5.8 Waarheidsvinding en bewijslastverdeling

Uit het oogpunt van waarheidsvinding zou het zonder meer de voorkeur hebben wanneer partijen gezamenlijk de bewijslast dragen van de feiten waarop de rechter de beslissing moet baseren. Dan kan zich immers niet de situatie voordoen dat de feiten niet komen vast te staan omdat de partij die de bewijslast heeft, niet over het benodigde bewijsmateriaal beschikt, terwijl de andere partij wel de beschikking heeft over relevante bewijsmiddelen.

Juist omdat een verdeling van de bewijslast een belemmerende factor kan zijn bij de waarheidsvinding, is in rechtsgebieden waar vanouds de materiële waarheidsvinding centraal staat, het strafrecht en het bestuursrecht, een verdeling van bewijslast niet, of in mindere mate, aan de orde. Daar is het de rechter die tezamen met beide partijen zoveel mogelijk de juiste feiten probeert vast te stellen.1

Vanwege het belang van waarheidsvinding is ruim een eeuw geleden door Moltzer gepleit voor een gezamenlijke bewijslast voor partijen in het civiele recht.2 De zogenoemde publiekrechtelijke bewijstheorie van Moltzer heeft echter nooit bijval gekregen.3 In het civiele recht is het uitgangspunt altijd geweest dat de bewijslast bij één partij ligt en dat de bewijslast dus op enige wijze tussen partijen moet worden verdeeld.4 Ter rechtvaardiging hiervan wordt wel gewezen op overwegingen van doelmatigheid: het zou 'ondoenlijk' zijn wanneer de bewijslast niet tussen partijen wordt verdeeld. Zie bijvoorbeeld Storme;

Met andere woorden: het contradictoire karakter van het civiele proces staat eraan in de weg dat partijen gezamenlijk de bewijslast dragen van de feiten. De ene partij beweert het ene en de andere partij beweert precies het tegenover gestelde; hoe zouden partijen dan gezamenlijk de feiten kunnen bewijzen? Dit argument overtuigt niet erg, want een gezamenlijke bewijslast voor partijen hoeft niet in te houden dat partijen gezamenlijk de bewijslast dragen van alle gestelde feiten. Denkbaar is ook dat beide partijen steeds de door hen zelf gestelde feiten moeten bewijzen, waarmee feitelijk sprake is van een gezamenlijke bewijslast.

Een steekhoudender argument voor het verdelen van de bewijslast is dat daarmee een oplossing is gegeven voor de situatie dat niet meer is vast te stellen hoe de feiten zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. Aangezien de partij die de bewijslast draagt, daarmee ook het bewijsrisico heeft, houdt een verdeling van de bewijslast immers in dat de partij die niet aan zijn bewijslast kan voldoen, de procedure verliest. Het nut van een bewijslastverdeling is daarom vooral dat de rechter gelegitimeerd is te beslissen in een situatie van onzekerheid over de feiten.6 Vaste regels van bewijslastverdeling hebben bovendien het voordeel, ten opzichte van een casuïstische benadering of een verdeling naar billijkheid, dat voorafgaand aan de procedure voor partijen duidelijk is of kan zijn wat hun bewijspositie in de procedure zal zijn.7

Inmiddels is niet meer in discussie dat de bewijslast tussen partijen moet worden verdeeld volgens de gematigd-objectiefrechtelijke leer.8 Deze leer is neergelegd in art. 150 Rv en zij houdt in dat de vraag bij welke partij de bewijslast rust, moet worden beantwoord aan de hand van het objectieve (materiële) recht, waarvan kan worden afgeweken op grond van enige geschreven of ongeschreven regel of op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid. Het is onvermijdelijk dat toepassing van deze leer — en welke andere leer van bewijslastverdeling dan ook — ertoe kan leiden dat de partij die de bewijslast heeft, vanwege bewijsnood het gevraagde bewijs niet kan leveren, zodat de waarheid niet aan het licht komt.

Wanneer de kern van het bewijsrecht gelegen zou zijn in het voorzien van een risicoverdeling tussen partijen door de rechter een instrumentarium te bieden waarmee kan worden beslist in een situatie van 'non liquet', zou de kwestie hiermee zijn afgedaan. Soms slaagt een partij in het haar opgedragen bewijs en soms faalt zij, en in dat laatste geval is het onontkoombaar dat zij de procedure verliest.

Het is echter de vraag of dit een juiste voorstelling van zaken is. Dat dit niet het geval is, blijkt met name uit het probleem van de in bewijsnood verkerende partij en de daarvoor ontwikkelde oplossingen of tegemoetkomingen 9 Deze zijn vooral te begrijpen vanuit het belang van waarheidsvinding. De bewijsnood van een bewijslast dragende partij wordt immers pas problematisch, wanneer als uitgangspunt wordt genomen dat zoveel mogelijk recht moet worden gedaan op de correcte feiten en dat zoveel mogelijk recht moet worden gedaan aan de materiële rechtspositie van partijen. Vanuit die gedachte kan het onaanvaardbaar zijn wanneer een partij met lege handen komt te staan vanwege bewijsnood. Wanneer uitsluitend wordt gedacht vanuit risicoverdeling, is hier helemaal geen probleem; de rechter wijst de vordering gewoon af.

Algemeen gedeeld is echter het inzicht dat de bewijsnood van een partij wél een probleem kan zijn, precies omdat door de onmogelijkheid om de correcte feiten vast te stellen, verhinderd wordt dat de materiële rechtspositie van die partij gerealiseerd wordt. Dit blijkt al uit de wetsgeschiedenis, waarin de regering aangeeft dat wanneer sprake is van bewijsnood bij de ene partij en de wederpartij betere bewijsmogelijkheden heeft.10 er aanleiding kan zijn om via de redelijkheid en billijkheid de bewijslast om te draaien.11

Deze suggestie is in de rechtspraak niet overgenomen.12 Er zijn nauwelijks voorbeelden van zaken waarin de bewijslast wordt omgekeerd op grond van de redelijkheid en billijkheid.13 Ook de in de rechtspraak ontwikkelde omkeringsregel ziet niet op omkering van de bewijslast, maar op het, hierna nog te bespreken, rechterlijke bewijsvermoeden. Een voorbeeld waarin de bewijslast wel werd omgekeerd, biedt slechts het geval waarin een partij in bewijsnood verkeerde als gevolg van handelen van de wederpartij.14

Er zijn echter andere wegen om een zich in bewijsnood bevindende partij de helpende hand te bieden.15 Daarbij is met name te wijzen op de verzwaarde stelplicht die op een partij met een betere bewijspositie kan rusten, ten gunste van de in bewijsnood verkerende wederpartij. Deze verzwaarde stelplicht houdt in dat de wederpartij niet kan volstaan met een (gemotiveerde) betwisting van de stellingen van de eisende partij, maar zelf ook feiten dient te stellen en deze zonodig met bewijsstukken moet onderbouwen.16 De verzwaarde stelplicht is dan ook te zien als een algemene medewerkingsplicht voor een partij die niet de bewijslast heeft. Daarmee komt de verzwaarde stelplicht in de kern erop neer dat de omvang of de inhoud van de bewijslast van een partij door de rechter wordt aangepast.17 Bepaalde elementen uit die bewijslast, die in de invloed- of kennissfeer van de wederpartij liggen, worden daaruit gelicht en bij de wederpartij gelegd.18

Hoewel het toepassingsbereik van het leerstuk van de verzwaarde stelplicht tot nu toe beperkt is,19 is het leerstuk toch van groot belang, omdat eruit kan worden afgeleid dat bewijsnood van een partij aanleiding kan zijn tot rechterlijk ingrijpen in de bewijslastverdeling. De rechter hoeft zich dus niet altijd neer te leggen bij die bewij snood, maar heeft — naast de eerder in dit hoofdstuk besproken flexibele maatstaf van bewijswaardering — instrumenten om de bewijslastverdeling te nuanceren. De inzet van deze instrumenten vergt wel een actieve opstelling van de rechter. De rechter moet zich niet 'blind' laten leiden door de bekende regels van stelplicht en bewijslast, maar dient zich in voorkomende gevallen af te vragen of er aanleiding is om af te wijken van deze regels, omdat de partij op wie de bewijslast rust, in bewijsnood verkeert.

De verzwaarde stelplicht of medewerkingsplicht van partijen wordt soms geïnterpreteerd als een behoorlijkheidsnorm die een procespartij in acht dient te nemen tegenover haar wederpartij of tegenover de rechter.20 Volgens anderen vloeit de verzwaarde stelplicht voort uit het beginsel van equality of arms; wanneer een partij niet over bepaalde bewijsmiddelen beschikt maar de wederpartij doet dat wel, kan dit immers leiden tot ongelijkheid in de bewijspositie van partijen.21

Het heeft echter de voorkeur om de verzwaarde stelplicht te funderen op het belang van waarheidsvinding, op het belang dat de rechter de feiten juist vaststelt.22 Het doel van deze plicht is immers te bewerkstelligen dat de rechter zoveel mogelijk de beschikking krijgt over alle relevante gegevens en daardoor een gefundeerde en juiste beslissing kan nemen waardoor het materiële recht gerealiseerd kan worden.23 Wanneer de verzwaarde stelplicht wordt begrepen vanuit het belang van waarheidsvinding, is ook duidelijker wanneer er voor de rechter aanleiding is om te werken met een verzwaarde stelplicht. Dat is namelijk in de situatie dat, aangenomen dat de wederpartij in een betere bewijspositie verkeert, in de woorden van Asser, 'de regels van bewijslast de verwerkelijking van materiële rechtsnormen in gevaar brengen:’24Het moet dan overigens wel vaststaan dat de wederpartij wél over de informatie beschikt die nodig is voor de verwerkelijking van die rechtsnormen.

Een vergelijkbare benadering is ook te vinden in de Europese rechtspraak. Wanneer nationale regels van bewijslastverdeling ertoe leiden dat het nagenoeg onmogelijk of excessief moeilijk is voor een rechtszoekende om zijn uit het gemeenschapsrecht voortvloeiende rechten uit te oefenen, moeten deze regels buiten beschouwing worden gelaten. Er is dan sprake van strijd met het beginsel van doeltreffendheid.25 Ook strijd met het beginsel van een effectieve rechterlijke bescherming kan leiden tot een ingreep in nationale regels van bewijslevering.26

Een andere methode om te voorkomen dat regels van bewijslastverdeling in de weg staan aan waarheidsvinding, lijkt op het eerste gezicht ook aan de orde wanneer de rechter oordeelt dat de stelling van een bepaald feit voorshands bewezen wordt geacht. Er zou dan onvoldoende bewijsmateriaal zijn om het feit bewezen te achten, terwijl er wel voldoende aanwijzingen zijn die aannemelijk maken dat het gestelde feit zich heeft voorgedaan.27

In de vorige paragraaf is echter al besproken dat het oordeel dat iets voorshands bewezen wordt geacht, niet uitdrukt dat de rechter met 'minder' bewijs genoegen neemt. Het gaat er om dat de rechter vindt dat zij haar bewijsbeslissing al kan geven op basis van de tot dan toe aanwezige bewijsmiddelen in het dossier. Van een verlichting van de positie van een in bewijsnood verkerende partij is hier dan ook geen sprake.28 Er is geen omkering van de bewijslast en er worden ook geen extra eisen gesteld aan de bewijsvoering van de wederpartij.29

Anders ligt het met wettelijke of jurisprudentiële vermoedens. Bij wettelijke vermoedens is in de materiële wet neergelegd dat uit bepaalde feiten het vermoeden van andere feiten wordt afgeleid (vergelijk paragraaf 5.7). Een bekend voorbeeld is de faillissementspauliana: wanneer bepaalde, in de wet omschreven feiten zich hebben voorgedaan, wordt vermoed dat sprake is geweest van paulianeus handelen. Tegen dit vermoeden kan dan tegenbewijs worden geleverd. Bij jurisprudentiële vermoedens moet op grond van door de rechter ontwikkelde regels uit bepaalde feiten het vermoeden van andere feiten worden afgeleid, zoals bij de bekende omkeringsrege1.30 Hier is wél sprake van een verlegging van het (feitelijke) bewijsrisico; dit ligt bij de partij die tegenbewijs moet leveren.31 Daarmee wordt het eenvoudiger de betreffende feiten, zoals faillissementspauliana, te bewijzen. Ook hier is beoogd de verwezenlijking van de betrokken materiële rechtsnormen te vereenvoudigen en gaat het er dus om een tegemoetkoming te bieden in situaties dat de bewijsnood van een partij eraan in de weg staat dat de rechter de feiten correct vaststelt.

De conclusie van deze paragraaf is daarmee dat regels van bewijslastverdeling geen vast gegeven zijn, waarop de rechter 'blind' kan varen. Het belang van waarheidsvinding kan vergen dat de regels worden bijgebogen. In enkele gevallen is dat door de wetgever al gedaan door in het materiële recht gebruik te maken van bewijsvermoedens; in andere gevallen ligt het op de weg van de rechter om met behulp van een jurisprudentieel bewijsvermoeden of het leerstuk van de verzwaarde stelplicht het stelsel van bewijslastverdeling te mitigeren. Dit vergt een actieve opstelling van de rechter, omdat zij moet nagaan of sprake is van een zodanige bewijsnood bij een partij, dat daardoor geen recht kan worden gedaan aan de materiële rechtspositie van die partij, terwijl de wederpartij wél over de relevante bewijsmiddelen beschikt.

Regels van bewijslastverdeling hoeven daarmee niet aan de waarheidsvinding in de weg te staan; de regels kunnen zo worden bijgebogen dat zij de waarheidsvinding bevorderen, zodat het materiële recht verwezenlijkt kan worden. Het is de taak van de rechter om van geval tot geval te beoordelen of dit noodzakelijk is.