186b Eu-conforme rechtspraak?

Vooropgesteld zij dat de bereidheid in Nederland om art. 14 IE-Handhavingsrichtlijn zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen bijzonder groot is gebleken.1 De in de literatuur geconstateerde ‘onwennigheid’ van rechters met de vreemde proceskostenregel in den beginne duurde niet lang; volledige proceskostenveroordelingen waren spoedig aan de orde van de dag.2 De nadien voor alle instanties ontwikkelde Indicatietarieven bevatten de nodige afwijkingsmogelijkheden teneinde rekening te kunnen houden met de specifieke kenmerken van het geval (conform ov. 17 considerans) en stonden niet in de weg aan een volledige proceskostenveroordeling in IE-zaken, conform de oorspronkelijke doelstelling. De conclusie van A-G Campos Sánchez-Bordona in de zaak United Video Properties/Telenet van april 2016 gaf zelfs aanleiding voor de Landelijke Expertgroep IE om het advies uit te brengen de proceskostenbeslissing in lopende zaken aan te houden, in afwachting van het arrest.3

Minder lijkt de rechterlijke macht zich te bekommeren om de conformiteit met het EVRM en het Handvest. Een verklaring daarvoor kan worden gevonden in het feit dat een eventuele schending van het recht op toegang tot de rechter als gevolg van de toepassing van art. 1019h Rv pas aan de orde kan komen, indien daarop een beroep wordt gedaan door (één der) partijen.4 Hoe wezenlijk ook in een democratische rechtsstaat: het recht op een effectieve toegang tot de rechter is in beginsel niet van openbare orde. Daar komt bij, dat het EU-recht de rechter vooralsnog niet uitdrukkelijk verplicht om zo nodig buiten de grenzen van het partijdebat te toetsen aan art. 6 EVRM c.q. 47 Handvest.5 Om dezelfde redenen achtte de rechter zich – tot zeker 1 april 2017 – niet bevoegd ambtshalve (dus zonder daaraan voorafgaande betwisting door de wederpartij) de vordering aan de redelijkheid en evenredigheid van art. 1019h Rv te toetsen.6

Voorts is de strijdigheid met art. 6 EVRM c.q. 47 Handvest vooralsnog niet – althans niet met succes – in rechte aan de orde gesteld.7 Een beroep op het betreffende grondrecht zou een rechterlijke toets van de regel aan het grondrecht tot gevolg kunnen hebben. Aan grondrechten kan indirecte horizontale werking toekomen, in die zin dat de op de privaatrechtelijke rechtsverhouding van toepassing zijnde regel – dan wel de uitleg die de rechter daaraan geeft – aan de grondrechten van het EVRM en het Handvest kunnen worden getoetst.8 Indien de rechter strijd aanwezig zou achten tussen (de concrete toepassing van) art. 1019h Rv en het recht op effectieve toegang tot de rechter, dan zou de rechter daaraan verschillende gevolgen kunnen verbinden. Ofwel hij zou de regel op verdragsconforme wijze kunnen interpreteren, ofwel hij zou de regel buiten toepassing kunnen laten.9 Onder de huidige omstandigheden valt echter als gezegd geen beroep op het recht op effectieve toegang tot de rechter te verwachten om de rechter te bewegen tot een afwijzing (of matiging) van de ex art. 1019h Rv gevorderde proceskosten. De partijen die in verband met het risico van een hoge, onvoorspelbare proceskostenveroordeling geen effectieve toegang hebben tot de rechter, zijn reeds om deze praktische reden niet in staat een beroep op het grondrecht te doen. Partijen die wel toegang hebben zullen de grondrechten (en beginselen) van de EU niet snel inroepen, omdat dat gevolgen kan hebben voor de eigen vordering.10

In deze context is in par. 9.2. reeds gesproken van een ‘grondrechtelijk vacuüm’ dat niet langer in stand kan blijven gezien de positieve verplichting die op de Staat rust om door wetgeving of andere maatregelen de uitoefening van de grondrechten van de EU te waarborgen.11 Deze verplichting volgt overigens ook uit de Handhavingsrichtlijn, daar waar wordt gewezen op de eerbied voor de grondrechten en beginselen van de EU.12 Ook volgens vaste rechtspraak van het HvJ EU zijn de lidstaten én de nationale rechter verplicht nationaal recht te interpreteren ‘op zodanige wijze dat dit niet alleen consistent is met de richtlijn, maar ook dat dit niet in conflict komt met fundamentele rechten of andere algemene beginselen van EU-recht, zoals het evenredigheidsbeginsel’.13