5.7 Het aannemelijk zijn van feiten

Aan de hand van de in de vorige paragraaf geformuleerde bewijswaarderingsmaatstaf kan de rechter beoordelen of het bewijs van een bepaald feit is geleverd. Er is dan voldaan aan het vereiste dat de feiten in voldoende mate zijn komen vast te staan. In de rechtspraak wordt soms echter ook voldoende geacht dat feiten aannemelijk zijn. Toepassing van de geformuleerde bewijswaarderingsmaatstaf lijkt dan niet aan de orde te zijn; in plaats daarvan zou een lichtere maatstaf gelden, namelijk die van het aannemelijk zijn van feiten. Het is echter niet zo duidelijk of er in het bewijsrecht nu werkelijk een afzonderlijke aannemelijksmaatstaf geldt. De reden voor deze onduidelijkheid is dat de formulering dat feiten aannemelijk zijn, in verschillende contexten, en niet altijd op de juiste wijze, wordt gebruikt.1

Het aannemelijk zijn van feiten is in de eerste plaats aan de orde wanneer de aard van de procedure geen bewijsincident toelaat, zodat een eigenlijke bewijsbeslissing niet aan de orde is. Om die reden is het vaste jurisprudentie dat in een kortgedingprocedure — maar er zijn meer situaties2 — feiten niet bewezen hoeven te worden, maar slechts aannemelijk hoeven te worden gemaakt. De term aannemelijk maken wordt hier gebruikt, in de woorden van Asser, om het onderscheid met bewijzen te markeren.3

Omdat de kortgedingprocedure in beginsel geen bewijsincident toelaat,4 moet de rechter het doen met het direct door partijen in de procedure ingebrachte bewijsmateriaal en kunnen geen nadere bewijsmiddelen, zoals getuigenverklaringen, worden verkregen. De bewijspositie van de partij die de bewijslast draagt, zal hierdoor met name op het aspect van de reikwijdte van de bewijsmiddelen (vergelijk paragraaf 5.6.3) niet aan de maat kunnen zijn; er kunnen nog ontbrekende bewijsmiddelen zijn. Wanneer het echter volstaat dat feiten aannemelijk zijn, kan het ontbreken van bewijsmiddelen die redelijkerwijs verwacht hadden mogen worden, niet ten nadele van die partij werken. Het zou immers niet redelijk zijn een partij tegen te werpen, bijvoorbeeld, dat er geen getuigenbewijs in haar voordeel is, wanneer zij niet de gelegenheid heeft gekregen om getuigenbewijs bij te brengen.

Wanneer het voldoende is dat feiten in een kort geding procedure aannemelijk zijn geworden, laat de rechter een toetsing aan het element dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt, dus achterwege. Aan de andere elementen van de bewijswaarderingsmaatstaf — uit de beschikbare bewijsmiddelen kan redelijkerwijs worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen kan niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan — moet wél gewoon worden voldaan. Met andere woorden, wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, kan óók de kortgedingrechter niet tot het oordeel komen dat de feiten aannemelijk zijn. Het aannemelijk zijn van feiten legt hier inhoudelijk de lat dus niet lager dan de in paragraaf 5.6.5 voorgestelde bewijswaarderingsmaatstaf.

Het aannemelijk zijn van feiten is in de tweede plaats aan de orde wanneer de rechter op grond van het door partijen in de procedure overgelegde bewijsmateriaal al direct een bewijsbeslissing kan nemen. Dit lijkt op het aannemelijk zijn van feiten in de kortgedingprocedure, omdat ook hier zich de situatie voordoet dat nog geen bewijslevering in eigenlijke zin heeft plaatsgevonden en de rechter dus nog geen volledig zicht heeft op de reikwijdte van het bewijsmateriaal, op alle beschikbare bewijsmiddelen. Het verschil met de kortgedingprocedure is echter dat nadere bewijslevering nog wél plaats kan vinden en ook plaats moet vinden, waartoe de rechter een bewijsopdracht zal geven. Omdat de rechter op grond van het beschikbare materiaal het bewijs 'voorshands' of 'voorlopig' al geleverd acht, wordt de bewijsopdracht verstrekt aan de partij die nfet de bewijslast heeft. Die partij kan tegen de voorlopige bewijsbeslissing tegenbewijs leveren.5

Ook hier geldt dat de rechter een dergelijke constructie alleen moet toepassen wanneer wel voldaan is aan de andere elementen van de bewijswaarderingsmaatstaf, dus wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen nfet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan. Wanneer aan dat vereiste niet is voldaan, zou de rechter in feite de bewijslast omkeren met een 'voorshands' oordeel dat het bewijs is geleverd. Dat is echter niet beoogd. De 'voorshands-aannemelijk' constructie is bedoeld voor het geval dat de partij die de bewijslast draagt, voldoende heeft aangedragen om de rechter tot een positieve bewijsbeslissing te brengen.6 Eventueel aanvullende of ontbrekende bewijsmiddelen, die tot een andere beslissing zouden kunnen leiden, liggen in het domein van de wederpartij, die daarom de gelegenheid krijgt tegenbewijs te leveren.7 Ook hier is dus geen sprake van een inhoudelijk lichtere maatstaf van aannemelijkheid.

Een derde situatie waarin het gaat om het aannemelijk zijn van feiten, is die waarin het materiële recht feitelijke vermoedens geeft, waartegen tegenbewijs kan worden geleverd. Voorbeelden hiervan zijn het vermoeden van onbehoorlijke taakvervulling door een bestuurder bij het niet voldoen aan de boekhoud- of publicatieplicht (art. 2:248 lid 2 BW) of het vermoeden van causaal verband tussen schade en normschending bij schending van een verkeers- of veiligheidsnorm.8 Het tegenbewijs tegen het uit wet of jurisprudentie voortvloeiende vermoeden is geleverd, wanneer aannemelijk wordt gemaakt, in het geval van bestuurdersaansprakelijkheid, dat er andere feiten of omstandigheden oorzaak voor het faillissement zijn geweest9 of, in het geval van schending van verkeers- en veiligheidsnormen, dat aannemelijk is dat de schade ook zonder schending van die norm zou zijn ontstaan.10

Hoewel hier op het eerste gezicht sprake lijkt te zijn van een speciale aannemelijkheidsmaatstaf, is dat bij nader inzien toch niet het geval. Want hoewel het beginpunt anders is — bewijslevering heeft nog in het geheel niet plaats gevonden; er is slechts sprake van een bewijsvermoeden — gaat het ook hier om het leveren van tegenbewijs, dus om het ontzenuwen of ontkrachten van het bewijsvermoeden (vergelijk paragraaf 5.6.5).11 Daaraan is voldaan wanneer twijfel is gezaaid over het bewijsvermoeden en niet meer geoordeeld kan worden dat uit de (thans) beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan.12Dus wanneer, bijvoorbeeld, de bestuurder bewijsmiddelen bijbrengt waaruit kán worden afgeleid dat er een andere oorzaak is voor het faillissement, is hij geslaagd in het tegenbewijs. De hier gebruikte formulering van het aannemelijk zijn van feiten is dus de normale tegenbewijs-constructie. Ook hier is derhalve geen sprake van een afzonderlijke, lichtere aannemelijkheidsmaatstaf.

Een vierde en laatste situatie waarin feiten aannemelijk moeten worden gemaakt, doet zich voor in het geval dat in een materiële rechtsregel is voorgeschreven dat een bepaald feit aannemelijk moet worden gemaakt. Dit is vermeld bij bijvoorbeeld het beroep op dringend eigen gebruik als grond voor de beëindiging van de verhuur van woonruimte (art. 7:274 lid 1 sub c BW) of het beroep op de stelling dat voortzetting van de huurovereenkomst niet kan worden gevergd van de verhuurder (art. 7:230a lid 4 BW). Ook zijn er enkele uitspraken waarin de Hoge Raad expliciet als norm formuleert dat geen al te hoge eisen aan de bewijslevering mogen worden gesteld, en dat voldoende is dat een bepaald feit aannemelijk wordt gemaakt. Zo is in het geval dat een verzekerde bewijs moet leveren van diefstal van zijn auto, geoordeeld dat volstaan kan worden met het aannemelijk maken van feiten waaruit die diefstal kan worden afgeleid.13 En ook voor het bewijs van de werkgever dat hij voldoende zorg heeft betracht (art. 7:658 lid 2 BW), is beslist dat voldoende is dat de werkgever dit aannemelijk maakt.14

De Hoge Raad geeft hier een duidelijk signaal af, dat de lat bij de bewijswaardering hier niet te hoog mag worden gelegd. Toch is het niet zo duidelijk waarom nu juist in déze concrete gevallen er aanleiding zou zijn voor een duidelijk lichtere bewijslast. De betreffende arresten geven daarin ook geen inzicht; zij vormen een tamelijk willekeurig geheel.

Deze rechtspraak kan beter begrepen worden vanuit het gezichtspunt dat er situaties zijn, zoals ook in paragraaf 5.6.5 is betoogd, waarin een partij over weinig bewijsmateriaal beschikt, maar in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs van haar ook niet méér bewijsmateriaal verwacht kan worden. Wanneer de rechter in een dergelijke situatie toch een negatieve bewijsbeslissing zou nemen, zou het onredelijke gevolg daarvan zijn dat het voor een partij feitelijk onmogelijk is het gevraagde bewijs te leveren. Dit gezichtspunt dient de rechter echter altijd in acht te nemen bij de bewijsbeslissing, zodat er weinig reden is hiervan enkel gebruik te maken bij bepaalde casuïstiek.

Voor de aangehaalde materiële rechtsregels geldt nog het volgende. Uit de rechtspraak op de aangehaalde wetsbepalingen (dringend eigen gebruik van de verhuurder en het in redelijkheid niet kunnen vergen van voortzetting van de huurovereenkomst) blijkt dat het in deze gevallen aankomt op een afweging van de belangen van de verhuurder versus die van de huurder. Daarmee is het beoordelingskader voor de rechter al ruim en flexibel. Uit de rechtspraak blijkt niet dat er door het hanteren van een lagere bewijswaarderingsmaatstaf sprake is van een verlichte bewijslast voor de verhuurder. Ook hier is dus geen sprake van een zelfstandige, lagere aannemelijkheidsmaatstaf.

De conclusie uit wat hiervoor is besproken, is dat er geen aanleiding is om naast de geformuleerde bewijswaarderingsmaatstaf gebruik te maken van een afzonderlijke aannemelijkheidsmaatstaf. Voor zover in sommige gevallen lagere eisen aan de bewijslevering zouden moeten worden gesteld, zijn dat situaties waarin ondanks de beperkte reikwijdte van de beschikbare bewijsmiddelen, toch een positieve bewijsbeslissing kan worden genomen, omdat in die gevallen redelijkerwijs van een partij geen andere bewijsmiddelen verlangd kunnen worden.