5.1 Inleiding

Waarheidsvinding in de procedure krijgt een specifiek karakter wanneer de rechter een bewijsbeslissing moet nemen. De fase van het selecteren van de feiten waarover partijen het eens zijn, is gepasseerd. Ook is niet meer aan de orde het vaststellen van feiten waartegen onvoldoende verweer gevoerd is, of juist het voorbijgaan aan feiten die door een partij naar voren zijn gebracht, omdat daaraan onvoldoende onderbouwing is gegeven.

Bij de bewijsbeslissing gaat het om feitenvaststelling na een uitdrukkelijke opdracht of uitnodiging van de rechter tot bewijslevering, aan de hand van getuigenverhoor, een deskundigenbericht, een gerechtelijke plaatsopneming of, bij uitzondering, nadere schriftelijke stukken. Er vindt dus een bewijsincident plaats. Op basis van de in het incident verkregen bewijsmiddelen neemt de rechter een expliciete beslissing of het bewijs van een bepaald feit wel of niet geleverd is. Daarmee is beslist of die feiten al dan niet zijn komen vast te staan.

Het is nuttig om op te merken dat deze bewijsbeslissing in eigenlijke zin slechts in een minderheid van de civiele procedures aan de orde is, zoals ook in paragraaf 1.5.3 is besproken. In alle procedures stelt de rechter feiten vast, maar slechts in een beperkt aantal zaken is daarbij een expliciete bewijsbeslissing aan de orde. Dat betekent dat bewijzen — in déze zin — slechts voor een beperkt deel van het proces van feitenvaststelling in de civiele procedure relevant is. In de meeste procedures worden feiten vastgesteld zónder dat er een expliciete bewijsbeslissing aan te pas komt.

Toch verdient de bewijsbeslissing bijzondere aandacht, vooral omdat waarheidsvinding hier in optima forma naar voren komt. Wanneer de rechter een bewijsbeslissing neemt en moet beoordelen of het bewijs van een feit wel of niet is geleverd, beweegt de rechter zich op het scherpst van de snede tussen 'waar' en 'onwaar'. Waarheidsvinding vindt dan expliciet en onomwonden plaats.

Vanwege dit expliciete karakter van waarheidsvinding bij de rechterlijke bewijsbeslissing zou te verwachten zijn dat in wet of rechtspraak genormeerd is wanneer het bewijs van een feit geleverd is. Maar de bewijsbeslissing is juist minimaal genormeerd. Dit heeft met name te maken met het beginsel van de vrije bewijswaardering, dat is neergelegd in art. 152 lid 2 Rv;

Dat de waardering van het bewijs aan het oordeel van de rechter is overgelaten, heeft twee kanten. In de eerste plaats is de rechter vrij om naar eigen inzicht te bepalen welke bewijskracht aan een bepaald bewijsmiddel moet worden toegekend. Dit is het beginsel van vrije bewijskracht. In de tweede plaats is de rechter vrij om te beslissen wanneer het bewijs geleverd is; er is geen wettelijke bewijswaarderingsmaatstaf.

Het eerste punt, dat de rechter vrij is om naar eigen inzicht te bepalen welke bewijskracht zij aan een bepaald bewijsmiddel toekent, is het gevolg van het feit dat de wet niet dwingend voorschrijft welke bewijskracht aan een bepaald bewijsmiddel toekomt. Hierop bestaat een aantal belangrijke uitzonderingen, zoals de regel dat een akte dwingend bewijs oplevert1 en dat de verklaring van een partijgetuige slechts als aanvullend bewijs kan dienen.2 Ook zijn er bijzondere wettelijke bepalingen die voor een bepaalde situatie voorschrijven welke bewijskracht aan een bewijsmiddel moet worden toegekend.3 Deze uitzonderingen op het beginsel van de vrije bewijskracht bestrijken zo'n breed terrein, dat het de vraag is of het wel terecht is de rechterlijke vrijheid bij de bewijswaardering zo centraal te stellen en of niet eerder sprake is van gedeeltelijke vrijheid en gedeeltelijke gebondenheid 4

Meer algemeen kan gesteld worden dat wanneer het gaat om de waardering van schriftelijk bewijs, de rechterlijke vrijheid minder groot is dan het beginsel van vrije bewijskracht suggereert. De nadruk ligt hier meer op een begrijpelijke motivering van de rechterlijke beslissing over het bewijs dan op een vrije waardering daarvan (vergelijk paragraaf 1.5.2). Ditzelfde geldt bij de waardering van deskundigenbewijs; ook daar is niet werkelijk sprake van een vrije waardering van bewijs. Dat zal nader aan de orde komen in paragraaf 7.6.

In feite, zo moet worden geconcludeerd, geldt de rechterlijke vrijheid bij de bewijswaardering vooral wanneer het gaat om de waardering van getuigenbewijs; daar is de rechter inderdaad vrij. Om die reden wordt de vraag hoe de rechter invulling moet geven aan haar vrijheid inzake het bepalen van de bewijskracht van een bewijsmiddel, toegespitst op de in hoofdstuk 6 te bespreken waardering van getuigenbewijs.

In dit hoofdstuk gaat het vooral om het tweede aspect van de vrije bewijswaardering, namelijk dat de wet geen bewijswaarderingsmaatstaf bevat, maar dat het aan de rechter is overgelaten om te beslissen wanneer het bewijs van een bepaald feit geleverd is.

Zo'n rechterlijke vrijheid klinkt wellicht aantrekkelijk, maar heeft ook nadelen. Uit het oogpunt van waarheidsvinding is het een nadeel dat er geen houvast is voor de rechter om te bepalen of een positieve bewijsbeslissing kan of moet worden genomen en het te bewijzen feit dus als waar heeft te gelden. Dit kan met zich meebrengen dat ook partijen niet kunnen inschatten welke beslissing de rechter zal nemen, zodat sprake is van onzekerheid over hun processuele positie.

Het ontbreken van een duidelijke bewijswaarderingsmaatstaf kan er toe leiden dat de rechter de lat voor een positieve bewijsbeslissing te laag legt en te snel een feit bewezen acht. De rechter zou dan feiten bewezen achten, terwijl die feiten zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. Dat zou van negatieve invloed zijn op de waarheidsvinding; de rechter houdt immers feiten voor waar, die dat in werkelijkheid niet zijn. De cynische gevolgtrekking over bewijzen is dan;

Maar de mogelijkheid bestaat ook dat de rechter de lat voor een positieve bewijsbeslissing juist heel hoog legt en slechts zelden oordeelt dat een feit bewezen is. Ook dat zou een negatieve invloed op de waarheidsvinding hebben, omdat de rechter dan wellicht feiten niet voor waar houdt, terwijl die feiten zich in werkelijkheid wel hebben voorgedaan. In dat geval is sprake van de situatie waarop Von Schmidt auf Altenstadt doelt;

Ware feiten gaan dus voor onwaar door, omdat zij niet kunnen bewezen. Beide situaties bieden een onaantrekkelijk perspectief. De rechter dient zoveel mogelijk van een correcte feitenvaststelling uit te gaan en moet dus geen positieve bewijsbeslissing nemen ten aanzien van feiten die zich in werkelijkheid niet hebben voorgedaan. En andersom zou de rechter geen negatieve bewijsbeslissing moeten nemen ten aanzien van feiten die zich in werkelijkheid wél hebben voorgedaan. De bewijswaarderingsmaatstaf zou juist een hulpmiddel moeten zijn, waarmee zoveel mogelijk bereikt kan worden dat feiten die waar zijn, door de rechter ook bewezen worden geacht en feiten die niet waar zijn, door de rechter niet bewezen worden geacht. Een inhoudelijke invulling van de bewijswaarderingsmaatstaf, die de rechter houvast geeft bij de bewijsbeslissing, moet hier een balans in vinden en dient dus de lat noch te hoog noch te laag te leggen.

Hierbij valt te bedenken dat het uiteindelijke doel van het bewijsrecht is de rechter in staat te stellen zoveel mogelijk tot een correcte vaststelling van de relevante feiten te komen. Voor het bewijsrecht geldt op dit punt hetzelfde als voor het algemene procesrecht, waarvan het bewijsrecht deel uitmaakt: het moet het belang van waarheidsvinding dienen (vergelijk hoofdstuk 2). En net als voor het procesrecht geldt eveneens voor het bewijsrecht dat weliswaar ook het belang van een behoorlijk verloop van de procedure een behartenswaardig belang is, maar dat het niet gereduceerd kan worden tot zijn procedurele merites (vergelijk paragraaf 4.2).

Het zou daarom een misvatting zijn de kern van het bewijsrecht te situeren in een verdeling van het bewijsrisico tussen partijen. De verdeling van het bewijsrisico is een nuttige en zelfs onmisbare bijkomstigheid van het bewijsrecht, omdat het immers de rechter in staat stelt ook een beslissing te nemen wanneer de feiten onduidelijk blijven. De verdeling van het bewijsrisico kan echter niet los worden gezien van het uiteindelijke doel van het bewijsrecht: de rechter in staat stellen om de relevante feiten correct vast te stellen. Het leerstuk van de bewij slast(risico)- verdeling kent om die reden, dus in het belang van waarheidsvinding, de nodige flexibiliteit, zo zal aan het slot van dit hoofdstuk worden besproken (paragraaf 5.8).

De meeste aandacht in dit hoofdstuk zal uitgaan naar de vraag wanneer voor de rechter een feit bewezen is, wanneer de rechter dat feit voor waar kan houden. Is het mogelijk de bewijswaarderingsmaatstaf een inhoudelijke invulling te geven, zodat de rechter meer houvast heeft bij de bewijsbeslissing?

Voor de beantwoording van deze vraag zal eerst worden nagegaan wat bewijzen in de rechterlijke procedure nu eigenlijk inhoudt. Vaak wordt gezegd dat juridisch bewijzen zich onderscheidt van bewijzen in de wetenschap. Dit onderscheid is echter niet houdbaar, zo zal betoogd worden in paragraaf 5.2. Er is geen principieel, methodologisch onderscheid te maken tussen juridisch bewijzen en wetenschappelijk bewijzen. Vervolgens zal aan de hand van de theorie van David Schum in paragraaf 5.3 worden betoogd dat bewijzen altijd omgeven is door onzekerheid. Niet alleen voor bewijzen in de rechterlijke procedure, maar voor elke soort van bewijzen geldt dat sprake is van het maken van niet-dwingende gevolgtrekkingen uit een verzameling van gegevens (` mass of evidence'). Daarmee is gegeven dat de conclusie van een bewijsredenering nooit absoluut zeker is.

Wanneer elke bewijsredenering omgeven is met onzekerheid, zal dat zeker ook gelden voor die van de rechter. De vraag is dan in welke mate de rechterlijke bewijsbeslissing onzeker mag zijn. Anders gezegd: wanneer mag of moet de rechter een feit bewezen achten? De beantwoording van deze vraag zal onderwerp zijn van de paragrafen 5.4 tot en met 5.7.

In paragraaf 5.4 zal nader worden ingegaan op de invulling die in de rechtspraak en literatuur aan de bewijswaarderingsmaatstaf wordt gegeven; zijn de feiten in voldoende mate komen vast te staan? In paragraaf 5.5 wordt besproken of het mogelijk is een getalsmatige of gekwantificeerde invulling aan de bewijswaarderingsmaatstaf te geven. In de daarop volgende paragraaf 5.6 zal worden bepleit om een inhoudelijke invulling aan de bewijswaarderingsmaatstaf te geven. Daarmee wordt de maatstaf intersubjectief en méér dan een louter subjectieve inschatting van de individuele rechter. Bij de inhoudelijke invulling van de maatstaf wordt gebruik gemaakt van vier ijkpunten, waarop de rechter bij de waardering van bewijs zou moeten letten: relevantie, kwaliteit, reikwijdte en alternatieve hypothesen.

Aan de hand van het in paragraaf 5.6.5 te formuleren voorstel voor een inhoudelijke invulling van de bewijswaarderingsmaatstaf, zal in paragraaf 5.7 worden nagegaan wat dit betekent voor de in de rechtspraak soms gebruikte maatstaf van aannemelijkheid van feiten. Ten slotte zal in paragraaf 5.8 aandacht worden besteed aan het verband tussen waarheidsvinding en bewijslast(risico)verdeling.