187 De per 1 april 2017 gewijzigde Indicatietarieven

Zoals in het inleidend hoofdstuk en met name ook in hoofdstuk 5 aan de orde is gekomen, zijn de Indicatietarieven op 1 april 2017 ingrijpend gewijzigd. De directe aanleiding tot deze wijzigingen is het op 28 juni 2016 gewezen arrest in de zaak United Video Properties/Telenet, maar indirect zal ook de veelvuldig op het onvoorspelbare kostenstelsel in IE-zaken geuite kritiek een belangrijke rol hebben gespeeld.1

Een belangrijke wijziging is de toevoeging van de extra categorieën ‘zeer eenvoudig’ en ‘normaal’ aan de bestaande categorieën ‘eenvoudig’ en ‘complex’. De bedoeling daarvan is dat meer rekening kan worden gehouden met de verschillen in complexiteit van IE-procedures. De tarieven zijn voorts verhoogd van € 25.000 naar € 40.000 voor complexe bodemzaken. Met deze verhoging is beoogd invulling te geven aan de criteria uit het arrest United Video Properties/Telenet, meer specifiek het criterium van ‘een significant en passend deel van de redelijke kosten’. Met name van belang is dat de tarieven worden aangemerkt als maximumtarieven. De tarieven hebben evenwel niet te gelden als absolute maximumtarieven. Dat blijkt uit punt 7 van de Indicatietarieven, waaruit volgt dat in ‘bijzondere gevallen’ hogere bedragen worden toegewezen ‘op basis van de specifieke kenmerken van het geval’.2 Hogere bedragen kunnen ook worden toegewezen indien partijen daarover overeenstemming hebben bereikt. Deze overeenstemming moet overigens wel uitdrukkelijk zijn; de enkele afwezigheid van een betwisting van de hoogte wordt niet langer voldoende geacht.3

De op 1 april 2017 gewijzigde Indicatietarieven kunnen in potentie bijdragen tot een meer EU-conform stelsel van proceskostenveroordeling in IE-zaken. Met de wijzigingen wordt dan ook uitdrukkelijk beoogd de voorspelbaarheid van het kostenrisico te vergroten en daarmee de toegang tot de rechter te waarborgen. Of deze beoogde effecten verwezenlijkt zullen worden, zal echter moeten worden afgewacht. De toevoeging van twee extra categorieën kan in verband met de vele factoren die van invloed zijn op de indeling de onzekerheid over het toepasselijk tarief vergroten. Anderzijds geven de bandbreedtes meer zekerheid ten aanzien van het maximale bedrag aan advocaatkosten dat vergoed wordt c.q. moet worden. In hoeverre deze bandbreedtes daadwerkelijk zullen bijdragen aan de beoogde voorspelbaarheid van de kosten en toegankelijkheid van de rechter is vooral afhankelijk van de mate waarin van de tarieven afwijkende vergoedingen (toch) zullen worden toegewezen.

Het voorstel een bepaling op te nemen die ertoe strekt dat financieel minder draagkrachtigen de rechter kunnen verzoeken de billijkheidscorrectie toe te passen, heeft de definitieve versies van de Indicatietarieven niet gehaald.4 De eventuele financiële ongelijkheid van partijen wordt anderzijds ook niet langer genoemd als een omstandigheid die geen afwijkende (lagere) proceskostenveroordeling zou rechtvaardigen.5 Zoals met name uit nr. 49 volgt, waarin het beginsel van gelijkheid der procespartijen is besproken, zou de rechter in geval van financiële ongelijkheid de bevoegdheid of zelfs de verantwoordelijkheid hebben de gevorderde proceskosten te matigen indien deze ongelijkheid naar het oordeel van de rechter ‘afbreuk doet aan het eerlijke verloop van de procedure’.6 Er zijn enkele voorbeelden van beslissingen waarbij de toepassing van de billijkheidscorrectie heeft geleid tot matiging of afwijzing van de gevorderde kosten.7 De vraag blijft evenwel of dit de rechtzoekende voldoende zekerheid voorafgaand aan de procedure biedt. Ook in deze context moet daarom worden gewezen op het belang van (zeer) strikte toepassing van de tarieven in de zin dat afwijkingen naar boven niet worden toegestaan, behoudens de aanwezigheid van een overeenkomst. Dat vergroot de voorspelbaarheid en draagt – uiteindelijk – ook bij aan de mogelijkheid zich tegen de financiële risico’s te laten verzekeren of deze af te wentelen op een procesfinancier. Denkbaar is voorts dat (toch) een bepaling wordt toegevoegd dat het toepasselijk tarief desverzocht in geval van particulieren, startups of het klein MKB, met aantoonbaar geringe financiële draagkracht, verlaagd wordt.8 In dat geval blijft een financiële – zij het minder hoge – drempel in de toegang tot de rechter gehandhaafd ter voorkoming van nodeloos of roekeloos procederen.

Afrondend kan in dit boek de legitimatie voor een strikte toepassing van de tarieven als absolute maximumtarieven worden gevonden. Tevens biedt het de rechtvaardiging voor de invoering van een vergelijkbaar stelsel in octrooizaken, waarvoor de Indicatietarieven nog altijd niet gelden. De verwachting is dat een stelsel van absolute maximumtarieven reacties zal oproepen. Partijen voor wie voorspelbaarheid gewenst of zelfs essentieel is zullen het positief ontvangen. Anderen zullen wijzen op de onrechtvaardigheid van het onvermijdelijke recoverability gap dat ervoor zorgt dat de winnende partij zelf voor een deel van de kosten zal opdraaien. Kenmerkend voor tarieven is dat ze de ruimte om de proceskostenbeslissing aan te passen aan de concrete omstandigheden van het geval inperken. In procedures waarin de kosten hoger uitvallen dan het toepasselijk maximumtarief betekent dit dat de winnende partij een deel van de kosten zelf zal moeten dragen. Dat kan onrechtvaardig worden bevonden. Maar is het anderzijds wel rechtvaardig, deze kosten in volle omvang voor rekening van de wederpartij te brengen? In geschillen waarin veel valt te zeggen voor de argumenten van de wederpartij ligt het antwoord op deze vraag voor de hand. Maar zelfs wanneer de wederpartij een notoire piraat is, moet deze zich in rechte kunnen verweren. De vergelijking met het strafrecht doemt op, voor zover in strafzaken geldt dat de verdachte het recht op een fair trial niet ontnomen mag worden. Hoe ernstig het misdrijf waarvan hij wordt verdacht ook is, het is zijn grondrecht om zich in rechte te verdedigen en argumenten aan te voeren die tot strafvermindering of zelfs vrijspraak kunnen leiden. Dat uitgangspunt zou onverminderd moeten gelden in het IE-recht. Andere remedies en sancties kunnen (en zullen) worden opgelegd om het door de inbreukmaker genoten voordeel te ontnemen en de schade voor de rechthebbende zoveel mogelijk te herstellen. Regelingen die bepalend zijn voor de toegankelijkheid van de rechter – en daarmee voor de rechtsontwikkeling als geheel – moeten niet voor die doeleinden worden ingezet.9