6.9 Ontkenning van het vaderschap en van het moederschap

Een ander probleem doet zich in het huidige recht voor als de van rechtswege juridische vader in het huwelijk of geregistreerd partnerschap kan aantonen dat hij niet de verwekker is.

De echtgenoot of geregistreerde partner is niet de biologische vader indien hij niet de verwekker is of indien er een KID heeft plaatsgevonden. Of anders gezegd: de man dacht dat er een KIE of een KIP, want het gaat bij de ontkenning van art. 1:200 BW altijd om een echtgenoot of een geregistreerde partner, zou plaatsvinden (dan is hij immers de genetische en dus biologische vader), maar in plaats daarvan is een KID uitgevoerd. In art. 1:200 leden 1 en 3 BW wordt duidelijk een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de echtgenoot of geregistreerde partner als biologische vader (de directe of indirecte verwekker) en anderzijds alle anderen die direct of indirect verantwoordelijk kunnen zijn voor de geboorte. Indien een andere man dan de echtgenoot of geregistreerde partner het kind verwekt heeft, is deze man in het huidige systeem van de wet, maar ook in het nieuw voorgestelde systeem (immers, deze verwekking is het gevolg van een geslachtsdaad), de biologische vader. De echtgenoot of geregistreerde partner is niet meer de biologische vader, eigenlijk nooit geweest. Het verwekken is dus een biologische activiteit van twee mensen in tegenstelling tot de vormen van geassisteerde voortplanting, waarbij min of meer gesproken kan worden van een instrumentele activiteit. De echtgenoot of geregistreerde partner blijkt op grond van art. 1:200 lid 3 BW wel de juridische vader te worden. Dat wil zeggen: hij kan zijn vaderschap niet ontkennen. Ook in dit artikel wreekt zich het afwezig zijn van heldere definities. Terwijl in laatstgenoemde bepaling duidelijk staat dat de persoon heeft ingestemd met ‘een daad die de verwekking (…)’, in de huidige terminologie zowel door de geslachtsdaad als door de vormen van inseminatie, stelt art. 1:200 lid 4 BW dat het in de vorige twee leden bepaalde niet van toepassing is ten aanzien van de vader, indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker, in de huidige terminologie alleen degene die de geslachtsdaad heeft uitgevoerd. Over de eventuele aard van de inseminatie, KI of zelfinseminatie, die ook aanleiding tot bedrog over de daad van de verwekking kan zijn, wordt niets geschreven. De echte verwekker, die biologisch actief is geweest, heeft geen enkele status, tenzij art. 1:200 lid 4 BW in werking treedt. Indien de man erachter komt dat zijn ‘biologische’ activiteiten niet hebben geleid tot de geboorte van het aan hem toegeschreven kind, kan hij op grond van art. 1:200 lid 5, tweede volzin, BW zijn juridisch vaderschap aanvechten, omdat hij niet de biologische vader is. Als de biologische vader (voor de wetgever dus de niet verwekkende echtgenoot of geregistreerde partner) vermoedt dat hij niet de genetische vader is, is dat iemand anders: de echte verwekker of een spermadonor. Alle opmerkingen in deze betreffen nog steeds de huidige ‘oude’ regelgeving. In de nieuwe terminologie is ook de bekende donor een indirecte verwekker. In het algemeen zal deze ‘donatie’ niet door de meest voorkomende biologische activiteit (lees: geslachtsgemeenschap) tot stand komen. In het voorgestelde nieuwe systeem is er dus wel een onderscheid. De biologische vader is de directe verwekker, de bekende donor is de indirecte verwekker. Beiden zijn vanaf de conceptie en geslaagde innidatie juridisch vader.

Hoewel op grond van art. 1:200 lid 1, onder a en b, BW het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ook door moeder en kind kan worden gedaan, moet hier toch in de eerste plaats worden gedacht aan een actie door de man. Indien de rechtbank een verzoek gegrond heeft verklaard, verliest de echtgenoot of geregistreerde partner de status van juridische vader. Het kind heeft geen juridische vader meer, sterker nog: het heeft deze ook nooit gehad wegens de terugwerkende kracht van de ontkenning (art. 1:202 BW). Er is achteraf bezien geen juridische vader geweest, omdat de persoon die eigenlijk aanspraak kan maken op deze titel, (nog) niet bekend is. Opnieuw ligt het geheim bij de moeder, die niet verplicht kan worden om de naam van deze onbekende vader bekend te maken. In de literatuur wordt ook vaak vermeld dat de vrouw de naam niet bekend kan maken, omdat zij de naam niet kent: de bevruchting was het gevolg van een ‘one night stand’. De onbekende vader kan vervolgens op twee manieren alsnog een naam krijgen. De eerste manier is de erkenning. Indien een man dit juridisch vaderschap wil krijgen, moet hij de schriftelijke toestemming van de moeder krijgen. Volgens de wet behoeft deze man dus niet de genetische vader te zijn, want de erkenning is een rechtshandeling en geen waarheidshandeling. Iedere man voor wie niet de nietigheid van art. 1:204 lid 1 BW geldt, kan met toestemming van de moeder en/of van het kind erkennen. Indien de vrouw niet toestemt, kunnen de in art. 1:204 lid 3, onder a en b, en lid 4 BW genoemde personen proberen de aldaar genoemde vervangende toestemming van de rechter te krijgen.

Gezien de eerdere opmerkingen over het niet bestaande verschil tussen een ‘verwekker’ en een ‘biologische vader’ is dit een begrijpelijke verbetering.

In het geldend recht wordt echter met ‘biologische vader’ telkens en overal bedoeld de man van wie het erfelijk materiaal (gameten) afkomstig is (= genetische vader; de wet gebruikt alleen de term ‘biologisch’ en niet de term ‘genetisch’, maar hij bedoelt hiermee hetzelfde). Nu eens gaat het om de man die wél geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad, dan weer om de man die geen geslachtsgemeenschap met de moeder heeft gehad, maar wél sperma heeft geleverd, dus de donor, zonder daarbij aan te geven wat de intentie van deze levering was. Dit is dus in tegenstelling tot het voorliggende voorstel om de termen ‘biologisch’ en ‘genetisch’ niet als volledige synoniemen te gebruiken.

De Wet lesbisch ouderschap heeft met de art. 1:202a en 202b BW de mogelijkheid geïntroduceerd om het door het huwelijk of geregistreerde partnerschap ontstane moederschap te ontkennen. In het kader van dit proefschrift is het belangrijk om te constateren dat geen van de in art. 1:202a lid 1, onder a, b en c, BW genoemde gerechtigden het moederschap van de biologische moeder kan ontkennen. De geboortemoeder, de biologische moeder, blijft de onaantastbare juridische moeder. In feite kan alleen door de drie partijen het meemoederschap worden ontkend. In de nieuwe visie op de afstamming moet het mogelijk zijn dat ook een andere persoon een verzoek tot ontkenning indient, omdat de geboorte niet meer het constituerend moment is voor het juridische moederschap. Ook de geboortemoeder kan het van rechtswege verkregen juridisch moederschap ontkennen, omdat zij nooit de intentie heeft gehad om moeder te worden, nu deze zwangerschap tot stand is gekomen met behulp van een op dat moment haar niet meer toebehorende eicel. Het moge duidelijk zijn dat deze ontkenning alleen kan slagen bij de aanwezigheid van de ‘echte’ juridische ouder, namelijk de persoon die de beslissing heeft genomen om met het gebruik van deze eicel tot het ontstaan van dit kind te komen. Het moge duidelijk zijn dat in tegenstelling tot het in art. 1:202 lid 1 BW gestelde bij de ontkenning van dit moederschap geen plaats is voor de conclusie dat ‘het door huwelijk of geregistreerd partnerschap ontstane moederschap (wordt) geacht nimmer gevolg te hebben gehad’.