Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten 2017/11.5.2:11.5.2 Omvang ‘rigorous scrutiny’-test

Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten 2017/11.5.2

11.5.2 Omvang ‘rigorous scrutiny’-test

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In de zaak Vilvarajah1 overwoog het Hof voor het eerst2 dat het zelf de aanwezigheid van een risico van ‘ill-treatment’ (de refoulement-claim)3 in strijd met artikel 3 EVRM aan een grondig onderzoek (‘a rigorous scrutiny’) moet onderwerpen:

‘The Court’s examination of the existence of a risk of ill-treatment in breach of Article 3 at the relevant time must necessarily be a rigorous one in view of the absolute character of this provision and the fact that it enshrines one of the fundamental values of the democratic societies making up the Council of Europe (…).’4

Eerder is al opgemerkt dat de ratio voor dit grondige onderzoek door het Hof zelf dus gevonden kan worden in: (1) het absolute karakter van artikel 3 EVRM en (2) het feit dat artikel 3 EVRM behoort tot een van de meest fundamentele waarden van de democratische samenlevingen die deel uitmaken van de Raad van Europa. Als derde achterliggende reden voor deze ‘rigorous scrutiny’ wijst Baldinger nog op de onomkeerbare eventuele schade in het geval dat een slechte behandeling (ill-treatment) zich voordoet. Het EHRM refereerde eerder hieraan in het kader van artikel 13 EVRM bij de plicht die op de nationale autoriteiten rust tot het houden van een ‘rigorous scrutiny’.5 Ook in het kader van artikel 8 EVRM bij de uithuisplaatsing van minderjarige kinderen verlangt het Straatsburgse Hof van de nationale autoriteiten dat de besluitvorming omtrent de voorgenomen uithuisplaatsing zorgvuldig is, en wijst als een van de redenen op de onomkeerbaarheid van de beslissing tot uithuisplaatsing vanwege de nadelige gevolgen hiervan voor het minderjarig kind.6 Het belang van het kind prevaleert overigens boven de procedurele waarborgen van de ouders.

Het Straatsburgse Hof spreekt dus zowel in het kader van zijn eigen onderzoek onder artikel 3 EVRM van een ‘independent and rigorous scrutiny’ als ook in het kader van wat het van de nationale rechters verwacht onder de artikelen 3, 13 en 35, eerste lid EVRM.7 Het Hof scherpt de regels aan in de gevallen dat het gaat om mogelijke schade die onomkeerbaar is. In die gevallen vraagt het meer van de nationale autoriteiten en daarnaast is het ook reden voor het Hof zelf om de artikel 3 EVRM-claim aan een grondig onderzoek te onderwerpen.

Toch lijkt het Hof niet altijd even consistent als het gaat om de vraag wanneer het wel of niet zelf overgaat tot een ‘rigorous scrutiny’.8 Zo is het Hof de ene keer terughoudender ten aanzien van het zelf doen van onderzoek, en een andere keer onderwerpt het juist wel zelf de klacht aan een grondig onderzoek.9 Ook als op nationaal niveau klager meerdere keren is geïnterviewd en er een gemotiveerd besluit ligt dat het relaas van klager niet geloofwaardig is, kan het Hof alsnog besluiten om de klacht aan een ‘rigorous scrutiny’ te onderwerpen.10

Als gezegd, geven de bewijsregels en het rechterlijk onderzoek (judicial scrutiny) invulling aan het grondige onderzoek van het Hof.11 Baldinger heeft in haar dissertatie elf criteria van bewijs en rechterlijk onderzoek (‘evidence and judicial scrutiny’) geformuleerd.12

Deze elf criteria dienden als een research tool bij de analyse van de door de internationale tribunalen/rechterlijke instanties13 gebruikte standaarden en principes. Bij de bespreking van de bewijsstandaard, de -omvang en de - last(verdeling) volg ik de volgorde en indeling van Baldinger, aangevuld met recentere relevante EHRM-zaken.

Bewijsstandaard

De bewijsstandaard die het Hof hanteert in zaken waarin klager zich beroept op artikel 3 EVRM om een mogelijke uitzetting (expulsion) tegen te gaan is dat er ‘substantiële gronden’ (substantial grounds) moeten worden aangevoerd door klager14 die aantonen dat bij een uitzetting een daadwerkelijk gevaar bestaat dat de uitzetting in strijd komt met artikel 3 EVRM.15 Om binnen het bereik van artikel 3 EVRM te vallen moet de ‘ill-treatment’ die klager bij terug sturing naar het betreffende land vreest voldoen aan een ‘minimum level of severity’.16 De met artikel 3 EVRM strijdige behandeling moet dus voldoen aan een ‘minimum niveau van ernst’. De plicht die op klager rust om substantiële gronden aan te voeren, heeft het Hof als volgt verwoord:

‘(…), expulsion, extradition or any other measure to remove an alien may give rise to an issue under Article 3, and hence engage the responsibility of the expelling State under the Convention, where substantial grounds have been shown for believing that the person in question, if expelled, would face a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3 in the receiving country. In such circumstances, Article 3 implies an obligation not to expel the individual to that country (…).’17

Een poging van het Verenigd Koninkrijk18 om in de zaak Saadi de bewijsstandaard te verhogen was zonder succes.19 Het EHRM hield vast aan de hiervoor weergegeven bewijsstandaard van de substantial grounds, en ging niet mee in het betoog van het Verenigd Koninkrijk om de standaard te verhogen naar: ‘be proved that subjection to ill- treatment is more likely than not’.20

Het vereiste niveau van ‘real risk’ wordt helder verwoord door Baldinger: ‘The level of risk required is a real (not fictional), personal (relating to the individual), and foreseeable risk exceeding the mere possibility of being subjected to proscribed ill-treatment.’21 Het risico mag dus niet fictief zijn, maar moet daadwerkelijk bestaan. Daarnaast moet het gaan om een aan het individu gerelateerd risico.22 Tot slot moet het gaan om een voorzienbaar risico groter dan de enkele mogelijkheid dat betrokkene aan de verboden slechte behandeling wordt onderworpen. Niet nodig is echter dat het risico zich zeker of hoogstwaarschijnlijk zal voordoen.23 Het Straatsburgse Hof verlangt dus geen absolute zekerheid daar waar het gaat om zowel de bewijsstandaard als de eisen die het stelt aan het vereiste niveau van het reële risico.

Bewijsomvang

In asielzaken gaat het erom dat het Hof bewezen moet achten dat bij een uitzetting een reëel risico bestaat op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling. Bij het beoordelen van het risico op een slechte behandeling in het land waarnaar wordt uitgezet moet het Hof rekening houden met de voorzienbare gevolgen van de uitzetting voor klager. Het Hof doet dit in het licht van de algemene situatie in het land als ook in het licht van de persoonlijke omstandigheden in het land voor klager. De relevante overweging van de Grote Kamer in de zaak Hirsi Jamaa luidt als volgt:

‘In order to ascertain whether or not there was a risk of ill-treatment, the Court must examine the foreseeable consequences of the removal of an applicant to the receiving country in the light of the general situation there as well as his or her personal circumstances (…).’24

Dit is dus het uitgangspunt. Het Hof kijkt zowel naar de algemene situatie als de persoonlijke situatie voor klager. Dit staat er echter niet aan in de weg dat het Straatsburgse Hof zoals bekend maatwerk levert, en dus in sommige gevallen kan bepalen dat het de bewijslast voor klager verlaagt in het geval dat de situatie in het land van herkomst zeer slecht is.25 Dit was aan de orde in de zaak NA tegen het Verenigd Koninkrijk.26 In deze zaak merkte het Hof allereerst op om terughoudend om te gaan met de slechte situatie als belemmering voor terug sturing vanwege een mogelijk met artikel 3 EVRM strijdige behandeling.27 Toch formuleert het Hof hierop de volgende uitzondering:

‘Exceptionally, however, in cases where an applicant alleges that he or she is a member of a group systematically exposed to a practice of ill-treatment, the Court has considered that the protection of Article 3 of the Convention enters into play when the applicant establishes that there are serious reasons to believe in the existence of the practice in question and his or her membership of the group concerned [cursivering: TdJ].28

De bescherming van artikel 3 EVRM gaat van start op het moment dat klager behoort tot een groep die in het land waarnaar wordt uitgezet structureel slecht wordt behandeld en klager daarnaast heeft aangetoond dat er serieuze redenen zijn om te geloven dat de groep waar hij deel van uitmaakt wordt geconfronteerd met deze structureel slechte behandeling.

Onder deze omstandigheden zal het Hof er niet op staan dat klager nog meer speciale onderscheidende kenmerken naar voren brengt om de persoonlijke structurele ‘ill-treatment’ aan te tonen.29 Indien het Hof dit wel van klager zou vragen zou de bescherming van artikel 3 EVRM illusoir worden. De relevante overweging van het Hof is als volgt:

‘In those circumstances, the Court will not then insist that the applicant show the existence of further special distinguishing features if to do so would render illusory the protection offered by Article 3. This will be determined in light of the applicant’s account and the information on the situation in the country of destination in respect of the group in question. The Court’s findings in that case as to the treatment of the Ashraf clan in certain parts of Somalia, and the fact that the applicant’s membership of the Ashraf clan was not disputed, were sufficient for the Court to conclude that his expulsion would be in violation of Article 3 (…)’.30

Bij de beoordeling van de vraag of het Hof ‘further’ speciale onderscheidende kenmerken van klager vraagt, kijkt het Hof ook naar de algemene gewelddadige situatie in het land. Indien uit de algemene situatie volgt dat de autoriteiten systematisch een groep slecht behandelen, dan neemt het Hof de algemene situatie dus mee in zijn beoordeling en vraagt het evenmin om meer speciale onderscheidende kenmerken van klager:

‘In determining whether it should or should not insist on further special distinguishing features, it follows that the Court may take account of the general situation of violence in a country. It considers that it is appropriate for it to do so if that general situation makes it more likely that the authorities (or any persons or group of persons where the danger emanates from them) will systematically ill-treat the group in question.’31

Uit het voorgaande is duidelijk geworden dat het Hof dus onder omstandigheden klager niet vraagt om verdere speciale onderscheidende kenmerken naar voren te brengen. Een van de voor dit onderzoek geïnterviewden32 geeft dit ook aan:

‘In z’n algemeenheid zegt het Hof: wie stelt, moet bewijzen. Maar als iemand uit een heel erg eng land komt, waar de toestand echt heel erg slecht is, dan denk ik dat die net ietsje minder hoeft te bewijzen dan wanneer die uit een heel keurig land komt.’

In de zaak NA was de algemene gewelddadige situatie in combinatie met het behoren van klager tot een structureel slecht behandelde groep, en het verleden van klager als gevangene reden voor het Hof om een schending aan te nemen.33

Het Hof levert dus maatwerk, en is bereid om in sommige gevallen de bewijslat naar beneden bij te stellen wanneer de situatie van klager daartoe noopt.

Bewijslast(verdeling)

Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM34 ligt de bewijslast in zaken waarin de voorgenomen uitzetting of uitlevering35 mogelijk strijd oplevert met artikel 3 EVRM in beginsel bij klager. Hier geldt het adagium: ‘wie stelt, bewijst”. In de zaak Said luidt de relevante overweging als volgt:

‘(…) it is incumbent on persons who allege that their expulsion would amount to a breach of Article 3 to adduce, to the greatest extent practically possible, material and information allowing the authorities of the Contracting State concerned, as well as the Court, to assess the risk a removal may entail.’36

De verdeling van de bewijslast speelt dus zowel in de nationale procedure al een rol als in de procedure voor het Hof.

Het is vervolgens aan de verdragsstaat om, nadat dit bewijs door de asielzoeker is overgelegd, twijfel aan het bewijs te onderbouwen: 37

‘It is in principle for the applicant to adduce evidence capable of proving that there are substantial grounds to believing that (…) he would be exposed to a real risk of being subjected to treatment contrary to Article 3. Where such evidence is adduced, it is for the Government to dispel any doubts about it’.38

De bewijslast die in beginsel op klager rust, impliceert dat klager een verdedigbare claim moet hebben.39 Wat maakt een claim ‘arguable’? Uit de zaak R.C. tegen Zweden leidt Baldinger af dat de claim dan een zekere mate van substantiëring moet hebben, inhoudende een zeker aantal verifieerbare details ondersteund door bewijs (niet noodzakelijkerwijs veel bewijs).40

Wanneer de hobbel van de ‘verdedigbare claim’ is genomen waaruit blijkt dat er substantiële gronden zijn aangevoerd door klager om aan te nemen dat een uitzetting naar het land in strijd kan komen met het verbod van refoulement van artikel 3 EVRM, verschuift de bewijsvoeringslast naar de Staat.41 Het is dan aan de Staat ‘to dispel any doubt’ ten aanzien van de vermeende strijd met artikel 3 EVRM in de betreffende zaak weg te nemen. Concreet betekent dit onder andere dat de Staat de overgelegde documenten van klager aan een authenticiteitstest kan onderwerpen, dat de Staat (medische) rapporten kan raadplegen of getuigen kan horen, of dat de Staat actuele landeninformatie inbrengt waarin het relaas van klager weersproken wordt.42

De bewijsvoeringslast komt dus op de Staat te rusten zodra klager zijn claim in voldoende mate heeft gesubstantieerd. Hiermee is het bewijsrisico dus niet op de Staat komen te rusten. Het is alleen aan de Staat om tegenbewijs te leveren. Ook in de gevallen dat klager behoort tot een groep die structureel slecht wordt behandeld of wanneer uit een landenrapport blijkt dat sprake is van grove mensenrechtenschendingen in het thuisland van klager, kan dit ertoe leiden dat het aan de Staat is om tegenbewijs te leveren.43

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.