gemoedsbeweging.

Dat na het afnemen van het wapen sprake zou zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte, een "panieksituatie" volgens de verdediging, wordt niet ondersteund door het dossier.

Het hof heeft op basis van de camerabeelden en de getuigenverklaring van [getuige 1] vastgesteld dat verdachte op enig moment na het neerslaan van het slachtoffer, het wapen van het slachtoffer heeft afgepakt, vervolgens van het slachtoffer is weggelopen, daarna is teruggekomen en op het op de grond liggend slachtoffer heeft geschoten. Op de beelden is te zien dat verdachte vervolgens op rustige wijze weg is weggelopen van het neergeschoten slachtoffer.

Naar het oordeel van het hof is niet aannemelijk geworden dat het uitgeoefende geweld (het schieten op [slachtoffer]) een onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging veroorzaakt door - kort gezegd - het eerdere tumult waarbij [betrokkene 1] werd belaagd door [slachtoffer] noch door het zien van het wapen.

Het beroep op noodweerexces ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde wordt verworpen.”

10. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel klaagt over de verwerping door het Hof van het beroep op noodweerexces ten aanzien van het onder 2 bewezenverklaarde feit.

11. Voor het relevante juridische kader verwijs ik hier kortheidshalve naar HR 27 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC6794, NJ 2008/510 (rov. 3.3) en de weergave daarvan in ’s Hofs hierboven onder 9. geciteerde overwegingen.

12. In het middel wordt aangevoerd dat ’s Hofs overwegingen innerlijk tegenstrijdig zijn nu het Hof enerzijds heeft geoordeeld dat de verdachte niet heeft gehandeld met voorbedachte raad en er dus geen sprake is geweest van een moment van kalm beraad en rustig overleg, terwijl het Hof anderzijds een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte niet aannemelijk heeft geacht. Ik kan de steller van het middel daarin niet volgen. De afwezigheid van een moment van ‘kalm beraad en rustig overleg’ betekent niet dat er dan dus sprake moet zijn geweest van een hevige gemoedsbeweging. De begrippen ‘kalm beraad en rustig overleg’ en ‘contra-indicaties’ betreffende de voorbedachte raad (bij bijvoorbeeld moord in de zin van art. 289 Sr) zijn naar hun inhoud en betekenis in een ander en eigen juridisch raster te plaatsen en te wegen dan de hevige gemoedsbeweging bij de schulduitsluitingsgrond noodweerexces. Daardoor zijn er, en zo heeft het Hof kennelijk ook geoordeeld, verschillende tussengradaties mogelijk zoals het tegelijkertijd ontbreken van zowel ‘kalm beraad en rustig overleg’ in de betekenis van voorgenomen besluit (art. 289 Sr) als van de plotseling opkomende gemoedsbeweging veroorzaakt door een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakt (art. 41, tweede lid, Sr).1.

13. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte op enig moment na het neerslaan van het slachtoffer het wapen van het slachtoffer heeft afgepakt, vervolgens van het slachtoffer is weggelopen, en daarna is teruggekeerd en op het op de grond liggende slachtoffer heeft geschoten. Vervolgens is de verzoeker op rustige wijze weggelopen van het slachtoffer.

14. Dat een uiterlijke kalmte een innerlijke hevige gemoedsbeweging niet uitsluit, zoals in de toelichting op het middel wordt aangevoerd, mag waar zijn maar neemt niet weg dat dan nog steeds aannemelijk moet worden (gemaakt) dat er daadwerkelijk van een dergelijke hevige gemoedsbeweging sprake is geweest. Het gaat hier om een last die voornamelijk op de schouders rust van degene die de exceptie opwerpt.

15. De steller van het middel wijst op door het Hof vastgestelde omstandigheden die juist zouden duiden op het kunnen ontstaan van een hevige gemoedsbeweging bij de verdachte, te weten dat [betrokkene 1] door het slachtoffer werd aangevallen, het slachtoffer vuurwapengevaarlijk was, de vrees van de verdachte voor het slachtoffer, en de jarenlange spanningen tussen [betrokkene 1] en het slachtoffer. Nu het Hof deze omstandigheden niet bij de verwerping van het beroep op noodweerexces heeft betrokken, is de verwerping van het beroep onbegrijpelijk, aldus de steller van het middel.

16. Aanwijzingen voor de aanwezigheid van een hevige gemoedsbeweging zullen binnen het normatieve kader en met de nodige objectivering veelal moeten worden gevonden in de verklaringen van degene die zich op deze strafuitsluitingsgrond beroept. De verdachte heeft naar ’s Hofs vaststelling over de feitelijke gang van zaken verklaard dat het slachtoffer een vuurwapen in zijn hand had, dat hij dat vuurwapen wilde afnemen en dat toen een worsteling met het slachtoffer is ontstaan waarbij het dodelijke schot is gevallen.2.In verzoekers lezing van de gebeurtenissen, die het Hof op niet onbegrijpelijke gronden niet heeft gevolgd, blijkt op geen enkele wijze van een bij hem ontstane hevige gemoedsbeweging. Dat het Hof om die reden en gezien de videobeelden en de verklaringen van de getuige [getuige 1] in de door de steller van het middel genoemde omstandigheden en ook overigens geen aanleiding heeft gezien een dergelijke gemoedsbeweging toch aanwezig te achten, is, zo meen ik, gelet op ’s Hofs vaststelling van verzoekers uiterlijke kalmte ten tijde van de hem verweten doodslag, niet onbegrijpelijk. Daarbij wijs ik erop dat de verdachte heeft verklaard dat hij en [slachtoffer] beiden een ‘reputatie’ hebben en dat zij beiden een vuurwapen hebben en deze ook kunnen gebruiken. De verdachte is dus kennelijk wel wat gewend in dat wereldje.

17. Het middel faalt.

18. Het tweede middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

19. Namens de verdachte is op 16 november 2012 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 23 augustus 2013 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt met zich dat de hier geldende inzendtermijn van zes maanden met ruim drie maanden is overschreden. Wellicht mede daardoor zal de Hoge Raad niet binnen zestien maanden na het instellen van het beroep uitspraak doen. Een en ander dient te leiden tot strafvermindering.

20. Het middel slaagt derhalve.

21. Het eerste door de Advocaat-Generaal ingediende middel behelst de klacht dat het Hof de verdachte heeft vrijgesproken van de aan hem onder 2 impliciet primair tenlastegelegde moord op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. De kennelijke vaststelling van het Hof dat de verdachte onvoldoende tijd had om zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is het oordeel van het Hof dienaangaande niet zonder meer begrijpelijk, aldus de steller van het middel.

22. Het onder 2 impliciet primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 289 Sr. De daarin voorkomende uitdrukking "voorbedachte rade" moet dus geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan in art. 289 Sr toekomt.

23. Voor het meest recente juridisch raamwerk betreffende het begrip “voorbedachte raad”, verwijs ik naar rov. 3.3 en 3.4 van HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963, NJ 2014/156. Voorts zijn de volgende overwegingen uit HR 13 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU6250 van belang:

“2.4. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. In cassatie kan niet worden onderzocht of de feitenrechter die de verdachte op grond van zijn feitelijke waardering van het bewijsmateriaal heeft vrijgesproken, terecht tot dat oordeel is gekomen.

Ingeval de rechter die over de feiten oordeelt het tenlastegelegde bewezen acht, is het aan die rechter voorbehouden om, binnen de door de wet getrokken grenzen, van het beschikbare materiaal datgene tot bewijs te bezigen wat deze uit een oogpunt van betrouwbaarheid daartoe dienstig voorkomt en terzijde te stellen wat hij voor het bewijs van geen waarde acht. Deze beslissing inzake die selectie en waardering, die - behoudens bijzondere gevallen - geen motivering behoeft, kan in cassatie niet met vrucht worden bestreden. Hetzelfde heeft te gelden in het tegenovergestelde geval dat de rechter op grond van de aan hem voorbehouden selectie en waardering van het bewijsmateriaal tot de slotsom komt dat vrijspraak moet volgen. Hieruit volgt dat het oordeel betreffende het al dan niet bewezen zijn van het tenlastegelegde, met de daartoe gegeven motivering, niet onbegrijpelijk genoemd zal kunnen worden op de grond dat het beschikbare bewijsmateriaal - al dan niet in verband met een andere uitleg van gegevens van feitelijke aard - een andere (bewijs)beslissing toelaat.3.

(…)”

24. Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van de onder 2 impliciet primair tenlastegelegde moord en heeft daartoe overwogen dat niet is gebleken dat verzoeker voorafgaand aan het incident op 1 januari 2011 het plan heeft opgevat om [slachtoffer] te doden en dat het Hof niet heeft kunnen vaststellen op welk moment tijdens het incident op 1 januari 2011 de verdachte het vuurwapen daadwerkelijk ter hand heeft genomen. Klaarblijkelijk heeft het Hof met die laatste overweging, gelet op hetgeen daarop volgt, bedoeld tot uitdrukking te brengen dat het niet heeft kunnen vaststellen op welk moment de verdachte het vuurwapen ter hand heeft genomen om daarmee op [slachtoffer] te schieten. Het Hof heeft met andere woorden niet kunnen vaststellen op welk moment het besluit om [slachtoffer] neer te schieten is gevallen. Voorts heeft het Hof overwogen dat met het afpakken van het vuurwapen, het daarmee weglopen, terugkeren en schieten een tijdsbestek van minder dan dertig seconden gemoeid is geweest (volgens de steller van het middel gaat het om een tijdsverloop van 23 seconden). Het Hof heeft op grond van het voorgaande klaarblijkelijk geoordeeld dat voor zover al sprake is geweest van een gelegenheid zich te beraden, de tijd dusdanig kort is geweest dat voorbedachte raad niet kan worden bewezen.

25. Voor zover het middel erop berust dat het Hof in zijn overwegingen blijk heeft gegeven van een onjuiste uitleg van het bestanddeel 'voorbedachte raad', faalt het. Dat het Hof van een onjuiste uitleg is uitgegaan, valt uit zijn overwegingen niet af te leiden. Zoals in de toelichting op het middel terecht wordt aangevoerd, is naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad voor een bewezenverklaring van voorbedachte raad voldoende dat komt vast te staan dat de verdachte tijd had zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Het Hof heeft zulks niet miskend, maar heeft niet wettig en overtuigend bewezen geacht dat de verdachte in de gegeven omstandigheden met voorbedachte raad heeft gehandeld.

26. Voor zover het middel erover klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is en nadere motivering behoefde, stuit het af op de aan het Hof voorbehouden beoordeling van de selectie en waardering van het voorhanden materiaal. In aanmerking genomen hetgeen hierboven onder 23 is vooropgesteld en het Hof zijn beslissing kennelijk mede heeft gebaseerd op een andere uitleg en waardering van gegevens van feitelijke aard dan door het Openbaar Ministerie ter zake was bepleit omtrent de voorbedachte raad, is ’s Hofs motivering niet onbegrijpelijk en heeft het op de voet van art. 359, tweede lid, Sv in voldoende mate de redenen opgegeven waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dienaangaande van het Openbaar Ministerie.4.

27. Het middel faalt.

28. Het tweede door de Advocaat-Generaal ingediende middel klaagt erover dat het Hof het beroep op noodweer ten aanzien van het onder 1 tenlastegelegde gegrond heeft geacht en de verdachte daarvan heeft ontslagen van alle rechtsvervolging op gronden die deze beslissing niet zonder meer kunnen dragen.

29. Blijkens de toelichting daarop keert het middel zich in het bijzonder tegen het oordeel van het Hof dat het slaan met de knuppel tegen het hoofd van [slachtoffer] aan de vereisten van subsidiariteit en proportionaliteit voldoet.

30. In HR 8 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI3895, NJ 2010/391 heeft de Hoge Raad met betrekking tot noodweer als bedoeld in art. 41, eerste lid, Sr overwogen:

“2.5.1. Vooropgesteld moet worden dat indien door of namens de verdachte een beroep is gedaan op noodweer, de rechter zal moeten onderzoeken of de voorwaarden voor de aanvaarding van dat verweer zijn vervuld. Die houden naar luid van art. 41, eerste lid, Sr in dat het begane feit was geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding, waaronder onder omstandigheden mede is begrepen een onmiddellijk dreigend gevaar voor zo een aanranding. De vraag of een gedraging geboden is door de noodzakelijke verdediging - waarmee onder meer de proportionaliteitseis tot uitdrukking wordt gebracht - van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed leent zich niet voor beantwoording in algemene zin. Bij de beslissing daaromtrent komt mede betekenis toe aan de waardering van de feitelijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 21 november 2006, LJN AX9177, NJ 2006, 650).

2.5.2. De hiervoor onder 2.5.1 genoemde proportionaliteitseis strekt ertoe om niet ook dan een gedraging straffeloos te doen zijn indien zij - als verdedigingsmiddel - niet in redelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding.”

31. Het Hof heeft met juistheid overwogen in welk geval juridisch een beroep op noodweer kan slagen en wat daarbij de strekking van de proportionaliteitseis is. De uitleg die het Hof daaraan heeft gegeven, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover het middel daarover klaagt, faalt het.

32. Voorts heeft het Hof overwogen dat er al geruime tijd problemen bestonden tussen [betrokkene 1] en haar ex-vriend [slachtoffer], dat er door [betrokkene 1] diverse malen meldingen en aangiftes zijn gedaan tegen [slachtoffer] van bedreiging met een vuurwapen, poging doodslag, mishandeling, stalking en belediging, dat de verdachte wist dat [slachtoffer] vuurwapengevaarlijk was, dat er ook in de nacht van oud op nieuw spanningen waren tussen [betrokkene 1] en [slachtoffer], dat er op die 1e januari 2011 door hen over en weer is geduwd en geslagen, dat [slachtoffer] tweemaal met een vuurwapen in de lucht heeft geschoten, dat de verdachte zag dat er angst was bij [betrokkene 1] en [betrokkene 2], en dat de verdachte nadat hij zag dat [slachtoffer] met gestrekte arm wees naar [betrokkene 1] op [slachtoffer] is afgerend en deze tegen het hoofd heeft geslagen (bewijsmiddelen 2 en 3 en de bijzondere bewijsoverwegingen van het Hof).

33. Het oordeel van het Hof dat sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van [betrokkene 1] en dat de gekozen wijze van verdediging en de uitvoering daarvan in de gegeven omstandigheden als geboden kunnen worden aangemerkt, is naar mijn mening gelet op de vermelde vaststellingen niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik tevens in aanmerking hetgeen het Hof heeft vastgesteld omtrent (de wetenschap bij de verdachte omtrent) de vuurwapengevaarlijkheid van [slachtoffer] en het feit dat deze laatste met gestrekte arm naar [betrokkene 1] wees.

34. Het middel faalt.

35. Het eerste namens de verdachte voorgestelde middel faalt. Het tweede namens de verdachte voorgestelde middel slaagt.

Zowel het eerste als het tweede door de Advocaat-Generaal voorgestelde middel faalt.

36. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

37. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde straf, tot vermindering daarvan in de mate als de Hoge Raad gepast zal voorkomen en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG