186c Naar een tariefstelsel met absolute maxima

De vraag is nu hoe aan de verplichtingen, art. 1019h Rv enerzijds richtlijnconform te interpreteren, en anderzijds de uitoefening van grondrechten van de EU te waarborgen, invulling kan worden gegeven. Dat kan door middel van een tariefstelsel met absolute maximumtarieven, waarvan niet naar boven kan worden afgeweken.

Op basis van de studies naar het recht van de omringende landen, de rechtseconomische theorie en empirie over de English rule en de werking van art. 1019h Rv in de praktijk kan ten minste één belangrijke conclusie worden getrokken: volledige proceskostenveroordeling en een effectieve toegang tot de rechter voor eenieder gaan niet hand in hand.1 De wederkerigheid van de regel brengt mee dat de uitoefening van het recht op toegang tot de rechter in verband met het risico op een substantiële en onvoorspelbare proceskostenveroordeling voor beide partijen illusoir kan worden. Volledige proceskostenveroordeling kan, zo is gebleken, tevens in strijd zijn met de vereiste gelijkheid van procespartijen, de procesuitgaven verhogen en zelfs negatieve gevolgen hebben voor de rechtsontwikkeling.2

Uit de studies komt duidelijk naar voren dat tarieven veel van de negatieve effecten van volledige proceskostenveroordeling kunnen wegnemen – op voorwaarde dat deze duidelijk zijn en strikt worden toegepast. Alleen dan kunnen partijen voorafgaand aan de procedure een nauwkeurige schatting maken van de totale kosten, hetgeen een gunstige invloed heeft op de eventuele verzekerbaarheid of procesfinanciering. Voorts nemen tarieven in belangrijke mate de prikkels om hoge(re) procesuitgaven te doen weg en kunnen zij daarop zelfs een dempend effect hebben. Een ander belangrijk kenmerk van tarieven is dat zij zowel de discussieruimte van partijen als de beoordelingsruimte van de rechter beperken tot hooguit de vaststelling van het toe te passen tarief, hetgeen tijd en kosten kan besparen.

De vraag is hoe zo’n tariefstelsel eruit moet zien. De eerste horde die genomen moet worden, is de vaststelling van de hoogte van de tarieven. Grofweg kan onderscheid worden gemaakt tussen (i) tarieven die de werkelijke, redelijke kosten beogen te benaderen (zoals de tarieven van de IPEC, en de Duitse Gebühren) en (ii) tarieven die bewust lager zijn afgesteld (te denken valt aan het liquidatietarief en het Belgische tariefstelsel).3 Voor beide alternatieven kunnen argumenten worden gevonden in het recht op toegang tot de rechter. Voor proceskostenregelingen in IE-zaken geldt echter gezien de Europese achtergrond een aanvullend vereiste: deze moeten beantwoorden aan de doelstellingen van de Handhavingsrichtlijn. Uit het arrest United Video Properties/Telenet volgt dat een regeling op basis van maximumtarieven voor de advocaatkosten daaraan in beginsel kan beantwoorden, mits deze regeling waarborgt ‘dat minstens een significant en passend deel van de redelijke kosten door de verliezer wordt gedragen’.4 Daarmee lijkt vast te staan dat de reële, redelijke kosten als vertrekpunt voor tarieven (het eerste alternatief) het meest richtlijnconform is.

Het HvJ EU geeft voorts enige richting bij de invulling van deze criteria. De redelijkheid van de kosten dient in het concrete geval te worden beoordeeld in het licht van factoren als het voorwerp van het geding, de waarde ervan of het werk dat ervoor nodig is. Buitensporige kosten ‘wegens ongewoon hoge erelonen’ en kosten die niet noodzakelijk zijn vallen niet onder redelijke kosten. Bij de beoordeling van de redelijkheid dient voorts uit te worden gegaan van de gemiddelde tarieven die in de praktijk gelden voor de diensten van de advocaat in de betreffende lidstaat.5 Van de kosten die deze redelijkheidstoets doorstaan, dient een significant en passend deel aan de winnende partij te worden vergoed.

De vaststelling van de gemiddelde tarieven in IE-procedures is derhalve de volgende horde die genomen moet worden. Van belang is dat de bedragen aan (advocaat) kosten die thans gevorderd worden vermoedelijk niet representatief zijn. Deze staan immers onder invloed van het ‘verhoogde uitgaven-effect’, waardoor partijen geneigd kunnen zijn extra uitgaven te doen in de veronderstelling dat de wederpartij die zal vergoeden.6 Tegelijkertijd zijn partijen die minder uitgaven (kunnen) doen – maar waarschijnlijk wel de middenmoot vormen – mogelijk ondervertegenwoordigd in de rechtspraak over art. 1019h Rv, omdat zij simpelweg de rechter niet kunnen bereiken. De in de rechtspraak over art. 1019h Rv vermelde bedragen kunnen kortom niet als basis dienen voor een tariefstelsel op basis van werkelijke (redelijke) proceskosten. Tot een vergelijkbare constatering kwam overigens ook Zuckerman in het kader van de hervormingen van de Engelse kostenregels:

Deze gedachten hebben er in Engeland toe geleid dat de tarieven die gelden in procedures bij de IPEC in nauw overleg met court users en IP practitioners zijn opgesteld. In Nederland zou een vergelijkbaar overleg tot stand kunnen komen, teneinde de gemiddelde tarieven en kosten in verschillende typen IE-zaken te inventariseren die vervolgens als vertrekpunt kunnen gelden bij de vaststelling van redelijke en evenredige tarieven die aan de criteria van het arrest United Video Properties/Telenet voldoen. Dit zal geen eenvoudig proces zijn, en bovendien zullen evaluaties op regelmatige basis nodig zijn. Anderzijds bewijst de ervaring met het fixed costs regime bij de IPEC hoe verdienstelijk een grondige en praktijkgerichte aanpak van de kostenproblematiek kan zijn. Het resultaat is een breed gesteund regime, dat procespartijen – voor wie het recht op effectieve toegang tot de rechter immers in het leven is geroepen – in staat stelt de rechter aan te zoeken zonder onoverkomelijke drempels op hun weg te vinden, terwijl de aandacht gericht kan worden op het materiële geschil dat partijen verdeeld houdt (en niet op accessoir bedoelde zaken als de proceskosten).8

Een laatste horde die genomen moet worden is de keuze voor de kenmerken waaraan de tarieven gekoppeld worden: de waarde van de vordering, de toerekenbaarheid, de complexiteit – en zo zijn er nog meer opties denkbaar. Verschillendestelsels nemen de waarde van de vordering als vertrekpunt.9 Tarieven gerelateerd aan het ‘gewicht’ en belang van de vordering kunnen rechtvaardig worden bevonden, terwijl de kosten vaak ook gelijke tred zullen houden met de waarde die de vordering vertegenwoordigd (immers hoe groter het belang, hoe meer uit de kast wordt getrokken om de zaak tot een goed einde te brengen). De Duitse situatie laat echter zien dat dat niet altijd het geval is. Aan octrooizaken wordt in de regel een hoog Streitwert toegekend gezien de waarde die octrooien kunnen vertegenwoordigen, hetgeen advocaten uitzonderlijk veel ruimte biedt om tijd en kosten te spenderen aan de zaak – mogelijk zelfs meer dan nodig is. Andersom worden merkenrechtelijke geschillen doorgaans lager ingeschaald, terwijl juist ook die zaken zeer bewerkelijk kunnen zijn. Onder die omstandigheden kan sprake zijn van een (aanzienlijk) recoverability gap.10 Een ander nadeel van value based tarieven is dat de waarde van de vordering met name in IE-zaken moeilijk is vast te stellen.11 Vergelijkbare nadelen zijn verbonden aan de koppeling van tarieven aan de mate van toerekenbaarheid van de inbreuk, zoals aan de orde is gekomen in par. 9.2.

De keuze voor een koppeling van tarieven aan de complexiteit lijkt al met al zo gek nog niet. Het verband tussen complexiteit en kosten is immers sterk. Een vanuit feitelijk en/of juridisch oogpunt bewerkelijke zaak zal meer tijd en kosten voor de voorbereiding vergen dan een rechttoe rechtaan inbreukzaak. Tegelijkertijd kan het onderzoek naar bijvoorbeeld prior art of het Umfeld evenals het opstellen van de dagvaarding zeer veel tijd kosten, terwijl het verweer zich eenvoudig laat concipiëren. Om ook aan die situaties recht te kunnen doen, zouden maximumtarieven per proceshandeling kunnen worden vastgesteld, met absolute maxima per ‘type’ procedure. Daarbij kan onderscheid worden gemaakt tussen inbreukprocedures enerzijds, en ‘spin-off’ procedures (zoals executiegeschillen, schadestaatprocedures) anderzijds. Een afzonderlijke set zou kunnen worden ontwikkeld voor octrooizaken, in verband met de complexiteit en de hoge kosten die daarmee gemoeid zijn. Zoals in procedures bij de IPEC zou in de kostenstaat een uitsplitsing naar proceshandelingen kunnen worden vermeld, waarna een beoordeling van de respectieve kosten aan de hand van de criteria van het United Video Properties-arrest volgt. Nodeloos gemaakte kosten dienen te worden ‘weggestreept’. Op basis van een vergelijking van het resterende bedrag aan kosten met het toepasselijk tarief volgt een toewijzing van het laagste bedrag van de twee. Het totaalbedrag aan kosten (het resultaat van een optelsom van de toe te wijzen kosten per proceshandeling) zal voorts worden vergeleken met het toepasselijke absolute maximumtarief, waarna wederom het laagste van de twee wordt toegewezen. Op die manier wordt gewaarborgd dat ‘buitensporige kosten wegens ongewone erelonen’ niet voor rekening van de wederpartij worden gebracht.

De keuze zou ook kunnen vallen op een minder bewerkelijke variant van vaste tarieven (of punten) per proceshandeling met onderscheid naar complexiteit. Gedacht kan worden aan minimum-, basis- en maximumtarieven, zoals in het Belgisch kostenstelsel, of aan wegingsfactoren.12 De eiser zou dan bij aanvang van de procedure (en per fase) kunnen beargumenteren welk tarief naar zijn oordeel toegepast moet worden, waarop de verwerende partij kan reageren. Het opstellen en overleggen van kostenstaten is dan niet aan de orde, hetgeen veel tijd en discussie kan besparen. Het laatste woord over het toepasselijk tarief is aan de rechter, die zich op basis van de stukken en de argumenten van partijen eenvoudig een oordeel moeten kunnen vormen over de complexiteit van het geschil in de fase waarin het zich bevindt. Binnen de gegeven bandbreedte kan de rechter rekening houden met de omstandigheden van het geval zoals de aard en toerekenbaarheid van de inbreuk, en zodoende invulling geven aan het evenredigheidsvereiste. Tevens kan rekening worden gehouden met de solvabiliteit van partijen, en zodoende recht worden gedaan aan het equality of arms-beginsel.13

Waar de keuze ook op valt, de rechtszekerheid verlangt (sterker nog: vereist) dat de uitkomst redelijkerwijs voorspelbaar is. Dat betekent dat de criteria op basis waarvan het toepasselijk tarief wordt bepaald scherp geformuleerd moeten zijn en dat een absoluut maximumtarief geldt waar de proceskostenveroordeling onder blijft. De rechtszekerheid brengt ook mee, dat afscheid moet worden genomen van het rechterlijk uitgangspunt dat niet (voldoende gemotiveerd) betwiste proceskosten moeten worden toegewezen. De doelstelling van een tariefstelsel langs de hierboven uitgezette lijnen, namelijk het bevorderen van rechtsgelijkheid en rechtszekerheid, zou worden ondermijnd indien een afwijking wordt toegestaan alleen omdat de wederpartij daartegen geen bezwaar heeft.14

Overeengekomen (al dan niet afwijkende) vergoedingen moeten geëerbiedigd worden. In geval van een overeenkomst over de proceskosten is de rechtszekerheid immers gegarandeerd, terwijl partijen op die manier kunnen waarborgen dat de recoverability gap beperkt of zelfs afwezig is.

Een tariefstelsel zoals hierboven voorgesteld hoeft niet af te doen aan de taak van de rechter, rekening te houden met de omstandigheden van het geval.15 Enerzijds bieden de bandbreedtes (waarvan de bovengrens gevormd wordt door absolute maxima) daartoe de ruimte, anderzijds kunnen zeer exceptionele omstandigheden aanleiding geven van de regeling af te wijken. Met het toestaan van afwijkingen dient evenwel terughoudendheid te worden betracht. Bij een weging van de argumenten vóór afwijking en de argumenten die daartegen pleiten, zal het zwaarste gewicht moeten worden toegekend aan de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid. Het gaat immers niet uitsluitend om het individuele belang van de winnendepartij om een zo groot mogelijk deel van de kosten vergoed te krijgen, maar om het belang van de samenleving als geheel bij een betaalbare, toegankelijke rechtsgang.