HR, 02-03-2010, nr. 07/11969 P

HR, 02-03-2010, nr. 07/11969 P

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 02‑03‑2010

Mr. Vellinga

Partij(en)

Conclusie inzake:1

[Betrokkene]

1.

Het Gerechtshof te Amsterdam heeft het door de veroordeelde uit — kort gezegd — de handel in cocaïne en heroïne verkregen voordeel vastgesteld op € 114.167,-- en aan de veroordeelde ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 97.042,--.

2.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 07/11969 P en 07/11971. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

3.

Namens veroordeelde heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, één middel van cassatie voorgesteld.

4.

Het middel klaagt dat het Hof zijn beslissing ten aanzien van de hoogte van het verkregen voordeel met betrekking tot de gedragingen jegens [betrokkene 10], mede in het licht van art. 6 EVRM, onvoldoende heeft gemotiveerd nu het Hof de door [betrokkene 10] in het vooronderzoek afgelegde verklaring tot bewijs heeft gebezigd terwijl zij bij de Rechter-Commissaris op die verklaring is teruggekomen en het Hof haar niet heeft gehoord of heeft getracht te horen, althans dat het Hof zijn beslissing niet voldoende heeft gemotiveerd omdat hij niet heeft aangegeven waarom hij de verklaring van de getuige bij de politie betrouwbaar heeft geacht hoewel hij daarop bij de rechter-commissaris is teruggekomen.

5.

Veroordeelde is veroordeeld voor — kort gezegd — de handel in verdovende middelen. Blijkens het bestreden arrest heeft het Hof het daarmee door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel als volgt geschat. De totale opbrengst is berekend op grond van de verklaringen van de gehoorde afnemers en bedraagt € 263.600,--. Daarvan betreft € 218.400,-- de opbrengst van de verkoop van verdovende middelen aan [betrokkene 10]. Bij de berekening van dat bedrag is uitgegaan van een dagelijkse afname door [betrokkene 10] van 2 gram gedurende een periode van 312 weken (6 jaar). Het Hof heeft de totale kosten geschat op € 149.433,--. De in verband met die handel gemaakt kosten zijn afgetrokken van de totale opbrengst van die handel. Dit leidde tot een schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van € 114.167,--. Het Hof heeft daarop vervolgens een algemene correctie (korting) van 15% toegepast waarna uiteindelijk een betalingsverplichting aan de Staat is opgelegd voor een bedrag van € 97.042,--.

6.

De schatting van de opbrengst is onder meer gebaseerd op het volgende, in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen bewijsmiddel:

‘15.

Een proces-verbaal met nummer 2005079527-37 van 14 juli 2005, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], beiden werkzaam bij politie Amsterdam-Amstelland, doorgenummerde pagina's 446 e.v..

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van [betrokkene 10]:

Noot verbalisant: aan de verdachte word de politiefoto PL1399:05:20769 getoond. Ik ken deze man als [betrokkene] en [betrokkene]. Hij is mijn dealer. Hij verkoopt halfjes en grammetjes. Ik koop al ongeveer zes à zeven jaar bij hem. Ik belde hem op. Ik vraag dan of hij komt. Als hij kwam dan belde hij op en zei dat ik naar beneden moest komen. Ik stapte dan bij hem in de auto. Vaak bleef de auto stilstaan maar soms reden we een stukje verder om daar de auto te parkeren. Ondertussen vertelde ik of ik een halve of hele gram wilde. Hij gaf mij dit dan. Dan bracht hij me vervolgens naar de plaats waar ik was opgestapt. [Betrokkene] had een zwarte en een blauwe auto. Hij reed in beide auto's. Ik kocht in principe elke dag bij hem. Gemiddeld per dag kocht ik ongeveer twee gram cocaïne bij [betrokkene].’

7.

Ter terechtzitting van 22 februari 2006 heeft de verdediging verzocht [betrokkene 10] als getuige te horen. Daarop heeft het Hof de zaak naar de rechter-commissaris verwezen teneinde [betrokkene 10] als getuige te doen horen. Het proces-verbaal van verhoor van [betrokkene 10] door de Rechter-Commissaris op 22 februari 2007 houdt in als verklaring van [betrokkene 10], voor zover van belang:

‘Ik heb alleen op 14 juli 2005 een verklaring afgelegd. Die heb ik niet meegekregen. Ik heb niet over het gebeuren met anderen gepraat. Mijn verklaring van destijds klopt niet. (…)

Ze hebben mij gepusht om over [betrokkene] een verklaring af te leggen. (…) Dat is [betrokkene]. Ik ben prostituee en hij is mijn klant. (…) Hij is geen dealer. Ik heb niet van hem verdovende middelen gekocht en ook niet gekregen. (…)

De politie zei dat ze [betrokkene] voor de drugs hadden gepakt. Ze zaten mij echt te pushen. Ik wou weg van daar. Ze wilden hem pakken. Ik heb spijt dat ik de verklaring heb afgelegd. U vraagt mij waarom ik niet eerder heb verklaard dat mijn verklaring van destijds niet klopte. Ik zit op straat en dan denk je niet aan die dingen.

Op vragen van de raadsvrouw:

(…)

Op de [b-straat] ging het over [betrokkene]. Ze hebben mij een foto van hem laten zien. Ik kende hem destijds een half jaar en dus niet zeven jaar. Ik kende hem via mijn werk. Hij belde mij op en ik hem ook wel eens. Ik heb bij anderen verdovende middelen gekocht. Ik weet niet meer hoeveel ik toen gebruikte. (…)

Op vragen van de rechter-commissaris:

U zegt mij dat ik destijds een uitgebreide verklaring heb afgelegd en dat het u verbaasd dat er niets van klopt. U vraagt mij wat u nu moet geloven. Dat moet u zelf weten. Ik was destijds doodziek.

(…)

Op uw vraag zeg ik nogmaals dat ik nooit verdovende middelen heb gekocht van [betrokkene].’

8.

Blijkens de aan het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 maart 2007 gehechte pleitnota heeft de raadsvrouw van veroordeelde aldaar aangevoerd, voor zover hier van belang:

‘In de tenlastelegging worden betrokkenen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 10] bij name genoemd.

Naast deze personen zijn ook [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] als betrokkenen gehoord en hebben als basis gediend voor berekening van het te ontnemen bedrag.

Ik ben van mening dat er op zich wettig bewijs is — dit uitdrukkelijk in het licht van de verklaringen bij de rechter-commissaris afgelegd — ten aanzien van de getuigen [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 1]. (…)

Het is aan u om er — in het licht van het stellige standpunt van cliënt dat hij niets met drugsdelicten te maken heeft — te besluiten of het bewijs ook overtuigend is.

Deze verklaringen zouden dan ook een rol kunnen spelen bij vaststelling van het ontnemingsbedrag. Ik doel dan op de verklaringen zoals afgelegd bij het bureau rechter-commissaris.

(…)

[Betrokkene 10], [betrokkene 3], [betrokkene 2]

Eenzelfde standpunt neemt de verdediging in ten aanzien van de betrokkenen [betrokkene 10], [betrokkene 3] en [betrokkene 2]. Zij hebben bij de rechter-commissaris alle drie stellig aangegeven terug te komen op hun eerdere verklaringen. Zij hebben nooit bij [betrokkene] gekocht maar hebben redenen gehad om dat, geconfronteerd met de politie en vragen over [betrokkene], wel te verklaren.

(…)

7.6. [Betrokkene 2], [betrokkene 10], [betrokkene 3]

Ook ten aanzien van de laatste drie getuigen zijnde [betrokkene 2], [betrokkene 10] en [betrokkene 3] heb ik namens cliënt bepleit dat hun verklaring zoals bij de rechter-commissaris afgelegd, zal worden gevolgd.

In die zin kan ten aanzien van hen dan geen bedrag worden ontnomen. Zij hebben immers duidelijk verklaard nooit verdovende middelen bij [betrokkene] te hebben gekocht.

Indien u om de een of andere reden besluit meer waarde te hechten aan de verklaringen zoals afgelegd bij de politie, dan merk ik ten aanzien van [betrokkene 10] op dat de periode waarin zij verklaart [betrokkene] te kennen, nogal afwijkt van de eerst verklaarde periode. Ik verzoek u hier rekening mee te houden. Ook getuige [betrokkene 3] heeft hierover verklaard: dat hij [betrokkene] twee jaar kende. Niet langer dus. In dat geval verzoek ik u deze personen bij de berekening als volgt mee te nemen:

(…)

[Betrokkene 10]

Maximaal 6 maanden, kosten van cocaïne en heroïne middelen; ze zou het allebei hebben gekocht. Hier zou dan een gemiddelde kunnen worden gehanteerd: 26 weken × 7 × 26.48 euro.’

9.

Het Hof heeft zonder nadere motivering de door [betrokkene 10] bij de politie afgelegde verklaring als bewijs gebruikt voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Niet blijkt dat het Hof haar heeft opgeroepen als getuige ter terechtzitting naar aanleiding van haar verklaring bij de Rechter-Commissaris.

10.

De Hoge Raad heeft ten aanzien van het gebruik als bewijs van in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen van getuigen in strafzaken onder meer de volgende uitgangspunten geformuleerd:

i)

Afhankelijk van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de zaak en de omstandigheid of en in hoeverre het tenlastegelegde door de verdachte wordt ontkend, kunnen beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat het openbaar ministerie bepaalde personen als getuige ter terechtzitting dient op te roepen dan wel dat de rechter zodanige oproeping ambtshalve dient te bevelen bij gebreke waarvan processen-verbaal voor zover inhoudende de door die personen in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaringen niet tot het bewijs kunnen worden gebezigd.

(ii)

Het onder (i) overwogene zal in ieder geval gelden indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken of een op essentiële punten ontlastende nadere verklaring heeft afgelegd, dan wel heeft geweigerd te verklaren omtrent de feiten en omstandigheden waarover hij eerder heeft verklaard. Indien dit is geschied ter gelegenheid van een verhoor van de bedoelde persoon door de rechter-commissaris behoort deze persoon ter terechtzitting in eerste aanleg en in geval van appel ook ter terechtzitting in hoger beroep als getuige te worden gedagvaard of opgeroepen, opdat de rechter zich door eigen waarneming van de getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen dan wel omtrent de redenen van diens weigering aldaar een verklaring af te leggen. Bedoelde persoon zal eveneens ter terechtzitting in hoger beroep als getuige moeten worden opgeroepen indien hij ter terechtzitting in eerste aanleg voor het eerst is teruggekomen op zijn eerder in het voorbereidend onderzoek afgelegde verklaring dan wel heeft geweigerd een verklaring af te leggen.

(iii)

Indien in de onder (ii) omschreven gevallen een getuige die ter terechtzitting is opgeroepen, hetzij aldaar verschijnt, hetzij aldaar niet verschijnt en verdere oproeping zinloos is gebleken, staat het de rechter vrij de in het opsporingsonderzoek afgelegde verklaring voor het bewijs te bezigen.’2.

11.

De Hoge Raad overwoog in HR 6 juni 2006, NJ 2006, 333, mede naar aanleiding van de daaraan voorafgaande conclusie van mijn ambtgenoot Knigge waarin hij onder meer stelde dat er goede reden was om de hiervoor onder 10 ii weergegeven regel te heroverwegen, als volgt:

‘De Hoge Raad ziet geen aanleiding op zijn onder 3.2.1 weergegeven rechtspraak terug te komen. Die rechtspraak is ingegeven door zorg voor een zo betrouwbaar mogelijke bewijsvoering in gevallen waarin de betrokkenheid van de verdachte bij het tenlastegelegde feit slechts rechtstreeks kan volgen uit een in het opsporingsonderzoek afgelegde belastende verklaring van een derde en zich de daar genoemde omstandigheden voordoen. Een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel eist dan dat de zittingsrechter zo mogelijk zelf die getuige hoort.’

12.

Het middel roept de vraag op of de in de rechtspraak voor het bewijs van het tenlastegelegde geformuleerde, hiervoor aangehaalde regels van overeenkomstige toepassing moeten worden verklaard op het bewijs van feiten die aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen.

13.

Tegen een bevestigende beantwoording van die vraag pleit dat het in geval van de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gaat om de vraag of de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan maar om de vraag hoe groot het bedrag is, dat de verdachte als door het bewezenverklaarde strafbaar feit verkregen voordeel aan de staat dient te betalen. Kortom, het gaat hier niet om het bewijs van het tenlastegelegde maar om de motivering van de opgelegde sanctie.

14.

Tegenover het voorgaande staat, dat de wetgever, hoewel het niet om het bewijs van het tenlastegelegde gaat maar om de sanctie, toch heeft voorgeschreven dat de feiten waarop de hoogte van de onderhavige sanctie wordt gebaseerd, slechts kunnen worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen (art. 511f Sv). Over die keuze meldt de memorie van toelichting:

‘3.3.2. Bewijsmomenten

De voorgestelde tekst van het derde lid bepaalt dat vervolgens — d.w.z. wanneer eenmaal bewezen is geacht dat de verdachte schuldig is aan een misdrijf van de vijfde boetecategorie — de verplichting tot betalen van een geldbedrag aan de veroordeelde kan worden opgelegd, indien gelet op het tegen hem ingestelde financiële onderzoek, aannemelijk is dat de veroordeelde ook op enigerlei andere wijze wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Hier spelen twee belangrijke bewijsmomenten. Allereerst het bewijsmoment dat er sprake is van voordeel waarvan aannemelijk is dat daar op enigerlei wijze een wederrechtelijke vorm van verkrijging aan ten grondslag ligt, en vervolgens het bewijsmoment gericht op de bepaling of schatting van de omvang van zulk voordeel. Het is van belang zich te realiseren dat het niet meer gaat om het bewijs van het telastegelegde misdrijf, waarin de aanleiding voor de toepassing van de ontnemingsmaatregel ligt, en dat derhalve de daarvoor geschreven bewijsvoorschriften betreffende de toegelaten bewijsmiddelen en hun bewijskracht van de artikelen 338–344 Sv in beginsel niet gelden. Evenmin gelden, zonder nadere voorziening, de voorschriften omtrent de bewijsvoering uit Titel VI van het tweede Boek. Dat is op zich zelf geen uitzonderlijke situatie in het Wetboek van Strafvordering. De strafrechter wordt op tal van plaatsen geroepen tot het nemen van beslissingen die geen uitspraak omtrent het tenlastegelegde feit inhouden. Genoemd kunnen worden beslissingen op grond van de artikelen 89, 337, 552a, 552b en 552f, en 591 en 591 a Sv. Voor het nemen van dit soort beslissingen, die naar hun aard veeleer administratief- of civielrechtelijk zijn, zijn in het Wetboek geen bewijsvoorschriften neergelegd. Niettemin weet de strafrechter zich hier met ongeschreven, vrije, bewijsregels goed te redden. In de praktijk komt dit neer op een analoge toepassing van de in het civiele recht gebruikelijke regels omtrent de bewijskracht van bewijsmiddelen en de bewijslastverdeling: er zijn in beginsel geen beperkingen aan de kracht van bewijsmiddelen (ook op grond van een enkele getuigenverklaring kan bewijs geacht te zijn geleverd) en de bewijslast van een stelling berust in beginsel bij degene die deze poneert, zij het dat overwegingen van redelijkheid en billijkheid tot een omkering van de bewijslast kunnen nopen. Bij de beslissing tot oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, de vaststelling van het wederrechtelijke karakter van de herkomst van voordeel en de schatting van de omvang daarvan, dient naar het oordeel van de ondergetekende het bewijsrecht, d.w.z. de regels betreffende de bewijsvoering, de bewijsmiddelen, hun bewijskracht en de bewijslastverdeling, niet geheel ongeschreven gelaten te worden. Daardoor zou de kans op een zich in uiteenlopende richtingen ontwikkelende rechtspraktijk te groot kunnen worden. Bovendien is de aard van de procedure, die de oplegging van die maatregel tot inzet heeft, toch een wat andere dan die van de hierboven bedoelde bijzondere procedures. In zekere zin gaat het immers om een voortzetting van de strafvervolging tegen de veroordeelde met als inzet de bepaling van een aan hem op te leggen sanctie. Dat heeft bepaalde consequenties voor de positie die de betrokkene in de procedure inneemt en dus voor het daarin toe te passen bewijsrecht. Voor wat betreft de bewijsvoering zijn, in artikel 511d, eerste lid, Sv als voorgesteld, de regels van de bewijsvoering voor het onderzoek van een strafzaak ter terechtzitting van overeenkomstige toepassing verklaard. (…). Voor wat betreft de bewijsmiddelen schrijft de wet voor — thans in artikel 338, tweede lid, Sv; in de voorstellen van de ondergetekende in artikel 511f Sv —, dat de rechter de schatting van het op geld waardeerbare voordeel slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettelijke bewijsmiddelen, als opgesomd in art. 339 Sv. Dit geldt voordeel in de zin van zowel het tweede als het derde lid van artikel 36e Sr. Dit houdt in, dat de bewijsgaring aan dezelfde regels is onderworpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit. Daarmee is niet gezegd, dat hier ook de bijzondere voorschriften over de bewijskracht van die bewijsmiddelen, met name die van de artikelen 341, tweede-vierde lid, 342, tweede lid, en 344, eerste lid, onder 5 o, Sv, zouden gelden. Zulks is niet het geval. Dat neemt niet weg dat de bewijsmiddelen waarop de rechter zich verlaat wel wettig dienen te zijn en dat hij zulke middelen die met overschrijding van wettelijke bevoegdheden zijn verkregen buiten beschouwing zal kunnen laten. Reeds thans geldt dat de bewijsvoorschriften van de derde afdeling van Titel VI van Boek II alleen geschreven zijn voor het bewijs van het telastegelegde strafbare feit zelf en bijv. niet voor de bepaling van de waarde van een voorwerp in het kader van een strafprocedure (vgl. HR 19 juni 1939, NJ 987). Hiervoor geldt derhalve een ongeschreven, vrij, bewijsrecht.’3.

15.

Uit deze parlementaire geschiedenis spreekt dat de wetgever de rechter bij de vaststelling van de feiten, waarop de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt gebaseerd, niet zo vrij wilde laten als bij de vaststelling van feiten waarop hij de aard en de hoogte van een straf mede baseert. Laatstbedoelde feiten hoeft hij immers niet te ontlenen aan wettige bewijsmiddelen (vgl. art. 338 Sv). De wetgever wilde de bewijsgaring met betrekking tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel aan dezelfde regels onderwerpen als de bewijsgaring ten behoeve van de telastelegging van een strafbaar feit. In zoverre stelt de wetgever dus even hoge eisen van zorgvuldigheid aan de bewijsgaring ten behoeve van het bewijs van het tenlastegelegde als ten aanzien van het bewijs van feiten waarop de rechter de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert. Tegen deze achtergrond is er geen reden uit een oogpunt van zorgvuldige bewijsvoering ten aanzien van de plicht tot het horen van een getuige in een ontnemingsprocedure anders te oordelen dan in een strafzaak.

16.

Ook anderszins is daartoe geen reden. Een ontnemingsmaatregel kan zeer ingrijpend zijn. Het staat op gespannen voet met de zorgvuldigheid die van het rechterlijk oordeel mag worden verwacht de oplegging van deze maatregel louter en alleen te doen steunen op de verklaring van een getuige die deze ten overstaan van een rechter weer heeft ingetrokken. Daarbij dient te worden bedacht dat aan de vaststelling van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel toch al geen hoge eisen worden gesteld, omdat dit mag worden geschat.4. Die omstandigheid is een reden temeer voor een bevestigende beantwoording van de vraag of de hiervoor aangehaalde, in de rechtspraak voor het bewijs van het tenlastegelegde geformuleerde regels van overeenkomstige toepassing moeten zijn op het bewijs van feiten die aan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ten grondslag liggen.

17.

In het onderhavige geval berust de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet geheel op de verklaring van één getuige; wel is dit het geval voor ruim 80% van het voordeel (€ 218.000 van een totaal bedrag aan voordeel van € 263.600). Gelet op dit aandeel in het totale bedrag van het voordeel alsmede op de hoogte daarvan meen ik dat eisen van een goede procesorde meebrengen dat ook in een dergelijk geval bedoelde regels van overeenkomstige toepassing moeten worden geacht.

18.

In het onderhavige geval heeft veroordeeldes raadsvrouw een verzoek tot het horen van de getuige gedaan en heeft het Hof vervolgens de zaak verwezen naar de rechter-commissaris teneinde de getuige te doen horen. Dit horen door de rechter-commissaris kan het horen van de getuige door het Hof niet vervangen. Pas door de getuige zelf te horen had het Hof zich een volledig beeld kunnen vormen van de (on)betrouwbaarheid van de door de getuige afgelegde verklaringen. Daarom eist een zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel dat het Hof de getuige (zo mogelijk) zelf had gehoord.

19.

Aan de veroordeelde kan mijns inziens niet worden tegengeworpen dat hij niet opnieuw om het horen van de getuige heeft verzocht. De getuige was reeds door de rechter-commissaris onder ede en in bijzijn van de raadsvrouw van de veroordeelde gehoord en was teruggekomen op zijn tegenover de politie afgelegde verklaring. Nieuwe, voor de veroordeelde ontlastende feiten konden daarom moeilijk aan een verzoek tot het opnieuw horen van die getuige ten grondslag worden gelegd.5. Enige andere onderbouwing dan het verlangen de zittingsrechter in de gelegenheid te stellen zich zelf een beeld van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige te vormen lijkt niet wel denkbaar. In de situatie zoals die was ontstaan — een belastende verklaring afgelegd bij de politie, een ontlastende verklaring onder ede in bijzijn van de verdediging ten overstaan van een rechter afgelegd — had het gelet op de in HR 25 juni 2002, LJN AD8950, NJ 2003, 97, m.nt. P.A.M. Mevis beschreven bewijslastverdeling tussen procespartijen veeleer op de weg van het Openbaar Ministerie gelegen de getuige te doen horen om diens verklaring tegenover de rechter-commissaris ten overstaan van de rechter nog eens te (doen) toetsen. De veroordeelde kon immers zijn ontkenning van uit de verkoop aan [betrokkene 10] verkregen voordeel onderbouwen met een verklaring, na diens verklaring bij de politie onder ede afgelegd ten overstaan van een rechter.

20.

Zouden genoemde in de rechtspraak geformuleerde regels in casu niet van toepassing worden geacht, dan is de vraag of het Hof zijn beslissing wel voldoende heeft gemotiveerd. Mijns inziens is dat niet het geval. De getuige is bij de rechter-commissaris teruggekomen op zijn voor de veroordeelde (zeer) belastende verklaring. Het afleggen van die laatste verklaring is uit een oogpunt van betrouwbaarheid met meer waarborgen omkleed dan die tegenover de politie: de verklaring werd afgelegd ten overstaan van een rechter, de getuige stond onder ede, en veroordeeldes raadsvrouw was in de gelegenheid vragen te stellen die erop konden worden gericht de geloofwaardigheid van de door de getuige bij de politie afgelegde verklaring te ‘(be)proeven’. In die situatie vergt het uit een oogpunt van zorgvuldige totstandkoming van het rechterlijk bewijsoordeel verklaring waarom het Hof niettemin geloof hecht aan de bij de politie afgelegde verklaring, ook al heeft het Hof de getuige niet zelf gehoord en heeft hij zich dus niet zelf een volledig beeld van de betrouwbaarheid van de verklaringen van de getuige kunnen vormen, en dat alles terwijl het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel qua omvang in hoofdzaak rustte op de verklaring van deze getuige.

21.

Nu de getuige in bijzijn van de verdediging door de rechter-commissaris is gehoord en daarbij voor de verdediging de gelegenheid bestond de getuige vragen te stellen, levert het gebruik van de tegenover de politie afgelegde verklaring geen schending op van het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM.6. Wil echter het bepaalde in art. 6 lid 3 onder d EVRM tot zijn recht komen, dan zal het in mijn ogen niet zo mogen zijn dat de rechter in een geval als het onderhavige, waarin het bewijs van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel in hoofdzaak steunt op de ten overstaan van een rechter ingetrokken verklaring van een getuige stilzwijgend aan een intrekking van een bij de politie afgelegde belastende verklaring bij de rechter-commissaris voorbij kan gaan. Art. 6 lid 3 onder d voorziet mede met het oog op een deugdelijke waarheidsvinding7. in het bieden van de gelegenheid aan de verdediging de getuige te ondervragen. Dan vergt het uitleg waarom niettemin aan de ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde verklaring voorbij wordt gegaan.

22.

Het middel slaagt.

23.

Voor de goede orde vermeld ik nog dat het cassatieberoep is ingesteld op 25 april 2007, zodat de redelijke termijn in cassatie is overschreden. In het geval de Hoge Raad het cassatieberoep zou verwerpen is er grond de aan de veroordeelde opgelegde betalingsverplichting ambtshalve te verminderen. Ambtshalve heb ik overigens geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

24.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

Uitspraak 02‑03‑2010

Inhoudsindicatie

Profijtontneming. 1. Gebruik van een belastende politieverklaring van een getuige die later bij de RC een ontlastende verklaring aflegt. 2. Gebondenheid oordeel strafrechter. Ad 1. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR NJ 1994, 427 en vervolgt: Het middel berust op de opvatting dat deze regels ook gelden in een ontnemingsprocedure. Nog daargelaten dat de in het middel gewraakte verklaring van bedoelde getuige niet het enige bewijsmiddel is waarop het Hof zijn schatting van het w.v.v. heeft gebaseerd, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat verdachte het tlg. feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het otz. door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het w.v.v. gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. Ad 2. Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van w.v.v. moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van w.v.v., een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het w.v.v. kan worden geschat (vgl. HR LJN ZD1501). Met de heden a.g.v. de n-o-verklaring van het cassatieberoep onherroepelijk geworden veroordeling in de hoofdzaak staat niet alleen vast dat betrokkene zich in de bewezenverklaarde periode heeft beziggehouden met de handel in drugs, maar ook dat de aan die veroordeling ten grondslag gelegde verklaring die de getuige bij de politie heeft afgelegd, door het Hof in de hoofdzaak voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan derhalve in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd, terwijl voorts het hiervoor weergegevene niet kan gelden als een specifiek de ontnemingsvordering betreffend verweer als hiervoor bedoeld, zodat het Hof niet gehouden was daarop in de ontnemingszaak uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen.

2 maart 2010

Strafkamer

nr. 07/11969 P

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 19 april 2007, nummer 23/005351-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:

[Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, wonende te [woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. G.P. Hamer, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Vellinga heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

2. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel, de vaststelling van de betalingsverplichting en de gebezigde bewijsmiddelen

2.2.1. De bestreden uitspraak houdt ten aanzien van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en de vaststelling van de betalingsverplichting het volgende in:

"Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof is op grond van de wettige bewijsmiddelen van oordeel dat de verdachte voordeel heeft genoten uit de baten van de strafbare feiten waarvoor hij bij arrest van dit hof van 22 maart 2007 is veroordeeld - kort gezegd de handel in verdovende middelen - alsmede uit de baten van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat ze door hem zijn begaan.

Het hof schat dit wederrechtelijk voordeel op een bedrag van € 114.167,-.

Het hof ontleent deze schatting aan de inhoud van de wettige bewijsmiddelen, en berekent het voordeel op grond daarvan als volgt.

Opbrengst

De opbrengst zal worden berekend naar aanleiding van de verklaringen van de gehoorde afnemers welke worden ondersteund met tapgesprekken en observaties. Uit de verklaringen blijkt dat veroordeelde als verkoopprijs voor zowel heroïne als cocaïne een bedrag van € 50,- per gram heeft gerekend.

Afnemer Periode Frequentie Hoeveelheid Tot. Hoeveelheid Totaal

[betrokkene 1] 130 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 65 gram 3.250,-

[betrokkene 2] 156 weken 3 keer p/wk 0,75 gram 351 gram 17.550,-

[betrokkene 3] 30 maanden 2 keer p/mnd 1 gram 60 gram 3.000,-

[betrokkene 4] 30 dagen Dagelijks 0,5 gram 15 gram 750,-

[betrokkene 5] 26 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 13 gram 650,-

[betrokkene 6] 20 weken 1 keer p/wk 0,5 gram 10 gram 500,-

[betrokkene 7] 156 weken Gem 1 keer p/wk1 gram 156 gram 7.800,-

[betrokkene 8] 156 weken 1 keer p/wk 1 gram 156 gram 7.800,-

[betrokkene 9] 39 weken 4 keer p/wk 0,5 gram 78 gram 3.900,-

[betrokkene 10] 312 weken Dagelijks 2 gram 4.368 gram 218.400,-

Totaal 5.272 gram € 263.600,-

Kosten

- Inkoopkosten:

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat bij de berekening van de inkoopkosten van de heroïne en cocaïne dient te worden uitgegaan van de prijs van het betreffende product in plaats van een gemiddelde van beide inkoopprijzen. Volgens de raadsvrouw dienen de verkoopprijzen te worden vastgesteld op € 21,68 per gram heroïne en € 31,29 per gram cocaïne.

Nu verdachte geen verklaring heeft willen afleggen en gedurende het onderzoek niet bekend is geworden waar hij de verdovende middelen heeft ingekocht, zal het hof uitgaan van de (gemiddelde) inkoopprijs voor de tussenhandel. Uit een zich in het dossier bevindend overzicht van de gemiddelde drugsprijzen over het jaar 2003 van het NRI van 4 februari 2004 blijkt dat de prijzen voor de tussenhandel zijn vastgesteld op € 21,68 per gram heroïne en € 31,29 per gram cocaïne. Uit de verklaringen van de afnemers van de verdovende middelen is gebleken dat verdachte grotere hoeveelheden heroïne dan cocaïne aan hen heeft verkocht. Nu de inkoopprijs van heroïne lager ligt dan de inkoopprijs van cocaïne zal het hof in het voordeel van de verdachte uitgaan van een gemiddelde inkoopprijs van € 26,48 per gram heroïne/cocaïne.

5.272 gram x € 26,48 = € 139.630,-

- Autokosten:

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat het openbaar ministerie in haar berekening van de autokosten geen rekening heeft gehouden met de afschrijvingskosten van de auto die verdachte ten behoeve van de strafbare feiten heeft gebruikt.

Nu de auto die verdachte ten behoeve van de handel in verdovende middelen heeft gebruikt volgens zijn eigen zeggen niet aan verdachte doch aan zijn moeder toebehoort, komen de afschrijvingskosten van de auto niet ten laste van de verdachte, zodat het hof bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel geen rekening met deze kosten zal houden.

Bij de schatting van de benzinekosten zal het hof uitgaan van een bedrag van € 0,18 per kilometer. Onderzoek naar de zendmastgegevens in wier onmiddelijke omgeving gevoerde tapgesprekken veelal hebben plaatsgevonden in combinatie met de getuigenverklaringen van [betrokkene 1], [betrokkene 4], [betrokkene 9], [betrokkene 8] en anderen, wijzen uit dat de verblijfplaats van verdachte [a-straat 1] te [plaats] is. Voor de berekening van de gereden kilometers is van dit adres uitgegaan.

Afnemer Adres Plaats Afstand Bezoeken Kosten

[betrokkene 1] [...] Diemen 14 km 130 328,-

[betrokkene 2] [...] Amsterdam 7 km 468 590,-

[betrokkene 3] [...] Amsterdam 7 km 60 76,-

[betrokkene 4] [...] Amsterdam 0,7 km 30 4,-

[betrokkene 5] [...] Diemen 14 km 26 66,-

[betrokkene 6] [...] Amsterdam 0,7 km 20 3,-

[betrokkene 7] [...] Diemen 13 km 156 365,-

[betrokkene 8] [...] Amsterdam 4,5 km 156 126,-

[betrokkene 9] [...] Amsterdam 1 km 156 28,-

[betrokkene 10] [...] Amsterdam 4,5 km 2.184 1.769,-

Totaal Enkele reis € 3.355,-

Totalen Retour € 6.710,-

- Telefoonkosten:

Uit het onderzoek in de strafzaak is gebleken dat gedurende in ieder geval drie jaren verdachte twee telefoons in zijn bezit had waarvan hij er een gebruikte om af te spreken met zijn klanten. Deze telefoon betrof een prepaid toestel. Uit de opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken valt af te leiden dat verdachte de telefoon verscheidene malen heeft opgewaardeerd. Voor de berekening van de kosten aan het opwaarderen van de telefoon zal het hof uitgaan van een bedrag van € 20,- per twee weken.

156 x € 20,- = € 3.120,-

--------------

Totale kosten € 149.433,-

Wederrechtelijk verkregen voordeel € 263.600,- minus € 149.433,- = € 114.167,-

Verplichting tot betaling aan de Staat

De raadsvrouw heeft het hof ter zitting in hoger beroep verzocht bij de bepaling van het te ontnemen bedrag rekening te houden met de beperkte draagkracht van verdachte en de verwachting dat deze draagkracht in de nabije toekomst niet zal toenemen.

Gelet op de ter terechtzitting naar voren gekomen persoonlijke omstandigheden acht het hof geen gronden aanwezig om het door de verdachte te betalen bedrag lager vast te stellen dan het voormelde bedrag. Het hof gaat er daarbij van uit dat redelijkerwijs te verwachten is dat verdachte, gelet op zijn leeftijd, in de toekomst in staat zal zijn om aan een verplichting tot betaling aan de staat te voldoen.

Het hof zal ten aanzien van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het voordeel van de verdachte een algemene correctie van 15% hanteren zodat aan de verdachte, ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting dient te worden opgelegd tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 97.042,-."

2.2.2. Het Hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

a. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Ongeveer tweeënhalf jaar geleden ben ik begonnen met het roken van coke (het hof begrijpt: cocaïne). Ik koop al vanaf het begin bij [betrokkene]. [Betrokkene] rijdt in een donkerblauwe of paarse Opel. Hij komt ook wel eens in de zwarte auto van zijn vrouw."

b. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 1]:

"Mij wordt een foto getoond op een papier. Ik hoor de rechter-commissaris dat zij het papier aan het proces-verbaal van verhoor zal hechten. De man op de foto is [betrokkene], ook wel [betrokkene] genaamd. Het klopt dat ik op een bepaald moment cocaïne ben gaan kopen van hem. Hij was mijn huisdealertje. Ik kocht een halve of een hele gram cocaïne per keer bij [betrokkene]. Ik kocht dan één keer per week bij hem.

Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."

c. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"Ik koop cocaïne en heel af en toe heroïne bij [betrokkene]. Ik betaal € 50,- per gram voor heroïne of cocaïne. Ik koop sinds drie jaar gemiddeld drie keer in de week verdovende middelen bij hem. Ik betaal meestal € 75,-."

d. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 2]:

"U laat mij een foto zien van [betrokkene] en zegt mij dat u deze foto aan mijn verklaring zult hechten. Dit is [betrokkene].

Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."

e. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring [betrokkene 3]:

"U zegt mij dat u mij wilt horen over een persoon genaamd [betrokkene] van wie wij verdovende middelen afnemen. Oh, u bedoelt [betrokkene] (het hof begrijpt: verdachte). Hij rijdt in een blauwe Opel of een donkere Volkswagen Golf. [Betrokkene] belt als hij in de buurt is. Of ik of mijn vriendin [betrokkene 11] loopt dan naar buiten. Daar stap ik in de auto en tijdens het rijden vindt de deal plaats. Vorige week donderdag heb ik voor het laatst gekocht. Hij verkoopt zowel coke als heroïne. Wij kopen meestal cocaïne. Meestal nemen we één gram af. Hiervoor betaal ik € 50,-. [Betrokkene 11] en ik kopen ongeveer twee à drie jaar bij hem. Ik koop ongeveer twee keer in de maand één gram."

f. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 3]:

"U laat mij een foto zien en zegt dat u deze foto aan mijn verklaring zult hechten. Dit is [betrokkene]. Ik ken [betrokkene] via mijn toenmalige vriendin [betrokkene 2].

Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."

g. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 4]:

"Ik heb begrepen dat het om verdovende middelen gaat. Ik koop soms bij een man met een blauwe auto.

Ik ben verslaafd aan verdovende middelen. Ik gebruik heroïne. Ik neem heroïne van hem af. Ik noem hem [betrokkene]. Ik bel naar een pieper van [betrokkene] en dan belt hij terug. Als hij mij terugbelt dan zegt hij dat hij aan de waterkant komt of bij de Dirk van der Broek. Ik ga dan naar de afgesproken plaats. Ik stap dan in de auto. We gaan een stukje rijden en hij vraagt mij wat ik hebben moet. Ik geef dan mijn bestelling door. Ik heb altijd voor 25 euro gekocht. Ik denk dat hij twee of drie strepen heroïne verkocht voor die 25 euro. Tijdens het rijden vond de deal plaats. Ik werd na de deal keurig voor de deur van mijn woning afgezet. Ik heb zeker een maand lang van hem afgenomen voor 25 euro per dag. Dit was vorige maand, april dus. [Betrokkene] heeft een blauwe Tigra. Hij heeft ook een zwarte Golf."

h. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 5]:

"Ik gebruik coke. Als ik gebruik is het niet meer dan een halve gram. Ik koop drugs van [betrokkene]. Ik heb [betrokkene] via een vriendin van mij leren kennen. Ze heet [betrokkene 1]. Het is langer dan een jaar geleden dat ik hem heb leren kennen. Ik betaalde 25 euro per halve gram. Ik piepte [betrokkene] op. Vrijwel gelijktijdig belde hij dan terug en dan zei ik tegen hem: "He Swa ben je in de buurt" of "He Swa kom je langs". [Betrokkene] weet dat hij drugs voor me moet brengen, want sinds dag een heb ik coke van hem gekocht. We hebben geen andere relatie met elkaar. [Betrokkene] heeft altijd de drugs reeds in zijn hand als hij langs kwam. [Betrokkene] rijdt in een paarsblauwe auto. Ik heb bij hem in de auto gezeten."

i. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"[Betrokkene] is de enige van wie ik verdovende middelen koop. Ik gebruik alleen heroïne. Ik gebruik nu een keer per week. Ik ken [betrokkene] al zeker 10 jaar. Vroeger kocht ik ook drugs van hem. Ik heb een hele tijd geen contact meer met hem gehad, maar ergens begin dit jaar nam ik weer contact op met hem. Wanneer ik heroïne nodig heb, bel ik [betrokkene]. Het is bij hem bekend dat als ik bel hij mij een halve gram heroïne moet verkopen. [Betrokkene] rijdt in een Opel Tigra. Ik heb hem ook wel zien leveren in een zwarte Volkswagen. Ik betaalde de laatste paar maanden altijd 25 euro voor een halve gram."

j. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 6]:

"Opmerking rechter-commissaris: aan de getuige wordt een foto getoond op een pagina welke pagina aan dit verhoor zal worden gehecht.

De man op de foto is [betrokkene]. Ik kende [betrokkene] al een tijdje. Ik kocht heroïne bij hem.

Toen [betrokkene] werd aangehouden had ik net voordat hij werd opgepakt een paar keer heroïne bij hem gekocht. U vraagt mij de frequentie in die laatste tijd. Toen was het ongeveer een keer in de week dat ik bij [betrokkene] heroïne kocht.

Aan dit proces-verbaal is een foto gehecht van [betrokkene], [geboortedatum] 1967 te [geboorteplaats]."

k. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 7]:

"Ik gebruik af en toe verdovende middelen. Dan gebruik ik een tot twee gram cocaïne. Ik koop alleen drugs van [betrokkene]. Ik heb perioden dat ik twee keer in de week kocht en soms ook twee keer in de maand. Ik nam telefonisch contact op met [betrokkene]. Vroeger heb ik een pieper gebruikt. Ik bel hem. Daarna komt hij bij mij thuis en dan koop ik van hem. Hij vroeg mij dan hoeveel ik wilde hebben, gaf het aan me en vertrok dan weer. Ik kocht alleen cocaïne. [Betrokkene] rijdt in een Opel Tigra. Hij reed ook in een Volkswagen Golf. Ik ben door mijn buurvrouw [betrokkene 1] in contact met [betrokkene] gekomen. Dat is denk ik ongeveer drie jaren geleden. Ik koop vanaf het begin verdovende middelen van [betrokkene]. [Betrokkene 1] en een vriendin van haar genaamd [betrokkene 12] kochten ook drugs bij [betrokkene]."

l. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik heb wel eens wat dope van [betrokkene] gekocht. Ik ken hem via [betrokkene 10]. Ik gebruik gemiddeld een gram cocaïne per week. Ik ken hem al een jaar of drie. Ik belde hem op en vroeg hem of hij langs kon komen. Hij zei dan dat hij langs zou komen. Als hij dan beneden stond dan belde [betrokkene] mij weer op dat hij er was. Ik kwam dan naar beneden. Hij kwam altijd met de auto. Ik stapte dan in het voertuig. Hij reed een stukje weg naar een parkeerplaats en daar kocht ik mijn cocaïne. [Betrokkene] rijdt in een blauwe Opel. Volgens mij ben ik via [betrokkene 10] met [betrokkene] in contact gekomen. Ik koop ongeveer een jaar of drie verdovende middelen van [betrokkene]. Ik kocht cocaïne bij hem. Ik betaal 25 euro voor een halve gram en 50 euro voor een gram. Ik kocht alleen maar cocaïne. Gemiddeld kan ik zeggen dat ik een gram per week heb gekocht gedurende drie jaar."

m. een proces-verbaal van de Rechter-Commissaris, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 8]:

"Ik ken de verdachte [betrokkene] wel. Ik ken hem als [betrokkene]. Als ik het in mijn verklaring heb over [betrokkene 10], dan bedoel ik [betrokkene 10]."

n. een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van [betrokkene 9]:

"Ik kocht altijd een halve gram cocaïne bij [betrokkene]. Ik betaal dan 25 euro daarvoor. Ik weet dat [betrokkene] in een blauwe auto rijdt. Ik heb hem ook in een Golf gezien. Het klopt dat ik wekelijks vier keer bij hem kocht over een periode van de laatste negen maanden. Ik nam altijd een halve gram bij hem af."

o. een proces-verbaal van politie, opgemaakt door de opsporingsambtenaren [verbalisant 1 en 2], voor zover inhoudende:

- als relaas van de verbalisanten:

"Aan de verdachte wordt de politiefoto PLl 399:05:20769 getoond."

- als de op 14 juli 2005 afgelegde verklaring van [betrokkene 10]:

"Ik ken deze man als [betrokkene] en [betrokkene]. Hij is mijn dealer. Hij verkoopt halfjes en grammetjes. Ik koop al ongeveer zes à zeven jaar bij hem. Ik belde hem op. Ik vraag dan of hij komt. Als hij kwam dan belde hij op en zei dat ik naar beneden moest komen. Ik stapte dan bij hem in de auto. Vaak bleef de auto stilstaan maar soms reden we een stukje verder om daar de auto te parkeren. Ondertussen vertelde ik of ik een halve of hele gram wilde. Hij gaf mij dit dan. Dan bracht hij me vervolgens naar de plaats waar ik was opgestapt. [Betrokkene] had een zwarte en een blauwe auto. Hij reed in beide auto's. Ik kocht in principe elke dag bij hem. Gemiddeld per dag kocht ik ongeveer twee gram cocaïne bij [betrokkene]."

3. Beoordeling van het middel

3.1. Het middel klaagt dat het Hof de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel mede heeft gebaseerd op de door [betrokkene 10] tegenover de politie afgelegde verklaring, terwijl zij bij de Rechter-Commissaris op die verklaring is teruggekomen en het Hof haar niet als getuige heeft gehoord of heeft getracht te horen, althans dat het Hof niet heeft gemotiveerd waarom die verklaring van [betrokkene 10] betrouwbaar is geacht.

3.2.1. Ter terechtzittting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene het woord gevoerd overeenkomstig de door haar overgelegde pleitnotities, die onder meer het volgende inhouden:

"4.1 Verdachte/Getuige? Betrouwbaarheid

Vrijwel alle personen die in het dossier voorbijkomen, zijn in eerste instantie als verdachte gehoord.

Ik doel dan op de personen [betrokkene 7], [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 10], [betrokkene 6], [betrokkene 9], [betrokkene 8], [betrokkene 5] en [betrokkene 4].

Deze verklaringen zijn vervolgens in het dossier van [betrokkene] terecht gekomen en bovendien door de rechtbank gebruikt om tot een veroordeling en ontneming te komen.

Dat is nogal opvallend en behoorlijk discutabel om een aantal redenen.

Duidelijk is geworden dat geen van de betrokkenen strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld. Zij hebben geen dagvaarding ontvangen, ze hebben geen straf gekregen. Zij hebben bovendien vrijwel allemaal ook geen andere mededeling van justitie ontvangen met daarin dan op zijn minst de mededeling dat de zaak beëindigd of geseponeerd is. De enige die hier iets over verklaart, is [betrokkene 9]: hij zou van de politie een brief hebben gekregen dat als hij niets strafbaars meer zou doen, de zaak verder niet vervolgd zou worden.

Betrokkenen hebben nooit meer iets vernomen van politie of justitie, tot het moment waarop ze als getuigen door de rechter-commissaris werden opgeroepen.

Sterker nog, als ik naar de inhoud van de verklaringen kijk en naar de vragen die de betrokkenen gesteld zijn, staat één ding als een paal boven water. Er is door de verhorende ambtenaren feitelijk geen enkele vraag gesteld over of gericht geweest op het achterhalen van eventueel strafbaar gedrag van de betrokkene zelf.

Het enige onderwerp dat uitgebreid aan bod komt, is [betrokkene].

Wat deed [betrokkene], wanneer was dat, wat was zijn werkwijze, welke waren zijn auto's, welke communicatiemiddelen gebruikte [betrokkene], hoe was zijn relatie met de betrokkene en anderen dan betrokkene, zijn karaktereigenschappen, zijn vriendin en kinderen, etc. etc.

Waarom is dat naar de stellige overtuiging van de verdediging een probleem?

Omdat het de betrouwbaarheid van de verklaringen aantast.

Een verdachte heeft een zwijgrecht. Een verdachte hoeft de waarheid niet te zeggen maar mag liegen en bedriegen als hij dat wilt. Een verdachte staat onder druk om zijn eigen hachje te redden en zal om die reden vatbaarder zijn voor suggesties die naar anderen dan henzelf wijzen.

Ik benadruk dat de betrokkenen nogal wat te verliezen hadden.

De echte junks onder hen moesten er niet aan denken een nacht in de cel te moeten blijven gezien de acute onthouding van middelen die dat tot gevolg heeft. De minder regelmatige gebruikers hadden een imago, baan, familie. Redenen te over om zich behoorlijk onder druk gezet te voelen. Reden genoeg om gretig mee te gaan met de vragen als deze niet over hen maar over een ander blijken te gaan. Dat de politie niet in hen geïnteresseerd was maar wel in [betrokkene], is duidelijk uit alle verhoren gebleken.

Het accent werd ook daadwerkelijk meteen op de situatie rondom mijn cliënt gelegd. Men is direct over [betrokkene] begonnen en over de bewijzen die men had dat cliënt met de bewuste getuige strafbare handelingen zou hebben verricht.

Men werd als het ware verleid om daar veel en gewenst over te verklaren. Om zo eventueel eigen strafbaar gedrag te camoufleren dan wel te zorgen dat men weer zo snel mogelijk weg kon of door de politie met rust gelaten werd.

Daarbij komt dat de betrokkenen behoorlijk onder druk zijn gezet. Pas bij de rechter-commissaris is hier aandacht aan besteed en kregen de getuigen de ruimte er het een en ander over te zeggen.

Natuurlijk gaat er van ieder verhoor bij de politie, rechter-commissaris of op zitting druk uit. Leuk is het nooit. Maar in casu zijn de grenzen van geoorloofde druk overschreden.

Er zijn de betrokkenen toch wel wat woorden in de mond te zijn gelegd. Dat blijkt alleen al uit de vele verslagen van tapgesprekken die aan de verschillende personen zijn voorgehouden en die zonder enig voorbehoud en wel direct door hen worden herkend en gekoppeld aan handel in verdovende middelen door [betrokkene]. Ook overigens lijken de verklaringen in één keer gedetailleerd en vloeiend uit de monden van de betrokkenen te zijn gerold. In werkelijkheid is dat toch echt anders geweest.

Let wel. Een aantal van deze mensen is structureel verslaafde en om die reden waren zij in niet al te goede fysieke toestand en ook behoorlijk beïnvloedbaar. Te meer reden om tijdens de verhoren voorzichtig met deze mensen om te springen. Dat is niet, althans in onvoldoende mate gebeurd.

(...)

Samenvattend

(...)

Ik verzoek u de verklaringen bij de politie afgelegd buiten beschouwing te laten. En wel om twee hierna volgende redenen.

5. Uitsluiting van de politieverhoren

(...)

5.2 Betrouwbaarheid

Ten tweede, als meer inhoudelijke reden, stel ik dat de bewuste verklaringen buiten beschouwing moeten blijven gezien het volgende. Er kan en moet mijns inziens behoorlijk aan de betrouwbaarheid van de verklaringen worden getwijfeld. De betrokkenen hebben - deze keer écht als getuigen gehoord bij de rechter-commissaris - een meer genuanceerd verhaal verteld, zelfs als zij in de kern [betrokkene] bleven belasten. Sommigen zijn zelfs grotendeels op hun verklaringen teruggekomen. Op de gronden die ik onder 4.1 noemde, verzoek ik u de verklaringen als onbetrouwbaar aan te merken.

Om die reden verzoek ik u uitdrukkelijk de verklaringen zoals afgelegd bij de politie buiten beschouwing te laten, zowel met betrekking tot de tenlastelegging als met betrekking tot de berekening van het bedrag ter ontneming.

5.3 Conclusie ten aanzien van het onder 1. tenlastegelegde

(...)

In de tenlastelegging worden betrokkenen [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 10] bij name genoemd.

Naast deze personen zijn ook [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7] en [betrokkene 5] als betrokkenen gehoord en hebben als basis gediend voor berekening van het te ontnemen bedrag.

Ik ben van mening dat er op zich wettig bewijs is - dit uitdrukkelijk in het licht van de verklaringen bij de rechter-commissaris afgelegd - ten aanzien van de getuigen [betrokkene 8], [betrokkene 9], [betrokkene 6], [betrokkene 7], [betrokkene 1]. (...)

Het is aan u om er - in het licht van het stellige standpunt van cliënt dat hij niets met drugsdelicten te maken heeft - te besluiten of het bewijs ook overtuigend is.

Deze verklaringen zouden dan ook een rol kunnen spelen bij vaststelling van het ontnemingsbedrag. Ik doel dan op de verklaringen zoals afgelegd bij het bureau rechter-commissaris.

[Betrokkene 4] en [betrokkene 5]

Indien u de verdediging volgt in dit verweer moeten de verklaringen van [betrokkene 4] en van [betrokkene 5] niet worden meegenoemen; noch bij beoordeling van de tenlastelegging noch bij de ontneming. Zij zijn niet gehoord bij de rechter-commissaris.

[Betrokkene 10], [betrokkene 3], [betrokkene 2]

Eenzelfde standpunt neemt de verdediging in ten aanzien van de betrokkenen [betrokkene 10], [betrokkene 3] en [betrokkene 2].

Zij hebben bij de rechter-commissaris alle drie stellig aangegeven terug te komen op hun eerdere verklaringen. Zij hebben nooit bij [betrokkene] gekocht maar hebben redenen gehad om dat, geconfronteerd met de politie en vragen over [betrokkene], wel te verklaren.

(...)

7.6 [Betrokkene 2], [betrokkene 10], [betrokkene 3]

Ook ten aanzien van de laatste drie getuigen zijnde [betrokkene 2], [betrokkene 10] en [betrokkene 3] heb ik namens cliënt bepleit dat hun verklaring zoals bij de rechter-commissaris afgelegd, zal worden gevolgd.

In die zin kan ten aanzien van hen dan geen bedrag worden ontnomen. Zij hebben immers duidelijk verklaard nooit verdovende middelen bij [betrokkene] te hebben gekocht.

Indien u om de een of andere reden besluit meer waarde te hechten aan de verklaringen zoals afgelegd bij de politie, dan merk ik ten aanzien van [betrokkene 10] op dat de periode waarin zij verklaart [betrokkene] te kennen, nogal afwijkt van de eerst verklaarde periode. Ik verzoek u hier rekening mee te houden.

Ook getuige [betrokkene 3] heeft hierover verklaard: dat hij [betrokkene] twee jaar kende. Niet langer dus.

In dat geval verzoek ik u deze personen bij de berekening als volgt mee te nemen:

(...)

[Betrokkene 10]

Maximaal 6 maanden, kosten van cocaïne en heroïne middelen; ze zou het allebei hebben gekocht. Hier zou dan een gemiddelde kunnen worden gehanteerd: 26 weken x 7 x 26.48 euro."

3.2.2. Het Hof heeft het door en namens de verdachte aangevoerde als volgt samengevat en verworpen:

"De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat de processen-verbaal van de verklaringen van de afnemers van verdovende middelen van het bewijs moeten worden uitgesloten, zoals bedoeld in artikel 359a, eerste lid, onder b van het Wetboek van Strafvordermg, omdat de politie haar bevoegdheid heeft gebruikt voor een ander doel dan waarvoor die is gegeven en voorts heeft gehandeld in strijd met het verbod van willekeur en de plicht tot een redelijke belangenafwging. De politie zou immers - zo meent het hof het betoog van de raadsvrouw te moeten begrijpen - de gehoorde afnemers van verdovende middelen als verdachten hebben gehoord, maar met het enkele doel om bewijs tegen haar cliënt te verzamelen. Daarmee heeft de politie niet te goeder trouw gehandeld. De verklaringen zijn onbetrouwbaar omdat de gehoorden door de politie onder druk zijn gezet door ze als verdachten te beschouwen, aldus de raadsvrouw.

Bij de bespreking van dit verweer moet voorop worden gesteld dat fatsoenlijke opsporing ook inhoudt dat aan personen die weliswaar in de eerste plaats als getuigen in een strafzaak tegen een ander worden gehoord, maar die tevens zelf verdacht worden van een strafbaar feit de cautie, als bedoeld in artikel 29, tweede lid van het Wetboek van Strafvordering, wordt gegeven. Geen rechtsregel verbiedt dat verklaringen van personen die als verdachten worden gehoord, gebruikt worden als bewijs tegen andere verdachten. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat de politie bij het opnemen van de verklaringen van de gehoorde personen misbruik heeft gemaakt van hun status als verdachte, of dat op hen ongeoorloofde druk is uitgeoefend. Het hof ziet geen reden om de processen-verbaal van bedoelde verklaringen buiten beschouwing te laten, te meer niet nu die verklaringen onderling op belangrijke punten grote overeenkomst vertonen en voorts veelal bevestiging vinden in de verslagen van afgeluisterde en opgenomen telefoongesprekken en de door de politie verrichte observaties. Het verweer faalt derhalve."

3.3. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Op 14 juli 2005 heeft [betrokkene 10] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal als verdachte tegenover de politie een voor de betrokkene belastende verklaring afgelegd.

(ii) Bij de (gelijktijdige) behandeling van de hoofdzaak en de ontnemingszaak ter terechtzitting in hoger beroep van 22 februari 2006 heeft de verdediging onder andere het verzoek gedaan tot het horen van [betrokkene 10] als getuige. Het Hof heeft dit verzoek toegewezen en de zaak verwezen naar de Rechter-Commissaris teneinde onder anderen [betrokkene 10] als getuige te horen.

(iii) Op 22 februari 2007 heeft de getuige [betrokkene 10] blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal tegenover de Rechter-Commissaris een voor de betrokkene ontlastende verklaring afgelegd.

(iv) Bij arrest van 22 maart 2007 in de hoofdzaak heeft het Hof de betrokkene wegens - kort gezegd - handel in cocaïne en heroïne in de periode van 17 mei 1999 tot 17 mei 2005 tot straf veroordeeld. Die veroordeling is onder andere gebaseerd op de op 14 juli 2005 tegenover de politie afgelegde belastende verklaring van [betrokkene 10]. Tegen dat arrest is beroep in cassatie ingesteld. In dat beroep is de betrokkene bij arrest van de Hoge Raad van heden niet-ontvankelijk verklaard omdat niet door een raadsman een schriftuur houdende middelen van cassatie was ingediend.

(v) Bij het thans bestreden arrest van 19 april 2007 in de ontnemingszaak heeft het Hof aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 97.042,-. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het Hof onder andere gebaseerd op de hiervoor onder 2.2.2 sub o weergegeven, belastende verklaring van [betrokkene 10] van 14 juli 2005 tegenover de politie.

3.4. In de strafprocedure geldt dat beginselen van een behoorlijke procesorde kunnen meebrengen dat indien een ambtsedig proces-verbaal inhoudende een in het opsporings-onderzoek afgelegde belastende verklaring van een persoon, het enige bewijsmiddel is waaruit verdachtes betrokkenheid bij het tenlastegelegde feit rechtstreeks kan volgen en die persoon nadien door een rechter-commissaris is gehoord en ten overstaan van deze die verklaring heeft ingetrokken, de rechter ambtshalve de oproeping van die persoon ter terechtzitting dient te bevelen opdat hij zich door eigen waarneming van die getuige een oordeel zal kunnen vormen omtrent de betrouwbaarheid van diens verklaringen (vgl. HR 1 februari 1994, NJ 1994, 427).

Het middel berust op de opvatting dat zulks ook geldt in een ontnemingsprocedure. Nog daargelaten dat de in het middel gewraakte verklaring van [betrokkene 10] niet het enige bewijs-middel is waarop het Hof zijn schatting van wederrechtelijk te verkregen voordeel heeft gebaseerd, kan die opvatting niet als juist worden aanvaard. De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan kan ingevolge art. 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan art. 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure.

3.5.1. Bij de beoordeling van het middel dient voorts te worden vooropgesteld dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is gebonden aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat evenwel onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat (vgl. HR 8 juni 1999, LJN ZD1501, NJ 1999, 589)

3.5.2. Met de heden als gevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van het cassatieberoep onherroepelijk geworden veroordeling in de hoofdzaak staat niet alleen vast dat de betrokkene zich in de bewezenverklaarde periode heeft beziggehouden met de handel in drugs, maar ook dat de aan die veroordeling ten grondslag gelegde verklaring die [betrokkene 10] bij de politie heeft afgelegd, door het Hof in de hoofdzaak voldoende betrouwbaar is geoordeeld. Daarover kan derhalve in de ontnemingszaak niet meer met vrucht worden geklaagd, terwijl voorts het hiervoor onder 3.2.1 weergegevene niet kan gelden als een specifiek de ontnemingsvordering betreffend verweer als hiervoor bedoeld, zodat het Hof niet gehouden was daarop in de ontnemingszaak uitdrukkelijk en gemotiveerd te beslissen. Ook in zoverre faalt het middel derhalve.

4. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 97.042,-.

5. Slotsom

Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 4 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;

vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 92.042,- bedraagt;

verwerpt het beroep voor het overige.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raadsheren J.W. Ilsink, H.A.G. Splinter-van Kan, C.H.W.M. Sterk en M.A. Loth in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 2 maart 2010.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.