5.9 Samenvatting

In dit hoofdstuk is eerst ingegaan op de vraag wat bewijzen in de rechterlijke procedure, juridisch bewijzen, nu eigenlijk is. Juridisch bewijzen is niet het met een sluitende, logische redenering aantonen van een bepaald feit, waarmee dat feit na bewijslevering met zekerheid vast komt te staan. Kenmerkend voor juridisch bewijzen is juist dat het altijd is omgeven met onzekerheid: het best haalbare resultaat is het trekken van een gerechtvaardigde conclusie over het te bewijzen feit.

Hiermee bevindt juridisch bewijzen zich op één lijn met bewijslevering zoals die plaatsvindt op andere terreinen van feitenonderzoek. Onderzoek dat gericht is op het uitzoeken of vaststellen van feiten of verbanden tussen feiten, zal nooit met absolute zekerheid tot conclusies kunnen komen. Dit geldt zowel voor wetenschappelijk onderzoek als voor meer alledaagse vormen van feitelijke onderzoek; hiertussen is dan ook geen principieel methodologisch onderzoek te maken, zoals wordt betoogd door de wetenschapsfilosofe Susan Haack. In alle gevallen van feitenonderzoek gaat het erom op basis van de verzamelde empirische gegevens en de reeds bestaande kennis, aan de hand van een deugdelijke redenering tot gerechtvaardigde conclusies te komen. De hierbij gehanteerde methodologie van bewijzen laat zich volgens Haack vergelijken met het invullen van een kruiswoordpuzzel. De feitenonderzoeker kijkt naar de al ingevulde hokjes en de gegeven omschrijving, en probeert aan de hand daarvan een passend antwoord in te vullen in de vakjes die nog open zijn. De rechter gaat op dezelfde manier te werk. Aan de hand van het verkregen bewijsmateriaal en de reeds uit het dossier beschikbare kennis, probeert de rechter tot een beredeneerde bewijsbeslissing komen (paragraaf 5.2).

Bewijzen in de procedure onderscheidt zich wel in andere opzichten van bewijslevering op andere terreinen van feitenonderzoek. In de eerste plaats is de rechter bij het verzamelen van het bewijsmateriaal afhankelijk van wat partijen naar voren brengen. Wanneer partijen bewijsmateriaal achterhouden, is het voor de rechter problematisch om de lege hokjes goed in te vullen. De rechter moet daarom zoveel mogelijk erop toezien dat partijen álle informatie die van belang kan zijn, in het geding brengen. In de tweede plaats vindt juridisch bewijzen altijd plaats in een procedurele inbedding. Dit brengt mee — vergelijk hoofdstuk 4 — dat de rechter altijd een beslissing móet nemen en dat die beslissing bovendien een definitief karakter heeft. Dat laatste maakt het juist voor juridisch bewijzen uitermate belangrijk dat dit zorgvuldig en nauwkeurig plaatsvindt.

Vervolgens is nader bekeken waarom bewijsredeneringen altijd een onzeker karakter hebben. Daarbij is gebruik gemaakt van de theorie van David Schum over bewijzen.

Een bewijsredenering, die er in de kern op neerkomt dat uit een hoeveelheid beschikbare gegevens een gevolgtrekking wordt gemaakt over een bepaald feit of een bepaalde feitelijke stand van zaken, is een inductieve redenering. In een inductieve redenering wordt een sprong gemaakt van de beschikbare gegevens naar het te bewijzen feit. Er zit als het ware altijd 'lucht' in. Om duidelijk te maken waar die 'lucht' vandaan komt, onderscheidt Schum een aantal kenmerken van bewijsredeneringen. Het bewijsmateriaal waarop de bewijsredenering wordt gestoeld, is incompleet, het bewijsmateriaal is niet beslissend, het bewijsmateriaal is dissonant, het bewijsmateriaal heeft geen eenduidige betekenis en het bewijsmateriaal is niet altijd betrouwbaar. Al deze kenmerken maken dat bewijsredeneringen nooit dwingen tot één bepaalde gevolgtrekking, maar per definitie een onzeker karakter hebben. Dat onzekere karakter wordt nog eens versterkt doordat de generalisaties die nodig zijn om een bewijsredenering te maken, niet altijd houdbaar zijn. Hiermee is duidelijk dat de bewijsbeslissing van de rechter altijd een onzeker karakter heeft. Het bewijsmateriaal leidt niet dwingend tot een bepaalde bewijsbeslissing, maar laat ook andere mogelijkheden open. De rechter moet daarom altijd een keuze maken.

Wanneer bewijsbeslissingen per definitie onzeker zijn, is het de vraag hoeveel zekerheid verlangd moet worden voor een positieve bewijsbeslissing (paragraaf 5.3). Vanouds werd aangenomen dat de rechter heel véél zekerheid nodig had om het bewijs van een feit geleverd te achten; tegenwoordig wordt het echter voldoende geacht dat de rechter een redelijke mate van zekerheid heeft over de te bewijzen feiten. Dit lijkt méér te zijn dan de in het Engelse en Amerikaanse recht vereiste preponderance of probabilities, maar het is ook mogelijk dat de maatstaven in hun praktische uitwerking op hetzelfde neerkomen (paragraaf 5.4).

In dezelfde paragraaf is ook ingegaan op het idee van een variabele bewijswaarderingsmaatstaf Zo'n variabele maatstaf varieert naar gelang de aard van de in de procedure betrokken belangen, de aard van het geschil of de aard van het geding. Omdat niet duidelijk is hoe deze maatstaf dan van geval tot geval zou moeten worden ingevuld, is dit idee niet onderschreven.

Vervolgens is nagegaan of een gekwantificeerde bewijswaarderingsmaatstaf kan worden gegeven, waarbij in een percentage van waarschijnlijkheid wordt uitgedrukt hoeveel zekerheid de rechter nodig heeft. Dit blijkt echter niet mogelijk te zijn. Frequentische statistiek is hiervoor niet bruikbaar. Bayesiaanse statistiek is dat wel, maar voor de toepassing hiervan is het nodig om én de diagnostische waarde van een bewijsmiddel én de waarschijnlijkheid van de aanvangshypothese getalsmatig vast te stellen. Beide punten leveren echter problemen op (paragraaf 5.5).

Daarom is gezocht naar een alternatief, namelijk het formuleren van een intersubjectieve bewijswaarderingsmaatstaf. Deze overstijgt de subjectieve inschatting van een rechterlijke bewijsbeslissing en leent zich daardoor voor discussie en een uitwisseling van argumenten (paragraaf 5.6). Daarbij zijn vier ijkpunten voor het nemen van een bewijsbeslissing gegeven: wat is de relevantie van het bewijsmiddel (paragraaf 5.6.1); wat is de kwaliteit van het bewijsmiddel (paragraaf 5.6.2); wat is de reikwijdte van de bewijsmiddelen (paragraaf 5.6.3) en wat zeggen de bewijsmiddelen over de aangedragen alternatieve hypothese (paragraaf 5.6.4).

Aan de hand van deze ijkpunten is de volgende maatstaf gegeven: Een feit is voor de civiele rechter bewezen wanneer uit de beschikbare bewijsmiddelen redelijkerwijs kan worden afgeleid dat het feit zich heeft voorgedaan, en uit die bewijsmiddelen niet even goed kan worden afgeleid dat hetgeen de wederpartij met betrekking tot dat feit stelt, zich heeft voorgedaan, terwijl zich evenmin de situatie voordoet dat bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, ontbreekt. Met name het laatste toetsingselement, of sprake is van het ontbreken van bewijsmateriaal dat redelijkerwijs verwacht mocht worden, geeft de maatstaf een flexibel karakter. In situaties dat de kwaliteit van het bewijsmateriaal niet hoog is en het bewijsmateriaal geen grote reikwijdte heeft, maar deze omstandigheden niet kunnen worden tegengeworpen aan de partij met de bewijslast omdat van haar redelijkerwijs niet meer kan worden verwacht, kan de rechter namelijk toch een positieve bewijsbeslissing nemen.

De vraag is dan of er nog een afzonderlijke maatstaf van de aannemelijkheid van feiten nodig is, die in bepaalde gevallen zou gelden in de plaats van de voorgestelde bewijswaarderingsmaatstaf. Dat blijkt echter niet het geval te zijn. Voor zover in de rechtspraak in bepaalde gevallen lagere (`niet te hoge') eisen aan het bewijs worden gesteld dan gebruikelijk is, blijkt het te gaan om situaties waarin zich voordoet dat van de bewijzende partij redelijkerwijs ook niet meer verwacht kon worden. Het hier bereikte resultaat kan derhalve ook verkregen worden met toepassing van de voorgestelde bewijswaarderingsmaatstaf. In de meeste gevallen blijkt het aannemelijk zijn van feiten echter een andere betekenis te hebben, namelijk dat geen sprake is van het vaststellen van feiten na bewijslevering, of dat sprake is van een situatie waarin tegenbewijs moet worden geleverd (paragraaf 5. 7).

Ten slotte is in de laatste paragraaf ingegaan op de relatie tussen bewijslastverdeling en waarheidsvinding. Een verdeling van de bewijslast tussen partijen kan nadelig uitpakken voor de waarheidsvinding, wanneer de partij die de bewijslast draagt, in bewijsnood verkeert. Wettelijke of jurisprudentiële bewijsvermoedens kunnen hieraan tegemoet komen, omdat hierdoor bewerkstelligd wordt dat het aan de wederpartij is het bewijsvermoeden te ontzenuwen. Ook het leerstuk van de verzwaarde stelplicht kan in bepaalde gevallen uitkomst bieden. Hoewel in de rechtspraak tot nu toe slechts beperkt gebruik wordt gemaakt van de verzwaarde stelplicht, laat het leerstuk zien dat het belang van waarheidsvinding kan meebrengen dat de regels van bewijslastverdeling worden genuanceerd. Vereist is dan dat de wederpartij wél in een betere bewijspositie verkeert.

De rechter moet zich derhalve actief opstellen en in voorkomende gevallen nagaan of een afwijking van de regels van bewijslastverdeling nodig is om te voorkomen dat de materiële rechtspositie van een in bewijsnood verkerende partij in het gedrang komt (paragraaf 5.8).