HR, 24-09-2021, nr. 21/00209

HR, 24-09-2021, nr. 21/00209

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑09‑2021

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Procesrecht. Ondertoezichtstelling (art. 1:255 lid 1 BW). Prorogatie (art. 329 Rv). Kan ondertoezichtstelling direct (bij prorogatie) aan het gerechtshof worden verzocht?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 21/00209

Datum 24 september 2021

BESCHIKKING

In de zaak van

[de moeder] ,wonende te [woonplaats] ,

VERZOEKSTER tot cassatie,

hierna: de moeder,

advocaat: H.J.W. Alt,

tegen

[de vader] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de vader,

advocaat: M.E. Bruning,

en

RAAD VOOR DE KINDERBESCHERMING DEN HAAG,

gevestigd te Den Haag,

VERWEERDER in cassatie,

hierna: de raad,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

de beschikkingen in de zaak C/09/508072 FA RK 16-2368 van de rechtbank Den Haag van 19 mei 2016, 24 november 2017 en 8 januari 2018;

de beschikkingen in de zaak 200.229.295/01 en 200.284.627/01 van het gerechtshof Den Haag van 5 december 2018, 25 september 2019, 6 november 2019 en 21 oktober 2020.

De moeder heeft tegen de beschikking van het hof van 21 oktober 2020 beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vader heeft een verweerschrift tot referte ingediend.

De raad heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging van de beschikking voor zover de minderjarige onder toezicht is gesteld en tot niet-ontvankelijkverklaring van de raad in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige, en voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van de moeder heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze uitspraak gaat over de vraag of een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige direct (bij prorogatie) bij het gerechtshof kan worden gedaan.

2.2

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is een zoon geboren (hierna: de minderjarige).

(ii) De moeder en de vader hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige.

2.3

In deze procedure verzoekt de vader om de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) te wijzigen en vast te stellen overeenkomstig een door hem opgesteld schema.

De moeder heeft zelfstandige verzoeken ingediend, onder andere eveneens tot wijziging van de zorgregeling.

2.4

De rechtbank heeft een zorgregeling vastgesteld.

2.5

In een tussenbeschikking heeft het hof de raad verzocht (i) een onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling in het belang van de minderjarige dient te worden vastgesteld en (ii) het onderzoek uit te breiden naar een beschermingsonderzoek met betrekking tot de minderjarige indien de raad daartoe aanleiding ziet.

2.6

Nadat de raad zijn rapport bij het hof had ingediend, heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft de raad mondeling verzocht de minderjarige onder toezicht te stellen voor de duur van een jaar. Na de zitting heeft de raad een verzoekschrift ingediend ter vastlegging van dit verzoek.

2.7

In de eindbeschikking heeft het hof – voor zover in cassatie van belang – de beschikking van de rechtbank vernietigd, een zorgregeling vastgesteld en de minderjarige onder toezicht gesteld voor de duur van een jaar.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 2.1 van het middel klaagt onder meer dat het hof heeft miskend dat een ondertoezichtstelling niet bij prorogatie aan het gerechtshof kan worden verzocht. Dat is in strijd met art. 329 Rv, aldus de klacht.

3.1.2

Ingevolge art. 1:255 leden 1 en 2 BW dient een verzoek tot ondertoezichtstelling van een minderjarige te worden ingediend bij de kinderrechter.

Tegen de beslissing van de kinderrechter kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof (art. 358 lid 1 Rv).

3.1.3

Art. 329 Rv bepaalt dat partijen in alle voor hoger beroep bij het gerechtshof vatbare geschillen over zaken die ter vrije bepaling van partijen staan, kunnen overeenkomen die geschillen bij de aanvang van het geding dadelijk ter kennis te brengen van het gerechtshof dat in hoger beroep bevoegd zou zijn.

3.1.4

De maatregel van ondertoezichtstelling grijpt in in de rechtsbetrekking tussen de met het gezag beklede ouder(s) en de minderjarige en is in zoverre een inbreuk op het door art. 8 EVRM beschermde recht op respect voor het familie- en gezinsleven (‘family life’) tussen deze ouder(s) en de minderjarige. Alleen de rechter kan een minderjarige onder toezicht stellen en daarvoor moeten zich de in art. 1:255 lid 1 BW genoemde gronden voordoen. Of een minderjarige onder toezicht wordt gesteld, staat daarom niet ter vrije bepaling van partijen.

3.1.5

In dit geval was de raad geen partij in de procedure bij de kinderrechter en heeft hij voor het eerst bij het gerechtshof een verzoek tot ondertoezichtstelling gedaan. Uit het voorgaande volgt dat dit niet is toegelaten. De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht slaagt dus.

3.2

De overige klachten van onderdeel 2.1 en de klachten van onderdeel 2.2 behoeven geen behandeling.

3.3

De klachten van onderdeel 2.3 kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

3.4

De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door de bestreden eindbeschikking te vernietigen voor zover de minderjarige daarin onder toezicht is gesteld, en de raad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

- vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 21 oktober 2020, maar alleen voor zover de minderjarige onder toezicht is gesteld;

- verklaart de raad niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige;

- verwerpt het beroep voor het overige.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide, S.J. Schaafsma en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 24 september 2021.

Conclusie 25‑06‑2021

Inhoudsindicatie

Personen- en familierecht. Procesrecht. Ondertoezichtstelling (art. 1:255 lid 1 BW). Prorogatie (art. 329 Rv). Kan ondertoezichtstelling direct (bij prorogatie) aan het gerechtshof worden verzocht?

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/00209

Zitting 25 juni 2021

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

[de moeder] (de moeder)

Tegen

1. [de vader] (de vader)

2. Raad voor de Kinderbescherming

In het hoger beroep van een door de rechtbank vastgestelde regeling inzake de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken heeft de raad voor de kinderbescherming ter zitting van het hof mondeling om ondertoezichtstelling van de minderjarige verzocht. Twee dagen later heeft de raad het verzoek schriftelijk ingediend. Het hof heeft overwogen dat beide partijen ter zitting de gelegenheid hebben gehad op dit mondeling gedane verzoek te reageren en heeft de ouders niet in de gelegenheid gesteld op het schriftelijke verzoek in te gaan. Het hof heeft vervolgens de ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar toegewezen.Het cassatieberoep richt zich in de eerste plaats tegen deze toewijzing, met onder meer de klachten dat niet voor het eerst (ter zitting) in hoger beroep om een ondertoezichtstelling kan worden verzocht en voorts dat door de gang van zaken het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden.Het hof heeft verder de beschikking van de rechtbank vernietigd en een andere zorgregeling bepaald. Daartegen wordt eveneens in cassatie opgekomen.

1. Feiten en procesverloop

Feiten1.

1.1

De moeder en de vader hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit die relatie is op [geboortedatum] 2014 te [plaats] geboren [de minderjarige] (hierna: de minderjarige).

1.2

De vader heeft de minderjarige erkend. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de minderjarige.

Procesverloop2.

1.3

Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Den Haag op 24 maart 2016, heeft de vader – zakelijk weergegeven – verzocht om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken (hierna: de zorgregeling) te wijzigen en vast te stellen overeenkomstig een door hem opgesteld schema.3.

1.4

De moeder heeft verweer gevoerd en daarbij tevens zelfstandig verzocht te bepalen dat:- de zorgregeling wordt gewijzigd, waarbij de minderjarige wekelijks op de dinsdag van 08.30 tot 19.00 uur bij de vader verblijft alsmede afwisselend op de zaterdag of zondag van 09.30 uur tot 17.30 uur;- partijen worden doorverwezen naar een professionele derde zoals De Waag dan wel naar een interventie als Ouderschap Blijft dan wel een andere verwijzing gericht op herstel van de onderlinge verhoudingen en communicatie tussen partijen als ouders, waarbij ook het geweldsaspect wordt betrokken;- de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder is.4.

1.5

De vader heeft geen verweer gevoerd tegen het vastleggen van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder.

1.6

De rechtbank heeft de zaak mondeling behandeld op 21 april 2016, in aanwezigheid van de vader en de moeder, bijgestaan door hun advocaten.

1.7

De rechtbank heeft bij beschikking van 19 mei 2016 voor zover van belang, de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bij de moeder bepaald en een voorlopige zorgregeling vastgesteld, inhoudende dat de minderjarige in ieder geval bij de vader zal zijn:- wekelijks op de dinsdag van 8:30 uur tot 19:00 uur; en- wekelijks afwisselend de zaterdag of de zondag van 9:30 uur tot 17:30 uur.De rechtbank heeft verder de voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, partijen verwezen naar het omgangshuis Cardea Jeugdzorg voor het voeren van oudergesprekken om hun onderlinge communicatie en vertrouwen te verbeteren en iedere verdere beslissing met betrekking tot de zorg- en opvoedingstaken aangehouden.

1.8

Op 13 oktober 2017 is de behandeling ter zitting van de rechtbank voortgezet, in aanwezigheid van de moeder en de vader alsmede hun advocaten.Daarna heeft de rechtbank bij beschikking van 24 november 2017– met wijziging in zoverre van de beschikking van 19 mei 2016 – bepaald dat de minderjarige vanaf de datum van de beschikking bij de vader zal zijn:- iedere dinsdag van 08.30 uur tot woensdagochtend naar de kinderopvang;- eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur.De rechtbank heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

1.9

Deze beschikking is vervolgens, na een daartoe ingekomen verzoek van de vader, bij beschikking van de rechtbank van 8 januari 2018, uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.10

De moeder is, onder aanvoering van vier grieven, van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag.5.Zij heeft verzocht de beschikking waarvan beroep te vernietigen en opnieuw rechtdoende te bepalen dat, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,:- de minderjarige om de veertien dagen een weekend bij zijn vader verblijft op zaterdag en zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en na de behandeling van de moeder om de veertien dagen op dinsdag van 8.30 tot 18.00 uur volgend op de week dat er geen weekendomgang is;- waarbij partijen zich na beëindiging van de herstelbehandeling van de moeder wenden tot Cardea Jeugdzorg die bereid zijn gebleken de vader en de moeder te begeleiden naar uitbreiding van de zorgregeling.6.

1.11

Daarnaast heeft de moeder in haar beroepschrift het hof verzocht voor de duur van de procedure in hoger beroep bij wijze van voorlopige voorziening, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, een voorlopige zorgregeling te treffen inhoudende dat de minderjarige in een veertiendaagse weekendregeling op zaterdag en zondag van 10.00 tot 17.00 uur zonder overnachting bij de vader verblijft.

1.12

De vader heeft in zijn verweerschrift (i) verzocht het hoger beroep van de moeder af te wijzen en (ii) in incidenteel appel verzocht de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 te vernietigen voor zover daarin een zorgregeling is bepaald van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 tot 17.00 uur en opnieuw beschikkende een zorgregeling te bepalen van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot zondag 17.00 uur en indien wenselijk de dinsdag op woensdag regeling zoals door de rechtbank bepaald, te verplaatsen naar de donderdag op vrijdag dan wel de beschikking voor het overige te bekrachtigen. Verder heeft de vader (iii) verweer gevoerd tegen de door de moeder verzochte voorlopige voorziening en zelf verzocht om een voorlopige voorziening met betrekking tot de zorgregeling voor de duur van het hoger beroep.

1.13

Het hof heeft op 1 februari 2018, voor zover thans van belang, de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening mondeling behandeld en bij beschikking van 7 februari 2018 bij wijze van voorlopige voorziening, uitvoerbaar bij voorraad,:- een voorlopige zorgregeling tussen de vader en de minderjarige vastgesteld, inhoudende dat de minderjarige bij de vader verblijft: eenmaal in de veertien dagen op zaterdag van 10:00 uur tot 17:00 uur en aansluitend op zondag van 10:00 uur tot 17:00 uur;- deze voorlopige zorgregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard;- bepaald dat de advocaat van de moeder het hof uiterlijk op 31 augustus 2018 zou informeren over de stand van zaken met betrekking tot de behandeling van de moeder;- bepaald dat het hierboven onder 1.10 genoemde appel7.zal worden voortgezet op een nader te bepalen datum.

1.14

Het hof heeft daartoe in rov. 4 onder meer overwogen – verkort en zakelijk weergegeven – dat het hof van oordeel is dat de omgang tussen de vader en de minderjarige tijdelijk moet worden beperkt zoals door de moeder gevraagd, tot het moment dat de moeder haar vervolgbehandeling voor complexe PTSS heeft afgerond. De moeder had daarvoor naar verwachting toen nog een periode van vijf tot zes maanden nodig.

1.15

Vervolgens heeft de moeder haar onder 1.10 genoemde verzoek bij brief van 9 november 2018 gewijzigd, in die zin dat zij verzoekt om een weekendregeling waarbij de minderjarige eenmaal in de veertien dagen op zaterdag en zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur bij de vader verblijft. Zodra de behandeling van de moeder is afgerond, en als het goed blijft gaan met de minderjarige, is er wat de moeder betreft in beginsel ruimte om toe te werken naar een overnachting in dat weekend. De moeder verzoekt dat partijen daarvoor worden begeleid door Cardea Jeugdzorg.8.

1.16

De mondelinge behandeling van het hierboven onder 1.10 genoemde appel heeft op 21 november 2018 plaatsgevonden. De moeder en de vader zijn verschenen, bijgestaan door hun advocaat.De Raad voor de Kinderbescherming, regio Haaglanden (hierna: de raad), die in zijn adviserende en/of toetsende taak in de procedure is gekend9., is zonder bericht niet verschenen.

1.17

Het hof heeft bij beschikking van 5 december 2018, alvorens nader te beslissen ter zake van de zorgregeling, de raad met spoed verzocht een onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige is, en daarover te rapporteren en te adviseren. Het hof heeft de raad tevens verzocht het onderzoek uit te breiden naar een beschermingsonderzoek met betrekking tot de minderjarige indien de raad daartoe aanleiding ziet.10.Daarnaast heeft het hof bepaald dat totdat op het hoger beroep in de onderhavige zaak is beslist tussen de vader en de minderjarige een zorgregeling geldt zoals vastgesteld in de beschikking van 7 februari 2018 en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1.18

Het rapport van de raad, gedateerd 18 april 2019, is op 24 april 2019 bij het hof ingekomen. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op het rapport te reageren en hebben daarvan ook gebruik gemaakt.

1.19

Bij beschikking van 25 september 2019 heeft het hof, voor zover thans van belang, in het principaal en incidenteel hoger beroep, alvorens nader te beslissen ter zake van de definitieve zorgregeling:- een voorlopige zorgregeling vastgesteld die inhoudt dat de minderjarige bij de vader verblijft eenmaal in de veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur;- bepaald dat deze regeling ingaat wanneer partijen drie sessies hebben gevolgd van het hulpverleningstraject Kinderen uit de Knel, dat wil zeggen op de zaterdag na de derde sessie van dit traject.11.

1.20

De verdere mondelinge behandeling heeft vervolgens op 7 oktober 2020 plaatsgevonden. Naast de ouders, bijgestaan door hun advocaten, is de raad ter zitting verschenen, via een Skype verbinding, vertegenwoordigd door [betrokkene 1] .

1.21

Na deze zitting is een verzoekschrift van de raad van 9 oktober 2020 ingekomen behelzende de schriftelijke vastlegging van het tijdens de mondelinge behandeling gedane verzoek de minderjarige onder toezicht te stellen voor de duur van een jaar.12.

1.22

Het hof heeft bij eindbeschikking van 21 oktober 2020 de beschikking van de rechtbank Den Haag van 24 november 2017 vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en opnieuw beschikkende:- bepaald dat de minderjarige vanaf heden bij de vader zal zijn eens in de twee weken een weekend van zaterdagochtend 10:00 uur tot zondagmiddag 17:00 uur, met overnachting;- bepaald dat de minderjarige vanaf 1 maart 2021 voorts bij de vader zal zijn iedere dinsdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school, met overnachting;- partijen opnieuw verwezen naar Coöp JGT Holland Rijnland voor deelname aan het traject Kinderen uit de Knel en voor aanmelding bij de uitvoerende hulpverleningsinstantie;- de minderjarige onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming West voor de duur van een jaar tot 21 oktober 2021;- de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard; en- het meer of anders verzochte afgewezen.

1.23

De moeder heeft van deze beschikking tijdig13.cassatieberoep ingesteld (hierna: de bestreden beschikking).De vader heeft een verweerschrift ingediend en zich gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.14.De raad is door de griffie van de Hoge Raad in de gelegenheid gesteld om een verweerschrift in te dienen. Daarvan is geen gebruik gemaakt.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf onderdelen.15.

2.2

Onderdeel 2.1, dat klachten van de verste strekking bevat, is gericht tegen rov. 2.4 en rov. 3.4, waarin het hof, voor zover thans van belang, als volgt heeft geoordeeld:

“2.4 (…).

Voorts heeft de raad ter zitting mondeling om een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar verzocht met Jeugdbescherming west als gecertificeerde instelling. De raad is van mening dat de spanning voor de minderjarige door de ouders steeds groter wordt gemaakt, terwijl de minderjarige juist gebaat is bij rust. De raad vindt het zorgelijk dat de minderjarige door de moeder wordt gemedicaliseerd. De ouders kunnen dit geschil kennelijk niet samen oplossen, terwijl de minderjarige steeds meer signalen vertoont die zorgelijk worden geacht. De ouders voeren nog altijd strijd met elkaar, hetgeen niet in het belang van de minderjarige is. Zij maken geen stappen om met elkaar op een lijn te komen en het is de ouders niet gelukt om in het vrijwillig kader het traject bij Kinderen uit de Knel te starten. Er moet op dit moment in het belang van de minderjarige worden gedacht, waarbij er een coördinatiepunt is. De ouders kunnen door de gecertificeerde instelling worden aangestuurd en de gecertificeerde instelling kan indien nodig ingrijpen en ook de speltherapie coördineren. Nader onderzoek is niet nodig.

(…)

3.4 Ten aanzien van de ondertoezichtstelling overweegt het hof als volgt. Beide partijen hebben ter zitting de gelegenheid gehad op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren. Ter zitting heeft de vader verklaard hiermee in te stemmen. De moeder heeft ter zitting verklaard niet in te stemmen met een ondertoezichtstelling.Het hof wijst het mondeling ter zitting gedane verzoek van de raad, dat op 9 oktober 2020 schriftelijk bij het hof is ingediend, tot ondertoezichtstelling van de minderjarige voor de duur van een jaar toe. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn naar het oordeel van het hof zondermeer aanwezig. De wijze waarop de moeder [de minderjarige] op dit moment in de strijd betrekt in de vorm van medicalisering van de zorgen over zijn gedrag, kan niet anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. De zorg die voor de minderjarige noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging wordt door de ouders niet of onvoldoende geaccepteerd. Zoals hiervoor vermeld is het de ouders niet gelukt om het traject van Kinderen uit de Knel op te starten, waardoor ook de omgang tussen de vader en de minderjarige nog altijd niet is uitgebreid. Het is gezien de ontstane situatie niet te verwachten dat de ouders op korte termijn in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon te dragen. Met de raad is het hof van oordeel dat er een derde, professionele partij de regie dient te voeren. De gecertificeerde instelling kan de ouders waar nodig aansturen en zich ontfermen over de minderjarige. Ook kan de gecertificeerde instelling indien nodig in het belang van de minderjarige tijdig ingrijpen. Daarnaast kan de gecertificeerde instelling de noodzaak van reeds gestarte speltherapie onderzoeken en deze therapie waar nodig coördineren met Kinderen uit de Knel en de uitbreiding van de zorgregeling. Nu de ouders hun geschil en strijd aangaande de zorgregeling gezamenlijk in het vrijwillig kader (ondanks de eerdere doorverwijzing naar Kinderen uit de Knel en het door Cardea gedane voorstel om dit traject te laten aanvangen) niet kunnen oplossen, acht het hof een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar zondermeer noodzakelijk in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige.”

2.3

Het onderdeel klaagt in subonderdeel 2.1-I dat niet voor het eerst in hoger beroep een ondertoezichtstelling kan worden verzocht. Daarnaast bevat het onderdeel de klacht in subonderdeel 2.1-V – zakelijk en verkort weergegeven – dat het hof het beginsel van hoor en wederhoor heeft miskend door in rov. 3.4 te oordelen dat beide partijen ter zitting de gelegenheid hebben gekregen op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren en door partijen niet in de gelegenheid te stellen om op het na de zitting schriftelijk ingediende verzoek te reageren.

2.4

Bij de behandeling van deze klachten neem ik het volgende tot uitgangspunt.

Ondertoezichtstelling

2.5

De maatregelen van kinderbescherming, waaronder de ondertoezichtstelling, zijn herzien bij de met ingang van 1 januari 2015 in werking getreden Wet van 12 maart 2014 tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming.16.Bij die gelegenheid is art. 1:255 BW lid 1 als volgt komen te luiden:

“1. De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernst wordt bedreigd, en:a. de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, enb. de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.”

2.6

Het verzoek moet in beginsel worden gedaan bij de kinderrechter.17.Kolkman & Salomons wijzen erop dat de beslissingen tot ondertoezichtstelling en de gelijktijdige aanwijzing van een gecertificeerde instelling beide rechtspraak zijn, van bijzondere aard, waartoe een college minder geschikt is geacht. Alleen rechters die zich geregeld met de vragen van de opvoeding van de verwaarloosde jeugd bezighouden en die ook persoonlijk voortdurend zowel met de kinderen als met hun opvoeders en de voor gezinsvoogdij beschikbare personen in aanraking komen, kunnen hier vruchtbaar werk doen. Vandaar dat tegelijk met ondertoezichtstelling een specialisatie in de rechtspraak werd ingevoerd, waardoor bij iedere rechtbank een bijzondere kinderrechter werd aangewezen (zie art. 53 RO).18.

2.7

De kinderrechter kan als regel slechts verzoeken tot ondertoezichtstelling toe- of afwijzen en (schriftelijke) beslissingen van de gecertificeerde instelling toetsen en eventueel tenietdoen, en dus niet ambtshalve een minderjarige onder toezicht stellen.19.

2.8

De in art. 1:255 BW genoemde gronden zijn cumulatief.20.De duur van de ondertoezichtstelling is ten hoogste een jaar (art. 1:258 BW).21.

2.9

Aansluitend bij het eerste lid van art. 1: 255 BW bepaalt art. 799a lid 1 Rv dat het verzoekschrift als bedoeld in art. 1:255 lid 1 BW de concrete bedreigingen in de ontwikkeling van de minderjarige dient te vermelden alsmede de daarop afgestemde duur waarvoor de ondertoezichtstelling zal gelden. Het voorschrift van art. 799a lid 1 Rv strekt ertoe de rechter in staat te stellen bij toewijzing van het verzoek te voldoen aan de uit art. 1:255 lid 4 BW voortvloeiende motiveringsverplichting.22.Daarnaast geldt het algemene voorschrift van art. 278 Rv (in verbinding met art. 799 Rv en art. 799a Rv) dat de verzoeker in het verzoekschrift een duidelijke omschrijving geeft van het verzoek tot ondertoezichtstelling en de gronden waarop het berust. Dit voorschrift stelt eventuele belanghebbenden in staat de keuze te maken zich al dan niet in de procedure te mengen en verweer te voeren tegen het ingediende verzoek. Ook stelt dit voorschrift de rechter in staat een gemotiveerde beslissing op het verzoek en verweer te nemen.23.

2.10

Het tweede lid van art. 1:255 BW bepaalt wie bevoegd is om een ondertoezichtstelling te verzoeken. In de aanduiding is een rangorde aangebracht.24.Uitgangspunt is dat de raad voor de kinderbescherming het verzoekschrift tot ondertoezichtstelling indient. Daarnaast is het openbaar ministerie bevoegd tot het doen van een verzoek tot ondertoezichtstelling. Indien de raad niet voornemens is een verzoek in te dienen, kunnen ook een ouder (met en zonder gezag) of degene die het kind als behorende tot zijn gezin verzorgt en opvoedt een dergelijk verzoek indienen.

2.11

Ondertoezichtstelling betekent, evenals andere kinderbeschermingsmaatregelen, een inmenging in het gezinsleven van ouders en kind dat wordt beschermd door art. 8 EVRM.25.

Ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep?

2.12

De wet geeft geen uitsluitsel over de vraag of ondertoezichtstelling voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht.De (weinige) rechtspraak en literatuur geeft het volgende beeld.

2.13

Het gerechtshof Den Haag heeft in een eerdere beschikking, te weten van 3 april 2019, de raad voor de kinderbescherming niet-ontvankelijk verklaard in het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarigen, omdat het verzoek voor het eerst in hoger beroep – ter zitting van het hof – is gedaan. Het hof overwoog daarbij dat de raad zich met dit verzoek zal moeten wenden tot de kinderrechter.26.

2.14

Met verwijzing naar deze beschikking van het hof Den Haag merkt Van der Stroom-Willemsen op dat een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan.27.

2.15

In dezelfde zin besliste het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bij beschikking van 6 december 2012. Het hof oordeelde dat de raad voor de kinderbescherming een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep kan doen, maar zich daarvoor tot de rechtbank dient te wenden. Verder overwoog het hof dat, voor zover de instemming van partijen met het verzoek van de raad tot ondertoezichtstelling zou kunnen worden opgevat als een gezamenlijk verzoek van partijen, dan wel als een tussen partijen bereikte overeenstemming, het hof partijen ook dan naar de rechtbank dient te verwijzen, op de grond dat prorogatie bij een verzoek tot ondertoezichtstelling niet is toegestaan (art 329 Rv).28.

2.16

Een soortgelijke uitspraak is gedaan door het gerechtshof Amsterdam bij beschikking van 1 oktober 1998. Ook in die zaak had de raad voor de kinderbescherming tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep – met instemming van de vader, de te benoemen gezinsvoogdij-instelling en de pleegouders – een verzoek tot ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van een minderjarige voor de duur van een jaar rechtstreeks aan het hof voorgelegd, met voorbijgaan van de rechtbank. Het hof oordeelde dat de raad niet-ontvankelijk was in dit verzoek en overwoog daartoe dat de ondertoezichtstelling van een minderjarige niet ter vrije bepaling van partijen staat in de zin van het bepaalde in art. 329 Rv, zodat het partijen niet vrij staat een dergelijk verzoek aan het rechtstreekse oordeel van het hof te onderwerpen.29.

Beoordeling subonderdeel 2.1-I

2.17

M.i. kan een verzoek tot ondertoezichtstelling niet voor het eerst in hoger beroep worden gedaan en slaagt de klacht van subonderdeel 2.1-I.Gelet op de hierboven weergegeven drie beschikkingen, is de thans bestreden beschikking een afwijking van de heersende opvatting.Consequentie van de bestreden beschikking is dat partijen een instantie wordt ontnomen. Dat klemt temeer nu het opleggen van een beschermingsmaatregel een inbreuk is op het family life tussen ouder(s) en kind (zie hierboven onder 2.11).Verder heeft de wetgever, zoals Kolkman & Salomons laten zien, bewust gekozen voor de gespecialiseerde kinderrechter aan wie een verzoek tot ondertoezichtstelling moet worden gericht.

2.18

Dat het hof de raad met zoveel woorden heeft verzocht zijn onderzoek tevens uit te breiden naar een beschermingsonderzoek met betrekking tot de minderjarige indien de raad daartoe aanleiding ziet (zie hierboven onder 1.17), doet daaraan niet af en geeft in ieder geval niet de vereiste legitimatie om het verzoek niet aan de kinderrechter te doen.Overigens heeft de raad in zijn eerdere rapport van 18 april 2019 te kennen gegeven vooralsnog geen reden te zien voor een ondertoezichtstelling van de minderjarige, omdat beide ouders meewerkend zijn aan de hulpverlening en handelen vanuit het oogpunt van het belang van de minderjarige (p. 19).

Beoordeling klacht subonderdeel 2.1-V

2.19

Ook de klacht over de wijze waarop het hof het verzoek heeft toegewezen, slaagt m.i.Niet in geschil is dat het verzoek mondeling ter zitting is gedaan, nadat de vader en de moeder de schriftelijke stukken hadden gewisseld. Evenmin is in geschil dat de raad twee dagen na de zitting een zeer summier verzoekschrift heeft ingediend waarop de vader en de moeder niet schriftelijk hebben mogen reageren (zie hierboven onder 1.21 en 1.22). Zoals hiervoor al opgemerkt, gaat het hier om een verzoek dat inbreuk maakt op het recht op familieleven dat beschermd wordt door art. 8 EHRM. Juist in een situatie als deze moeten de betrokken partijen m.i. in staat worden gesteld om zich te kunnen beraden en om schriftelijk verweer te kunnen voeren tegen het nadien ingediende verzoekschrift.

2.20

Gelet op het slagen van de hierboven genoemde klachten, behoeven de overige klachten van het onderdeel geen behandeling meer.De bestreden beschikking van het hof dient op het punt van de ondertoezichtstelling te worden vernietigd. M.i. kan Uw Raad bij gegrondbevinding van subonderdeel 2.1-I de zaak zelf afdoen door de raad niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot ondertoezichtstelling van de minderjarige. Indien alleen de klacht van subonderdeel 2.1-V slaagt, dient na vernietiging van de beschikking verwijzing te volgen.

2.21

Onderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel van het hof met betrekking tot de zorgregeling in rov. 3.1 en rov. 3.2:

“Zorgregeling

3.1 Het hof overweegt het volgende. Zoals in de beschikking van het hof van 25 september 2019 is opgenomen, heeft het hof ten aanzien van de zorgregeling een zodanige beslissing te nemen als het hof in het belang van de minderjarige wenselijk voorkomt. Bij het raadsrapport van 18 april 2019 heeft de raad het hof geadviseerd om partijen door te verwijzen naar het traject Kinderen uit de Knel. Zoals blijkt uit het verslag van Cardea van 18 februari 2020 is het partijen niet gelukt om dit traject daadwerkelijk te starten. Partijen hebben nog altijd een ernstig verstoorde verhouding, waardoor zij geen onderlinge afspraken kunnen maken en elkaar wantrouwen. De raad acht het - zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting - in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid.Het hof is van oordeel dat de gehele procedure rondom de zorgregeling, waarbij een raadsonderzoek is verricht, Kinderen uit de Knel nog altijd niet is opgestart en partijen wederom bij het hof terecht zijn gekomen, allerminst in het belang is van een evenwichtige ontwikkeling van de minderjarige. Het hof is nog altijd van oordeel dat partijen zich in het belang van de minderjarige op de kortst mogelijke termijn moeten inzetten om het traject bij Kinderen uit de Knel op te starten, zodat zij kunnen werken aan het doorbreken van de destructieve patronen die hen al jarenlang verdeeld houden en aan het vinden van oplossingen voor steeds terugkerende problemen, waarbij te allen tijde het welzijn van de minderjarige centraal dient te staan. Partijen hebben ter zitting beiden verklaard dat voor hen het belang van de minderjarige voorop staat. Gelet hierop zal het hof partijen opnieuw verwijzen naar Cardea voor het traject Kinderen uit de Knel.Uit de door de moeder overgelegde stukken ontstaat de indruk dat de minderjarige last heeft van de situatie. De minderjarige is gebaat bij rust en stabiliteit in zijn opvoedomgeving bij zowel de moeder als de vader. Op dit moment ervaart de minderjarige deze rust door alle spanningen tussen de ouders niet, waardoor hij inmiddels - door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont - op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog.

3.2 Ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling beslist het hof dat de zorgregeling de komende maanden in twee stappen zal worden uitgebreid. Met de raad is het hof namelijk van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn voor uitbreiding van de zorgregeling tussen de vader en [de minderjarige]. Vooreerst zal de minderjarige met ingang vanaf de datum van deze beslissing bij de vader zijn gedurende een weekend per twee weken van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, met overnachting. Vervolgens zal de minderjarige met ingang van 1 maart 2021 daarnaast ook wekelijks bij de vader zijn van dinsdagmiddag uit school tot woensdagochtend naar school. Het hof zal aldus beslissen.”

2.22

In par. 2.3.1 van het verzoekschrift tot cassatie wordt tot uitgangspunt genomen dat de raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie van de man, dat het advies niet op enig eigen gedragskundig onderzoek berust en dat de raad geen contact heeft opgenomen met de huisarts of de orthopedagoog. Subonderdeel 2.3-I klaagt vervolgens dat het oordeel van het hof in rov. 3.1 (en in gelijke zin in rov. 3.2) dat de raad het – zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting – in het belang van de ontwikkeling van de minderjarig acht dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid, “dan ook” onbegrijpelijk is. In subonderdeel 2.3-II wordt daaraan de klacht toegevoegd dat het oordeel van het hof om de minderjarige ook op dinsdag bij zijn vader te laten verblijven te meer onbegrijpelijk is omdat hierdoor het aantal wisselmomenten juist wordt uitgebreid terwijl het hof tevens heeft vastgesteld dat de minderjarige last heeft van de situatie en gebaat is bij rust en stabiliteit.

2.23

Bedoeld advies van de raad van 18 april 2019 is uitgebracht nadat het hof in zijn beschikking van 5 december 2018 de raad met spoed had verzocht, voor zover thans van belang, een onderzoek te verrichten naar de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van de minderjarige is, en daarover te rapporteren en te adviseren. Het hof heeft dit rapport bij e-mailbericht van 13 mei 2019 aan partijen toegezonden en hen in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (zie rov. 1.4 van de beschikking van het hof van 25 september 2019). Zowel de moeder als de vader heeft op het rapport gereageerd. Hun standpunten zijn in de beschikking van het hof van 25 september 2019 uitvoerig weergegeven in resp. rov. 2.2 (reactie van de moeder) en rov. 2.3 (reactie van de vader).Daaraan voorafgaand heeft het hof in rov. 2.1 de kern van het advies van de raad en de onderbouwing ervan als volgt omschreven:

“Het advies van de raad in genoemd raadsrapport komt in de kern neer op doorverwijzing van partijen naar het traject Kinderen uit de Knel, om daarmee toe te werken naar een overnachting van de minderjarige in het weekend bij de vader. De raad onderbouwt dit advies als volgt. Voor een evenwichtige identiteitsontwikkeling bij kinderen is het belangrijk dat zij contact hebben met degenen van wie zij afstammen. Het is daarom in het belang van de minderjarige dat hij een band opbouwt met beide ouders. De minderjarige heeft regelmatig contact met de vader, maar het is belangrijk dat hij de band die hij met de vader heeft kan verdiepen door meer tijd met de vader door te brengen. Die gelegenheid krijgt hij als hij meerdere dagen achtereen door de vader wordt verzorgd.

(…)De raad heeft in de opvoedomgeving bij de vader geen factoren gevonden die maken dat de minderjarige niet veilig bij de vader zou zijn of die ertoe zouden kunnen leiden dat de minderjarige bij de vader in zijn ontwikkeling wordt geschaad. Vanuit de hulpverlening zijn over de opvoedcapaciteiten van de moeder ook geen zorgen naar voren gekomen. De raad is van mening dat contact inclusief een overnachting bij de vader in het belang van de minderjarige is. Omdat er bij partijen sprake is van onverwerkt leed en onbegrip naar elkaar, onder meer omdat beiden een andere visie hebben op hoe hun relatie is verlopen, is het belangrijk dat de uitbreiding van de opvoedtaken van de vader gefaseerd plaatsvindt en zorgvuldig wordt begeleid. Daarbij moet er aandacht zijn voor de zorgen die de moeder heeft. Het traject Kinderen uit de Knel biedt voldoende expertise om de vader en de moeder te kunnen ondersteunen bij het toewerken naar een overnachting van de minderjarige in het weekend bij de vader. (…)”

2.24

De beschikking van het hof van 25 september 2019 wordt in cassatie niet bestreden.

2.25

Het hof heeft in rov. 3.1 in de tweede volzin het belang van de minderjarige vooropgesteld bij zijn beslissing over een zorgregeling. Nu de raad in genoemd rapport het belang van de minderjarige bij contact met zijn vader duidelijk heeft beschreven, alsmede het belang bij uitbreiding van dit contact met een overnachting, is de door de subonderdelen bestreden verwijzing van het hof naar het rapport van de raad niet onbegrijpelijk.

2.26

Subonderdeel 2.3-III is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.2 dat “ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling het hof [beslist] dat de zorgregeling de komende twee maanden in twee stappen zal worden uitgebreid”. Volgens het subonderdeel miskent het hof hier dat een eiswijziging schriftelijk, tijdig en voldoende kenbaar moet gebeuren (subonderdeel 2.3-IIIa). Verder is het oordeel volgens subonderdeel 2.3-IIIb onbegrijpelijk omdat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 7 november 2020 niet blijkt dat er een eiswijziging heeft plaatsgevonden, dan wel treedt het hof buiten het debat van partijen, dan wel miskent het hof zijn taak als appelrechter dan wel geeft het een ontoelaatbare verrassingsbeslissing. Ook wordt geklaagd dat het hof meer heeft toegewezen dan uit het proces-verbaal blijkt. Volgens de moeder vraagt de vader een doordeweekse dag en heeft het hof in zijn beslissing een doordeweekse dag plus overnachting toegewezen. Daar hebben partijen zich niet over uit kunnen laten en is er dus sprake van schending van hoor en wederhoor (subonderdeel 2.3-IIIc). Tot slot wordt geklaagd dat de uitbreiding in tegenspraak is met hetgeen de raad adviseert zodat het hof de afwijking van het advies naar behoren had moeten motiveren (subonderdeel 2.3-IVc)30.. Daarbij wordt in voetnoot 60 opgemerkt dat het advies van de raad is dat de minderjarige rust nodig heeft en dus juist gebaat is bij minder wisselingen.

2.27

Zowel de moeder als de vader is in hoger beroep gekomen van de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017. Daarin heeft de rechtbank, met wijziging in zoverre van de beschikking van de rechtbank van 19 mei 2016, voor zover thans van belang, bepaald dat de minderjarige vanaf datum beschikking bij de vader zal zijn:- iedere dinsdag vanaf 08.30 uur tot woensdagochtend naar de kinderopvang;- eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur.

2.28

De vader heeft in het door hem ingestelde incidentele hoger beroep verzocht dat het hof de beschikking van de rechtbank van 24 november 2017 vernietigt voor zover daarin een zorgregeling is bepaald van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot 17.00 uur en aansluitend op zondag van 10.00 uur tot 17.00 uur en dat het hof, opnieuw beschikkende, een zorgregeling bepaalt van eens in de twee weken op zaterdag van 10.00 uur tot zondag 17.00 uur en indien wenselijk de dinsdag op woensdag regeling zoals door de rechtbank bepaald, te verplaatsen naar de donderdag op vrijdag dan wel de beschikking voor het overige te bekrachtigen (curs. A-G). Het meerdere dat de vader verzoekt ten opzichte van de door de rechtbank bepaalde omgangsregeling is dus een overnachting van zaterdag op zondag tijdens de tweewekelijkse weekendregeling.

2.29

In het proces-verbaal van de zitting van het hof op 7 oktober 2020 is op pag. 3 het volgende antwoord van de vader opgenomen:

“Het is heel moeilijk om elke twee weken omgang te hebben met de minderjarige. Het is slechts 28 uur in de maand en dit is heel weinig tijd voor zowel de minderjarige als voor mijzelf. (…). Ik wil graag leuke dingen doen met de minderjarige, maar ik wil hem ook opvoeden. Hij heeft sturing nodig. Die rollen zij[n] moeilijk in te vullen als je maar beperkt de tijd hebt. De minderjarige heeft hier, door het gebrek aan contact, last van. Twee weken is voor een kind van zes jaar oud heel lang. (…)Ik zou veel liever een regeling hebben van een omgangsweekend per twee weken en een dag doordeweeks. De betrokkenheid is dan veel groter en op die manier kan ik de band met de minderjarige aanhalen. Ik ben van mening dat de manier waarop de omgang de afgelopen twee jaar is geregeld niet goed is voor de minderjarige. (…)Indien beide ouders welwillend zijn en meewerken kan de minderjarige van maandag tot woensdag bij mij zijn en een weekend per twee weken. Dit is een regeling die recht doet aan het kind en wij hadden inmiddels al op dit punt moeten zijn.De uitspraak van de rechter in 2017 waarin staat dat de minderjarige dinsdag uit school tot woensdag naar school bij mij is en een weekend in de twee weken, moet worden gevolgd.”

2.30

Vergelijking van het petitum van het verweerschrift tevens incidenteel appel van de vader van 23 januari 2018 met hetgeen de vader ter zitting heeft verklaard, levert als verschil op dat de vader het primaire voorwaardelijke verzoek “(indien wenselijk) tot verplaatsing van de doordeweekse dag naar donderdag op vrijdag” intrekt en verklaart dat “de uitspraak van de rechter in 2017 waarin staat dat de minderjarige dinsdag uit school tot woensdag naar school bij mij is (…), moet worden gevolgd”. Dat laatste was tevens zijn subsidiaire verzoek in incidenteel appel, te weten het verzoek om de beschikking “dan wel” te bekrachtigen.

2.31

Waarschijnlijk doelt het hof daarop met de aanduiding “het door de vader aangepaste verzoek”. Dit kan hooguit als een vermindering van het verzoek worden opgevat.Subonderdeel 2.3-IIIa faalt dus.

2.32

Dat geldt ook voor de subonderdelen 2.3-IIIb en 2.3-IIIc. Het hof heeft het verzoek van de vader in incidenteel appel toegewezen en is dus niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het hof heeft evenmin meer toegewezen dan verzocht (door één van partijen), zijn taak als appelrechter miskend dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing gegeven.

2.33

De toewijzing van het verzoek dat de minderjarige eens in de twee weken een weekend bij de vader zal zijn inclusief overnachting, is anders dan subonderdeel 2.3-IVc betoogt, niet in tegenspraak met het advies van de raad. Dit blijkt uit het proces-verbaal, waarin op p. 3 het volgende is opgenomen:

“ [betrokkene 1] :Een overnachting kan minder spanning opleveren bij de minderjarige. Minder wisselmomenten zorgen ook een voor een relaxte minderjarige. Afspraken over een eventuele extra dag in de week mogen de ouders bij Kinderen uit de Knel proberen te maken. Er zijn genoeg problemen tussen de ouders, maar niet in de omgang tussen de vader en de minderjarige. De raad is van mening dat er een regeling moet komen waarbij de minderjarige eens in de twee weken bij de vader is, met overnachting. Rust is voor de minderjarige het belangrijkste.”

De rust waarover de raad spreekt, wordt bereikt als de minderjarige eens in de twee weken in het weekend bij de vader is, met overnachting.Subonderdeel 2.3-IVc faalt dus.

2.34

Subonderdeel 2.3IV-d is een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

2.35

Onderdeel 2.3 faalt daarmee in zijn geheel.

2.36

Onderdeel 2.4 is eveneens een voortbouwklacht en behoeft geen zelfstandige bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot:

- vernietiging van de beschikking voor zover de minderjarige onder toezicht wordt gesteld en tot afdoening als hiervoor onder 2.20 vermeld; en

- voor het overige tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 21‑01‑2021

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw], wonende te [woonplaats], verder te noemen: ‘de vrouw', in deze zaak te Den Haag woonplaats kiezende aan de Statenlaan 28 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. H.J.W. Alt, die door haar ten deze tot haar advocaat wordt gesteld en als zodanig dit verzoekschrift ondertekent en indient;

dat gerequestreerde te dezen is [de man], hierna te noemen: ‘de man’, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], voor wie in hoger beroep als advocaat heeft opgetreden mr. M.J.A. Nijssen te kantoorhoudende te (2371 CN) Roelofarendsveen aan het Noordeinde 77A;

dat dit verzoekschrift strekt tot het instellen van cassatie tegen de beschikking van het Gerechtshof Den Haag d.d. 21 oktober 2020, gewezen onder nummer 200.229.295/01 en 200.284.627/01, waarvan een afschrift aan dit verzoekschrift wordt gehecht, tussen de vrouw als appellante en de man als geïntimeerde.

dat blijkens de aangevallen beschikking in zijn adviserende en/of toetsende taak is gekend de Raad van de kinderbescherming, regio Haaglanden, thans Raad voor de Kinderbescherming Den Haag genaamd, kantoorhoudend aan het Alexanderveld 5, 2585 DB Den Haag (postadres Raad voor de Kinderbescherming Den Haag, Postbus 413, 5604 EV Eindhoven.

dat de vrouw daartoe in haar cassatieberoep aanvoert aan het navolgende:

Middel van cassatie:

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof in de aangevallen beschikking heeft overwogen en beslist zoals hier als herhaald en ingelast wordt beschouwd.

1. Inleiding en feitelijk verloop

1.1

Partijen hebben van eind 2012 tot 7 januari 2015 een relatie gehad. Uit deze relatie is zoon [de minderjarige] geboren. Partijen hebben na het uiteengaan een convenant gesloten d.d. 5 juli 2015, waarin als artikel 1.1. als zorgverdeling is opgenomen dat partijen daarover afspraken zullen maken, waarin drs. [mediator], ontwikkelingspsycholoog/mediator, partijen samen zal begeleiden.

1.2

Bij verzoekschrift van 24 maart 2016 heeft de man aangegeven dat partijen hebben geprobeerd met deze mediator een ouderschapsplan op te stellen, hetgeen niet is gelukt en dat hij wijziging van de zorgregeling wenst. De man meent o.a. dat het in het belang van [de minderjarige] is dat hij ook bij de man blijft slapen. Verder wenst hij een goede en evenwichtige regeling voor vakanties en feestdagen.

1.3

Bij verweerschrift tevens zelfstandig verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf en een zorgregeling van 19 april 2016 heeft de vrouw onder meer gesteld:

—

Tijdens de zwangerschap en in de kraamtijd waren er steeds ruzies tussen partijen, met verbale en fysieke agressie van de zijde van de man. Na het verbreken van de relatie escaleerde dit verder en ontstond er een onhoudbare thuissituatie, waarvoor de vrouw een kort geding heeft moeten aanspannen. Na de kort gedingzitting zijn er diverse voorvallen geweest met grensoverschrijdend agressief gedrag van de man richting de vrouw.

—

Gelet op zijn leeftijd en op de enorme spanningen is een uitbreiding van de zorgregeling op dit moment niet in het belang van de jonge [de minderjarige].

—

De vrouw heeft grote zorgen in hoeverre de veiligheid van [de minderjarige] in het geding is.

—

Om te komen tot een herstel van werkbare onderlinge verhoudingen zal professionele begeleiding nodig zijn.

1.4

Op 21 april 2016 heeft de zitting plaatsgevonden.

1.5

Bij beschikking van 19 mei 2016 heeft de rechtbank Den Haag het hoofdverblijf bij de vrouw bepaald en een voorlopige zorgregeling bij de man bepaald.

1.6

Tegen deze beschikking heeft de vrouw op 12 december 2017 (tijdig) hoger beroep ingesteld bij het hof Den Haag en (kort weergegeven) o.a. het volgende gesteld:

—

Ten onrechte heeft de rechtbank de zorgregeling uitgebreid met de overnachting op dinsdag.

—

De onderlinge communicatie moest verbeterd worden en daaraan is geenszins voldaan.

—

Het niet kunnen vervolgen van traumabehandeling houdt uw problemen in stand.

—

Gelet op de jonge leeftijd van [de minderjarige], het ontbreken van een vruchtbare samenwerking tussen de ouders en de draagkracht van [de minderjarige], staan overnachtingen van [de minderjarige] bij vader in de weg.

—

Er zijn nog steeds slaapproblemen bij [de minderjarige].

1.7

Aanvullend heeft de vrouw op 22 januari 2018 verzocht om de uitvoerbaarheidsverklaring te schorsen.

1.8

Bij verweerschrift d.d. 23 januari 2018 heeft de man onder meer gesteld:

—

Het slapen bij hem is goed gegaan.

—

Een driejarig kind dat zeer frequent contact heeft met zijn vader en waarvan niet blijkt dat er contra-indicaties tegen omgang zijn, moet bij zijn vader kunnen overnachten omdat dit past binnen gelijkwaardig ouderschap en derhalve in zijn belang is.

—

[de minderjarige] laat bij de man geen afwijkend gedrag zien.

—

Mede door het eigen gedrag van de vrouw versterkt zij het loyaliteitsconflict van [de minderjarige].

—

De dinsdag is inderdaad moeilijk voor [de minderjarige], maar dat komt door het loyaliteitsconflict waarin hij zich bevindt.

1.9

Op 1 februari 2018 heeft de zitting plaatsgevonden.

1.10

Bij beschikking van 7 februari 2018 heeft het hof Den Haag een voorlopige voorziening vastgesteld.

1.11

Op 21 november 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

1.12

Bij beschikking van 5 december 2018 heeft het hof Den Haag de Raad met spoed verzocht een onderzoek te verrichten, omdat het zich onvoldoende voorgelicht acht om definitief over de zorgregeling te kunnen beslissen.

1.13

De raad heeft op 18 april 2019 rapport uitgebracht. De raad adviseert om voormelde huidige voorlopig vastgestelde zorgregeling (zaterdag en zondag om de twee weken van 10.00 tot 17.00 uur zonder overnachting) te handhaven, waarbij deze regeling wordt uitgebreid vanaf drie sessies bij het traject van Kinderen uit de Knel naar een tweewekelijkse overnachting van [de minderjarige] bij vader.1.

1.14

Bij beschikking van 25 september 2019 heeft het hof Den Haag de voorlopige zorgregeling vastgesteld op eenmaal in de veertien dagen van zaterdag 10.00 uur tot zondag 17.00 uur, ingaand na drie gevolgde sessies van het hulpverleningstraject Kinderen uit de Knel.

1.15

Aangevuld bij beschikking van 6 november 2019 is dat partijen naar Coöp JGT Holland Rijnland verwezen worden voor deelname aan dat traject.

1.16

Cardea heeft op 18 februari 2020 een brief aan het hof gestuurd, waarop partijen hebben gereageerd.

1.17

Op 7 oktober 2020 heeft de verdere mondelinge behandeling plaatsgevonden. Ter zitting heeft de raad mondeling om een OTS gevraagd.

1.18

De advocaat van de vrouw heeft aangegeven dat de vrouw daarmee niet instemt omdat zij van mening is dat dat geen oplossing gaat bieden, nu niemand weet wat er met de minderjarige aan de hand is.2.

1.19

Bij beschikking van 21 oktober 2020 heeft het hof Den Haag de beschikking vernietigd en de zorgregeling met overnachting bepaald, op zaterdag om de week en elke dinsdag alsmede de minderjarige onder toezicht gesteld op grond van het twee dagen na de mondelinge behandeling van 7 oktober 2020 schriftelijk ingediende verzoek van de Raad.

1.20

De vrouw kan zich met deze beslissing niet verenigen en voert daartegen de navolgende klachten aan.

2. Klachten

2.0

Het dossier bevat onder meer de navolgende voor de beslissing van het hof in zijn beoordeling van belang zijnde gedingstukken, waarnaar telkens kortheidshalve wordt verwezen:

1.

Bij de brief van 25 september 2020 van mr. Ubaghs aan het hof zit een tijdslijn, waarin op p. 2 van die brief naar verwezen wordt in het eerste woordblok. Deze tijdbalk loopt van af de beschikking van 26 september 2019 t/m 11 september 2020. Daaruit blijkt onder meer dat:

—

Moeder in de gesprekken van 16 en 23 september 2019 de zorgen benoemt over [de minderjarige], hetgeen niet opgepakt wordt door Cardea (p.1, 9e woordblok)

—

Op 9 januari 2020 Cardea/de heer [betrokkene 2] twee blokkades ziet (1) de alimentatieprocedure tussen partijen en (2) de uitspraak dat Cardea mee beslist of [de minderjarige] na de derde sessie van het programma een nacht bij [de man] blijft slapen. Cardea geeft aan daarin geen stem te willen hebben. (p. 1 voorlaatste woordblok)

—

Op 14 januari 2020 geeft Cardea aan dat deelname niet mogelijk is op basis van de beschikking van het hof.

—

Op 20 januari 2020 stelt moeder voor aan Cardea om hen — los van de zorgregeling — toe te laten tot Kinderen uit de Knel met als doel de instapdatum niet te missen, in afwachting van een verdere beslissing van het hof; (p 2 eerste woordblok).

—

Op 30 januari 2020 wijst Cardea de zaak af omdat men besluit het dilemma terug te leggen bij het hof onder de expliciete verwijzing dat moeder ‘niet akkoord’ was met hun voorstel. Cardea heeft zoon [de minderjarige] in het geheel niet gezien. (p. 2, 2e woordblok);

—

Op 5 februari 2020 blijkt de startdatum voor Kinderen uit de Knel verschoven naar 2 april 2020, de rechtbankzitting over de alimentatie plaats te vinden op 11 februari 2020 en tweemaal een hulpvraag van moeder aan Cardea onbeantwoord blijft (p. 2, 3e t/m 5e woordblok).

—

Tussen 5 februari 2020 en 5 mei 2020 wijst de vader elk verzoek of handreiking van de moeder af om te zoeken naar alternatieve vormen van begeleiding in de geest van het advies van de Raad. (p. 2, 6e en 7e woordblok).

—

Omdat de problemen van [de minderjarige] na terugkeer van de omgang met vader zich onverminderd blijven voordoen, vraagt moeder op 7 augustus 2020 en 18 augustus 2020 hulp aan twee kinderpsychologen. Zij adviseren om naar een huisarts of naar Veilig thuis te gaan (p. 2, 8e woordblok).

—

Op 20 augustus 2020 verwijst de huisarts [de minderjarige] door naar een orthopedagoog. (p. 2, 9e woordblok)

—

Vader reageert niet naar moeder en wil geen gezamenlijke intake met moeder (p. 2 10e en 11e woordblok).

—

Op 11 september 2020 start na toestemming van beide ouders de speltherapie.

2.

Achter die tijdbalk zijn als productie gevoegd de e-mails waaruit de onder 1 genoemde contacten met Cardea en stellingen daaromtrent blijkt.

3.

In de onder 1 genoemde brief van mr. Ubaghs wijst zij op het volgende:

—

Bij beschikking van het hof van 25 september 2019 is een voorlopige zorgregeling vastgesteld die zou ingaan na drie sessies bij Kinderen uit de Knel (KuK), waarbij door het hof is bepaald dat gerapporteerd zou worden door de hulpverleningsinstantie (Cardea); (p. 1)

—

Begeleiding bij de uitbreiding van de zorgregeling, zoals door het hof bepaald, kon niet door Cardea worden geboden (p. 1);

—

De vrouw heeft voor dit alles getracht oplossingen te vinden met Cardea en met de vader zodat toch kon worden gestart met het KuK. Vader is daarop steeds niet ingegaan. (p 2 eerste woordblok).

—

De vrouw wijst er verder op dat zowel school, als zijzelf rond de wisseldagen problematisch en verontrustend gedrag rond de wisseldagen bij [de minderjarige] opmerken en dat dit ook al is opgemerkt door de Raad en is terug te vinden in het Raadsrapport (p. 2, derde woordblok).

—

Omdat moeder hieromtrent nergens gehoor krijgt, heeft zij, zonder dat [de minderjarige] daarvan weet heeft filmpjes gemaakt van dit gedrag en dat vervolgens voorgelegd aan (1) maatschappelijk werk en vervolgens (2) aan de huisarts. Die heeft geconcludeerd dat de signalen die [de minderjarige] afgeeft dermate serieus zijn dat die heeft doorverwezen naar een specialist op dit punt, te weten een orthopedagoog en dit traject (speltherapie) zo spoedig mogelijk in gang gezet (p. 3, eerste woordblok).

—

De orthopedagoog heeft na ontvangst van de doorverwijzing en contact met de huisarts zich tot vader gewend voor een gezamenlijke intake. Vader heeft dat geweigerd. De orthopedagoog heeft geadviseerd om een traject van 15-wekelijkse sessies te doen, waarvan de eerste op 11 september 2020 heeft plaatsgevonden (p. 3, 2e woordblok).

—

De vrouw wenst niet dat het gedrag van [de minderjarige] en het kind wordt geproblematiseerd, maar dat er goed gekeken wordt naar waarom [de minderjarige] zich zo gedraagt en zijn verdriet, angst en boosheid uit en hoe hij het beste geholpen kan worden. Belangrijk is dat er een goede balans wordt gevonden tussen wat [de minderjarige] aankan in deze context, en wat nodig is om een goede relatie met zijn vader te kunnen blijven opbouwen (p. 3 3e woordblok).

—

[de minderjarige] krijgt op dit moment de beste hulp die beschikbaar is; het is dan ook zinvol om behoedzaamheid te betrachten ten aanzien van de overnachting bij vader (p. 3, laatste woordblok).

4.

In de brief van 18 februari 2020 van Cardea aan het hof schrijft zij op p. 1 dat er twee zaken aan deelname aan KuK in de weg stonden (1) een juridische procedure ter zake van de alimentatie die eerst ‘on hold’ moet worden gezet of worden beëindigd en (2) dat er in de beschikking van het hof een combinatie is gemaakt van deelname aan het programma met verdere uitbouw van de zorgregeling. Volgens Cardea plaatst deze ‘vervlechting van rollen’ de therapeuten, onbedoeld, in een positie die het therapeutisch proces met de ouders aantast, namelijk: de therapeuten worden door deze bepaling in de positie van ‘toezichthouder’ geplaatst, waardoor het voor ouders moeilijk wordt zich kwetsbaar op te stellen in het therapeutisch proces. (p. 1). Uit p. 2 blijkt dat er één voorstel is gedaan om daarvan af te wijken, dat de vrouw heeft aangeven te hechten aan hetgeen het hof heeft bepaald, namelijk dat er iemand meekijkt en daarover rapporteert, waarna Cardea de opdracht teruggeeft aan het hof omdat het niet gelukt zou zijn om conform de beschikking van het hof tot een inhoudelijke invulling te komen, waarbij Cardea eigenlijk zegt dat zij de regeling zoals door het hof is geformuleerd niet wenst uit te voeren.

5.

Bij brief van 25 maart 2020 aan het hof reageert mr. Ubaghs namens de vrouw op de onder 4 genoemde brief van Cardea aan het hof, waarbij zij wijst op het belang van de begeleiding van een professional bij de uitvoering van het advies van de Raad. Aangehecht zit een reactie van de vrouw, waarin zij opnieuw wijst op het problematische gedrag bij de wisseldagen (p. 3e woordblok), waar ook het raadsrapport van spreekt. Zij eindigt die brief op p. 2 met:

‘Slot

De gedragswisselingen zijn een last voor [de minderjarige] en ook een signaal. Het hindert zijn zelfbeeld en ontwikkeling, maar het bepaalt ook mede hoe de wereld (incl. juffen en ouders van vriendjes) hem tegemoet treedt of uitsluit. Dat maakt groot verschil in de ontwikkeling van een (hopelijk stabiele) jonge man. Als [de minderjarige] in het weekend bij zijn vader gaat slapen, zou ik dus graag zien dat iemand meekijkt en met [de minderjarige] spreekt, zodat de rapportage die u vraagt kan ingaan op de effecten op [de minderjarige] op basis van eigen waarnemingen van hulpverlening.’

6.

Blijkens de als bijlage 3 bij het Raadsrapport d.d. 18 april 2019 reageert de moeder op p. 18 van het haar toegezonden concept dat de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader, ondanks het feit dat de moeder daarover zorgen heeft geuit. Op p. 20 staat dat deze reactie is aangehecht, maar de bewuste passage uit het tweede concept, waar de vrouw van rept, is kennelijk uit het rapport verdwenen, zodat overeind blijft dat de Raad de opvoedsituatie bij de vader in het geheel niet heeft onderzocht.

7.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 oktober 2020 legt de advocaat van de vrouw blijkens p. 2, eerste woordblok nog eens uit dat er nog een alimentatieprocedure liep en dat Cardea ‘niet uit de voeten kon met de beschikking van het hof’. De minderjarige vertoont ander gedrag tijdens de wisselmomenten. De moeder heeft dit besproken met de huisarts en die heeft haar doorverwezen naar een orthopedagoog. De orthopedagoog wilde met de vader in gesprek maar die heeft dat geweigerd. Die week was er wel contact geweest tussen de orthopedagoog en de vader. In het tweede woordblok voegt de advocaat van de vrouw daar aan toe dat de minderjarige zorgelijke uitspraken doet en dat gekeken moet worden naar de oorzaak daarvan. Ook de school heeft opgemerkt dat het gedrag van de minderjarige anders is. De huisarts heeft het vermoeden van een angststoornis bij [de minderjarige] uitgesproken. Blijkens pagina 2 en 3 wordt zijdens de man er alleen over geklaagd dat de vrouw met de gang naar de huisarts en de doorverwijzing niet even een mailtje zou hebben gestuurd, maar niet dat dit volstrekt onnodig zou zijn of dat de man zich daartegen verzet. De vader licht toe waarom hij meer omgang wil (p. 3 tweede woordblok).

8.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting van het hof van 7 oktober 2020 (p. 3–4) heeft mw. [betrokkene 1] van de Raad er ‘last’ van dat de minderjarige wordt gemedicaliseerd. Verder heeft zij er ‘moeite mee’ dat er filmpjes worden gemaakt van zijn gedrag. De jongen moet volgens haar ‘de vrijheid hebben om gewoon kind te zijn’. Zij zegt t.a.p.:

‘Beide ouders geven aan daadwerkelijk te willen meewerken. Ik heb er last van dat de minderjarige wordt gemedicaliseerd. Ook heb ik er moeite mee dat er filmpjes worden gemaakt van zijn gedrag. De jongen moet de vrijheid hebben om gewoon kind te zijn en de ouders zijn degene die aan de slag moeten. De moeder is van mening dat de wisselmomenten en de omgang niet goed gaan en wil niet worden overvallen. De minderjarige reageert hier vervolgens op. Zo gaat dat met kinderen. Kinderen voelen dit aan en reageren op deze spanning. Daarom moeten de ouders naar Kinderen uit de Knel. Er zijn geen contra-indicaties voor de omgang met vader. Een overnachting kan minder spanning opleveren bij de minderjarige. Minder wisselmomenten zorgen ook voor een relaxte minderjarige. Afspraken over een eventuele extra dag in de week mogen de ouders bij Kinderen in de Knel proberen te maken. Er zijn genoeg problemen tussen de ouders maar niet in de omgang tussen de vader en de minderjarige. De raad is van mening dat er een regeling moet komen waarbij de minderjarige eens in de twee weken bij vader is, met overnachting. Rust is voor de minderjarige het belangrijkste. De speltherapie kan naast de omgang en Kinderen uit de Knel lopen en vader kan hierbij worden betrokken. De ouders moeten het zo goed mogelijk proberen te doen voor de minderjarige. De minderjarige moet hierin niet worden gemedicaliseerd. De minderjarige is op dit moment zes jaar oud en de ouders moeten nog zeker 12 jaar met elkaar in contact zijn. Ik overweeg een ondertoezichtstelling te verzoeken. De spanning voor de minderjarige wordt steeds groter gemaakt door de ouders en als dit niet wordt opgelost, kunnen de ouders het kennelijk niet samen. Buiten het feit dat de minderjarige signalen vertoont, waardoor er nog meer tijd overheen gaat. De ouders moeten aan de slag’.

9.

Blijkens datzelfde p-v p. 4 vraagt mr Ubaghs waar de Raad dit op baseert en vraagt zich goed te laten informeren bij de huisarts, de BSO en de orthopedagoog. Op basis daarvan kan de Raad pas uitspraken doen.

10.

Blijkens datzelfde p-v p.4 stelt mw. [betrokkene 1] van de Raad (letters door mij-HJWA):

Mevrouw [betrokkene 1]:

a.

Wij zullen geen nieuw onderzoek gaan doen. Er zal niets nieuws worden aangetroffen. Het zal nadelig zijn, omdat een onderzoek niet gestart kan worden en er wachtlijsten zijn. Dit is niet in het belang van de minderjarige. Het onderzoek is van anderhalfjaar geleden.

b.

De ouders moeten beginnen met het traject bij Kinderen uit de Knel. Als dit traject niet van de grond zou komen, zou een melding worden gedaan bij de jeugdbeschermingstafel. Nu komen signalen naar voren dat er zorgen zijn over de minderjarige en dat de ouders nog altijd een verstoorde verstandhouding hebben. Dit is reden genoeg voor een ondertoezichtstelling.

c.

Bij deze verzoek ik dan ook een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar met als uitvoerende gecertificeerde instelling Jeugdbescherming west te Den Haag. Hier zal ik volgende week een rekest voor indienen

d.

De situatie van deze jongen is ingewikkeld omdat de ouders geen stappen maken om samen op een lijn te komen en het enorm grote verschil over hoe hun relatie is gegaan en mogelijke incidenten die hebben plaatsgevonden te overbruggen.

e.

Het is de ouders niet gelukt om in het vrijwillig kader het traject bij Kinderen uit de Knel te starten. Er moet in het belang van de minderjarige gedacht gaan worden. Er moet een coördinatiepunt komen dat ouders gaat aansturen en desnoods kan ingrijpen, alsmede de speltherapie zal coördineren.

11.

Blijkens het p-v p. 5 zegt de advocaat van de vrouw daarover:

De vrouw stemt hier niet mee in, omdat zij van mening is dat dit niet de oplossing gaat bieden. Niemand [ter zitting-HJWA] weet wat er met de minderjarige aan de hand is.

12.

En de vrouw in dat p-v (eveneens p. 5):

Het gaat over de minderjarige. De minderjarige weet niet dat ik filmpjes van hem heb gemaakt. Hij is bang voor zijn vader. Hij krijgt paniekaanvallen. Volgens de dokter moet ik behoedzaam zijn om hierover te communiceren met hem.

13.

Op 9 oktober 2020 heeft de Raad een rekest ingediend waarin is opgenomen:

‘De Raad voor de Kinderbescherming (RvdK) verzoekt u om de minderjarige [de minderjarige] onder toezicht te stellen. Hieronder leest u de details van dit verzoek.

Verzoek ondertoezichtstelling

Op dit moment groeit de minderjarige zodanig op dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. De zorg die noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging, wordt niet of onvoldoende geaccepteerd. De ouders worden in staat geacht de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn te dragen. Daarom verzoekt de RvdK om de minderjarige onder toezicht te stellen van gecertificeerde instelling Jeugdbescherming west, Regio Zuid-Holland Noord, Vestiging Lelden voor een periode van 12 maanden maanden.

U wordt verzocht de beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

(…) [personalia betrokkenen -HJWA]

Onderbouwing

Voor de onderbouwing van het rekest verwijs ik naar hetgeen ter zitting op woensdag 7 oktober 2020 om 14.00 uur door mw. [betrokkene 1] gezegd is. De zorgen en de redenen zijn aan de de ouders en advocaten en uw HOF uitgelegd. Ouders hebben hier een reactie op gegeven. Belde ouden waren akkoord met de OTS. Waarna de advocaat van moeder aangaf dat moeder haar bedenkingen heeft en liever eerst een raadsonderzoek ziet.’

Hieruit kunnen de navolgende conclusies worden getrokken: Kinderen uit de Knel heeft reeds op 18 februari 2020 de opdracht teruggeven omdat (1) er toen nog een alimentatieprocedure liep die op 11 maart is afgerond3., (2) de beschikking van het hof van 26 september 2019 niet uitvoerbaar was4., (3) de vrouw verschillende pogingen heeft ondernomen om dat traject KuK alsnog van start te laten gaan5., de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader6. (5) er nadien serieuze gedragsproblemen bleven bij de omgangswissel7., (6) de moeder bij de bevoegde instanties (Cardea) daaromtrent geen gehoor kreeg, terwijl ook de Raad dit al in haar rapport had geconstateerd8., (7) moeder toen dit gedrag onder meer aan de huisarts middels filmpjes heeft laten zien die dat zo ernstig vond dat zij [de minderjarige] heeft doorverwezen naar een orthopedagoog9. (8) dat ook die orthopedagoog dat reden vond voor speltherapie van 15 sessies10. en (9) de vader daar geen bezwaren tegen heeft geuit anders dan dat hij daar graag een email over had gehad.11.

Voorts kan hieruit ten aanzien van de Raad worden geconcludeerd (10) dat de Raad geen nader onderzoek wenst te doen12., dus ook niet naar de opvoedsituatie bij vader, (11) dat mw. [betrokkene 1] aangeeft dat zij van mening is dat de vrouw de zaak ‘medicaliseert’, waarin besloten ligt dat zij het de vrouw kwalijk neemt dat zij — nadat zij het gedrag op beeldmateriaal heeft vastgelegd — aan medische deskundigen heeft laten zien voor advies en vervolgens toen dat leidde tot een vervolgadvies in het belang van [de minderjarige], dat advies heeft opgevolgd.13. Verder blijkt hieruit dat (12) onduidelijk is wat nu precies de onderbouwing is van het verzoek tot ondertoezichtstelling.14.

klacht

Op grond van de conclusies (1) t/m (12) dat zowel op procesrechtelijke gronden als materieelrechtelijk de aangevallen beschikking rechtens onjuist en onbegrijpelijk is. Niet alleen stelt het hof gelet op de in dit onderdeel 2.0 sub 1 t/m 13 onvoldoende op basis van artikel 149 Rv de feiten vast. Bovendien veegt het de stellingen van de Raad op één hoop ter zake van het mondeling ter zitting gedane verzoek, waardoor zij daaronder méér gronden aan het verzoek ten grondslag beschouwen als is gedaan, dan wel aan partijen kenbaar is geworden. Ter toelichting diene het volgende.

Het hof stelt in rov. 2.1 vast wat Cardea heeft geadviseerd (2.0 randnummer 4). In rov. 2.2 wijdt het voor wat betreft hetgeen de vrouw naar voren heeft gebracht uitsluitend over de oplossing die de vrouw naar voren heeft gebracht om het traject KuK toch te laten starten (loskopping), alsmede dat het niet goed gaat met de minderjarige, gedragsproblemen heeft bij de omgangswisseling en dat zij daarvoor hulp heeft gezocht via de huisarts bij de orthopedagoog, alsmede dat ook zij wenst dat zij graag wenst dat het KuK traject wordt opgestart, waarna kan worden bezien of de omgang kan worden uitgebreid. In rov 2.3 wordt aandacht besteed aan het standpunt van vader. In Rov 2.4 wordt aandacht besteed aan het standpunt van de Raad, hetgeen grotendeels15. overeenkomt met randnummer 8 van dit onderdeel, waarbij het hof vervolgens in rov. 2.4, zoals hierna in onderdeel 2.1 geciteerd, mede feiten van 2.0 sub 8 schaart onder het verzoek zoals dat is weergegeven onder 2.0 randnummer 10. Echter onder 2.0 sub 8 werd nog geen verzoek tot OTS gedaan (de Raad stelt slechts dat te overwegen, waarna het hof schorst voor overleg in raadkamer omtrent het stellen van vragen, hetgeen na de schorsing ook gebeurt), zodat partijen daar ook niet als zodanig op hebben gereageerd en hebben kunnen reageren. Aldus treedt het hof in rovv. 2.4 en 3.4 hetzij buiten het debat van partijen hetzij heeft het art. 6 EVRM en 19 Rv geschonden, hetzij is de uitleg van het p-v zoals dat is weergegeven hierboven in randnummer 8 en 10 onbegrijpelijk. Hierna zullen nog in de onderdelen 2.1 en 2.2 nadere klachten tegen die OTS worden geformuleerd, waarbij telkens naar de in dit onderdeel 2.0 onder vermelding van de randnummers ter zake van de aldaar aangehaalde processtukken zal worden verwezen.

2.1

Het hof overweegt in rov 2.4 onder meer:

‘(…) Voorts heeft de raad ter zitting mondeling om een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar verzocht met Jeugdbescherming west als gecertificeerde instelling. De raad is van mening dat de spanning voor de minderjarige door de ouders steeds groter wordt gemaakt, terwijl de minderjarige juist gebaat is bij rust. De raad vindt het zorgelijk dat de minderjarige door moeder wordt gemedicaliseerd. De ouders kunnen dit geschil kennelijk niet samen oplossen, terwijl de minderjarige steeds meer signalen vertoont die zorgelijk worden geacht. De ouders voeren nog altijd strijd met elkaar, hetgeen niet in het belang van de minderjarige is. Zij maken geen stappen om met elkaar op een lijn te komen en het is de ouders niet gelukt om in het vrijwillig kader het traject bij Kinderen uit de Knel te starten. Er moet op dit moment in het belang van de minderjarige worden gedacht, waarbij er een coördinatiepunt is. De ouders kunnen door de gecertificeerde instelling worden aangestuurd en de gecertificeerde instelling kan indien nodig ingrijpen en ook de speltherapie coördineren. Nader onderzoek is niet nodig.’

en in rov. 3.4 van de aangevallen beschikking

‘3.4

Ten aanzien van de ondertoezichtstelling overweegt het hof als volgt. Beide partijen hebben ter zitting de gelegenheid gehad op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren. Ter zitting heeft de vader verklaard hiermee in te stemmen. De moeder heeft ter zitting verklaard niet in te stemmen met een ondertoezichtstelling.

Het hof wijst het mondeling ter zitting gedane verzoek van de raad, dat op 9 oktober 2020 schriftelijk bij het hof is ingediend, tot ondertoezichtstelling van de minderjarige voor de duur van een jaar toe. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn naar het oordeel van het hof zonder meer aanwezig. De wijze waarop de moeder [de minderjarige] op dit moment in de strijd betrekt in de vorm van medicalisering van de zorgen over zijn gedrag, kan niet anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. De zorg die voor de minderjarige noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging wordt door de ouders niet of onvoldoende geaccepteerd. Zoals hiervoor vermeld is het de ouders niet gelukt om het traject van Kinderen uit de Knel op te starten, waardoor ook de omgang tussen de vader en de minderjarige nog altijd niet is uitgebreid. Het is gezien de ontstane situatie niet te verwachten dat de ouders op korte termijn in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon te dragen. Met de raad is het hof van oordeel dat er een derde, professionele partij, de regie dient te voeren. De gecertificeerde instelling kan de ouders waar nodig aansturen en zich ontfermen over de minderjarige. Ook kan de gecertificeerde instelling indien nodig in het belang van de minderjarige tijdig ingrijpen. Daarnaast kan de gecertificeerde instelling de noodzaak van al gestarte speltherapie onderzoeken en deze therapie waar nodig coördineren met Kinderen uit de Knel en de uitbreiding van de zorgregeling. Nu de ouders hun geschil en strijd over de zorgregeling gezamenlijk in het vrijwillig kader (ondanks de eerdere doorverwijzing naar Kinderen uit de Knel en het door Cardea gedane voorstel om dit traject te laten aanvangen) niet kunnen oplossen, acht het hof een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar zondermeer noodzakelijk in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige.’

en bouwt daarop voort in rov 3.5 en het dictum. Het oordeel van het hof getuigt hetzij van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.1-I

Het hof miskent in rovv. 2.4 en 3.4 en ook overigens in de aangevallen beschikking dat een OTS niet voor het eerst in hoger beroep (bij prorogatie) kan worden verzocht, ook niet indien de ouders het daarmee eens zijn. Dit is in strijd met artikel 329 Rv.16.

Ook overigens is het niet mogelijk voor een partij die in eerste instantie geen partij was en/of een eis heeft ingesteld om (incidenteel) te appelleren. Ook om die reden kan niet voor het eerst in appel en zeker niet mondeling ter zitting van een comparitie nadat de schriftelijke stukken al zijn gewisseld een OTS worden verzocht. Ook dit heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Zie ook Hof Den Haag 3 april 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:867:

‘4.

Het hof zal de raad echter niet-ontvankelijk verklaren in het verzoek tot voorlopige ondertoezichtstelling van de minderjarigen, omdat het verzoek voor het eerst in hoger beroep — ter zitting van het hof — is gedaan. De raad zal zich met dit verzoek moeten wenden tot de kinderrechter in eerste aanleg op de voet van artikel 1:257 van het Burgerlijk Wetboek.’

2.1-II

Daarbij komt dat in samenhang met het vorige onderdelen (2.0 en 2.1-I), maar ook indien die onderdelen niet zouden opgaan, het hof miskent dat de Raad in casu geen procespartij was maar deskundige als bedoeld in artikel 194 eerste lid Rv. die als zodanig bij tussenbeschikking van 5 december 2018 rov 5.2 is aangesteld om te rapporteren. In rov. 5.3 van die tussenbeschikking kondigt het hof aan dat het uit te brengen rapport op een nadere terechtzitting met partijen en de raad zal worden besproken. Dit betreft een advies als bedoeld in artikel 810 Rv. De Raad is dus ter zitting van 7 oktober 2020 aanwezig om het door eerder uitgebrachte rapport nader te bespreken, in welk rapport overigens op geen enkele wijze enige suggestie wordt gedaan om een OTS te verzoeken. Dat betekent dat — ook al zou onderdeel 2.1-I onverhoopt niet opgaan en de Raad wèl hangende het hoger beroep voor het eerst een verzoek tot ondertoezichtstelling zou kunnen doen, dit voorafgaande aan een zitting middels een schriftelijk verzoek inhoudende een deugdelijke onderbouwing, waarbij de regels van artikel 149 en 150 Rv van toepassing zijn, zij het dat het hier gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat de rechter nader bewijs kan verzoeken.

2.1-III

Het hof miskent bovendien in rovv. 2.4 en 2.4, los van de vorige twee klachten maar ook in samenhang daarmee, dat, bij gebreke van een deugdelijk tijdig schriftelijk ingediend en met voldoende redenen omkleed verzoekschrift, er strijd is met artikel 6 EVRM en 19 Rv, nu het mondelinge verzoek van de Raad op de zitting van 7 oktober 2020, de uiteindelijke onderbouwing van dat verzoek (zie hierboven onderdeel 2.0 onder randnummer 10 a t/m e en ook de klacht),waarbij dus concreet wordt aangegeven als ‘onderbouwing’ van dat verzoek (onderstreept door mij-HJWA):

‘a.

Wij zullen geen nieuw onderzoek gaan doen. Er zal niets nieuws worden aangetroffen. Het zal nadelig zijn, omdat een onderzoek niet gestart kan worden en er wachtlijsten zijn. Dit is niet in het belang van de minderjarige. Het onderzoek is van anderhalfjaar geleden.

b.

De ouders moeten beginnen met het traject bij Kinderen uit de Knel. Als dit traject niet van de grond zou komen, zou een melding worden gedaan bij de jeugdbeschermingstafel. Nu komen signalen naar voren dat er zorgen zijn over de minderjarige en dat de ouders nog altijd een verstoorde verstandhouding hebben. Dit is reden genoeg voor een ondertoezichtstelling.

c.

Bij deze verzoek ik dan ook een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar met als uitvoerende gecertificeerde instelling Jeugdbescherming west te Den Haag. Hier zal ik volgende week een rekest voor indienen

d.

De situatie van deze jongen is ingewikkeld omdat de ouders geen stappen maken om samen op een lijn te komen en het enorm grote verschil over hoe hun relatie is gegaan en mogelijke incidenten die hebben plaatsgevonden te overbruggen.

e.

Het is de ouders niet gelukt om in het vrijwillig kader het traject bij Kinderen uit de Knel te starten. Er moet in het belang van de minderjarige gedacht gaan worden. Er moet een coördinatiepunt komen dat ouders gaat aansturen en desnoods kan ingrijpen, alsmede de speltherapie zal coördineren.

Als reden wordt dus hier opgegeven (1) er zijn signalen naar voren dat er zorgen zijn over de minderjarige (maar dat heeft moeder nu juist zelf al laten onderzoeken en dat heeft geleid tot een doorverwijzing naar een orthopedagoog) en (2) wordt aangegeven dat alsnog het traject Kinderen in de Knel moet worden aangevangen (waar partijen ook niet tegen zijn, maar eerder stuitte dat af op een alimentatieprocedure en op een niet-uitvoerbare beslissing van het hof). Het hof miskent in rovv. 2.4 en 3.4 dat het ‘medicaliseren’ en de ‘rust’ allen behoren tot 2.0 randnummer 8 dus tot de mening die mw. [betrokkene 1] eerder geeft, waarbij zij geen verzoek doet, doch slechts aangeeft dat ‘te overwegen’. Zoals ook in onderdeel 2.0 al onder de klacht vermeld behoort dat dus niet tot het mondelinge verzoek.

Vervolgens wordt er blijkens hierboven onder 2.0 randnummer 13 in het verzoekschrift als motivering:

‘Op dit moment groeit de minderjarige zodanig op dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd.’

Dit wordt in het verzoekschrift niet nader onderbouwd maar is wel nieuw ten opzichte van hetgeen onder a t/m e is aangevoerd. Het komt ook niet voor in de eerdere uiting van mw. [betrokkene 1] ter zitting (zie hierboven 2.0 sub 8). Ook is dit op geen enkele andere manier ergens uit te destilleren: er is immers omgang en er is een traject op gang gezet bij een orthopedagoog.

Nu deze mededeling niet terug komt in de onderbouwing op de zitting van het verzoek (zie b t/m e) hierboven en evenmin in het hierboven onder 2.0 sub 8 aangehaalde waar mw. [betrokkene 1] aangeeft een OTS te overwegen, had het hof dit dus niet zonder hoor en wederhoor aan zijn beslissing ten grondslag mogen leggen. In het verzoekschrift staat immers iets anders dan ter zitting is aangevoerd en waar partijen op hebben kunnen en mogen reageren.

Nog daargelaten dat dat dus niet de motivering is wordt daar de vrouw verweten dat zij signalen die ook de Raad en de school hebben gesignaleerd (wel) serieus neemt, maar daar valt niet uit af te leiden dat en waarom op dit moment de minderjarige zodanig opgroeit dat hij ernstig in zijn ontwikkeling wordt bedreigd. Het gaat dus om een nieuwe stelling bij verzoekschrift. Dit verzoekschrift gaat dan verder:

‘De zorg die noodzakelijk is voor het wegnemen van die bedreiging, wordt niet of onvoldoende geaccepteerd.’

Ook deze stelling is nieuw, wordt niet onderbouwd en is bovendien onbegrijpelijk in het licht van de hierboven onder 2.0 sub 1 laatste vier gedachtestreepjes, sub 3 laatste vijf gedachtestreepjes en sub 7, aangehaalde stellingen dat de vrouw verschillende pogingen heeft gedaan om het Kinderen uit de Knel traject te laten starten of zelfs los te koppelen van de zorgregeling indien dat noodzakelijk is. De moeder heeft juist hulp aan Cardea gevraagd met betrekking tot de gedag, maar daarop geen antwoord gekregen en is toen zelf via de huisarts naar een orthopedagoog gegaan. Het is ook een nieuwe stelling die niet onder b t/m e valt. Hetgeen vervolgens wordt gesteld is ook een nieuw punt dat niet onder b t/m e valt:

‘De ouders worden in staat geacht de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding binnen een voor de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbare termijn te dragen.’

Immers, niet valt in te zien dat en waarom de ouders dat (eerst) binnen afzienbare termijn zouden zijn en niet reeds thans (zouden) kunnen en waarom dat thans een reden voor OTS zou moeten zijn. Dit lijkt veeleer het overnemen van een deel van de wettelijke bepaling te zijn:

‘Daarom verzoekt de RvdK om de minderjarige onder toezicht te stellen van gecertificeerde instelling Jeugdbescherming west, Regio Zuid-Holland Noord, Vestiging Lelden voor een periode van 12 maanden maanden.’

Ook de onderbouwing van het rekest brengt niet meer helderheid:

‘Voor de onderbouwing van het rekest verwijs ik naar hetgeen ter zitting op woensdag 7 oktober 2020 om 14.00 uur door mw. [betrokkene 1] gezegd is. De zorgen en de redenen zijn aan de de ouders en advocaten en uw HOF uitgelegd. Ouders hebben hier een reactie op gegeven. Belde ouden waren akkoord met de OTS. Waarna de advocaat van moeder aangaf dat moeder haar bedenkingen heeft en liever eerst een raadsonderzoek ziet.’

Nu volstrekt onduidelijk is wat daarmee bedoeld wordt (is dat alleen a t/m e of ook het hierboven onder 2.0 sub 8 geciteerde woordblok), terwijl er als zodanig slechts op a t/m e is gereageerd én er nieuwe stellingen worden ingenomen terwijl op dat rekest partijen niet meer hebben kunnen reageren is het oordeel van het hof tot stand gekomen in strijd met artikel 6 EVRM, 19 Rv (schending van het beginsel van hoor en wederhoor) en van een eerlijk proces en van een goede procesorde. Zeker bij een zodanige inbreuk op artikel 8 EVRM (family life) als het opleggen van een OTS meebrengt (zie hierna onderdeel 2.2-IV) dient dit uitsluitend te gebeuren om zwaarwichtige redenen en dient de procedure om daartoe te komen met zodanige processuele waarborgen te zijn omkleed dat partijen zich daartegen voldoende kunnen verweren. In casu is de vrouw in haar verdediging en aldus in haar procesbelang is geschaad, doordat (1) zij op de zitting wordt overvallen door een verzoek, waarvan (2) onduidelijk is waarop dit gestoeld is, terwijl daar (3) in een nadien ingediend verzoek waarop partijen niet meer mogen reageren, andere gronden staan en dit verzoekschrift niet wordt voorzien van een deugdelijke motivering. Het hof heeft dit in rov 3.4 miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.1-IV

Ook is onjuist en onbegrijpelijk, gelet op het vorige onderdeel, dat het hof overweegt in rov 3.4

‘Het hof wijst het mondeling ter zitting gedane verzoek van de raad, dat op 9 oktober 2020 schriftelijk bij het hof is ingediend, tot ondertoezichtstelling van de minderjarige voor de duur van een jaar toe. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn naar het oordeel van het hof zondenneer aanwezig.’

Daarin en in het oordeel in rov 3.4 dat partijen op dit verzoek hebben kunnen reageren, waarbij het hof blijkens rov 2.4 en 3.4 ook het oog heeft op hetgeen onder 2.0 sub 8 is aangehaald en niet alleen 2.0 sub 10, ligt besloten dat het hof kennelijk van oordeel is dat het op 9 oktober 2020 ingediende schriftelijke verzoek overeenstemt met dat zoals dat mondeling op 7 oktober ter zitting is gedaan. In het vorige onderdeel is echter uiteengezet dat en waarom dat niet zo is: enerzijds bevat het nieuwe gronden en anderzijds verwijst de onderbouwing naar ‘hetgeen ter zitting door mw. [betrokkene 1] is aangevoerd’, waarmee het verzoekschrift — duidelijk is dat niet — die motivering breder trekt dan alleen hetgeen hierboven onder 2.0 sub 10 met a t/m e is aangeduid, maar kennelijk ook het zicht heeft op hetgeen mw. [betrokkene 1] heeft gesteld zoals geciteerd in 2.0 onder 8, alwaar zij alleen maar aangaf een OTS te overwegen.

2.1-V

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov 3.4 oordeelt dat ‘beide partijen ter zitting de gelegenheid hebben gekregen op dit (aanvankelijk mondeling gedane) verzoek te reageren’, nu zoals hierboven in onderdelen 2.0, 2.1-III en IV reeds is aangevoerd in rov 2.4 en 3.4 het hof méér onder dat verzoek heeft geschaard dan partijen daaromtrent hebben (kunnen) begrijpen, alsook dat het verzoekschrift niet identiek is aan hetgeen ter zitting als mondeling ‘verzoek’ is gedaan, zodat niet kan worden gezegd dat partijen ook op dit, twee dagen na de zitting ingediende, schriftelijke verzoek ook hebben kunnen reageren. Vast staat dat aan partijen die gelegenheid niet is geboden. Het hof miskent dus dat het (ook17.) om die reden niet de inhoud van dit verzoekschrift ten grondslag aan zijn beslissing kon en mocht leggen, zonder partijen kan leggen. Het enkele feit dat partijen hebben gereageerd in die zin dat de man het eens was met een OTS en de vrouw niet is in de zin van artikel 6 EVRM en 19 Rv onvoldoende om aan te nemen dat aan het beginsel van hoor en wederhoor is voldaan.

2.2

Ook inhoudelijk is het oordeel in rov 3.4 van de aangevallen beschikking, zoals hierboven geciteerd, in samenhang met rov 2.4 en het oordeel in rov 3.1, waarin het hof overweegt:

‘3.1

(…) Uit de door de moeder overgelegde stukken ontstaat de indruk dat de minderjarige last heeft van de situatie. De minderjarige is gebaat bij rust en stabiliteit in zijn opvoedomgeving bij zowel de moeder als de vader. Op dit moment ervaart de minderjarige deze rust door alle spanningen tussen de ouders niet, waardoor hij inmiddels — door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont — op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog.’

gelet op de door het hof in rov 3.3 genoemde aangehaalde wettelijke maatstaf rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en verdere uitwerking diene het navolgende.

2.2.1

Artikel 1:255 BW eerste lid BW luidt als volgt:

De kinderrechter kan een minderjarige onder toezicht stellen van een gecertificeerde instelling indien een minderjarige zodanig opgroeit dat hij in zijn ontwikkeling ernstig wordt bedreigd, en:

a.

de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en

b.

de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.

In de Wet herziening kinderbeschermingsmaatregelen (Stb. 2014,130, in werking vanaf 1 januari 2015) zijn de voorwaarden voor het opleggen van een ondertoezichtstelling gewijzigd. Onder de nieuwe wet zijn er twee voorwaarden, opgenomen onder a en onder b.:

a.

De noodzakelijke zorg wordt niet of onvoldoende geaccepteerd

b.

De verwachting dat de ouders binnen aanvaardbare termijn voor het kind zullen kunnen zorgen

Om aan de voorwaarde onder (a) te voldoen moeten de ouders noodzakelijke zorg hebben geweigerd. De voorwaarde dient ter vervanging van het criterium in het voormalige art. 1:254 lid 1 BW, te weten dat ‘andere middelen ter afwending van deze bedreiging (in de ontwikkeling van het kind) hebben gefaald, of, naar is te voorzien, zullen falen’ Kamerstukken II 2008/09, 32 015, nr. 3, p. 22). De formulering maakt duidelijk dat de grens ligt bij de acceptatie van de benodigde zorg. Volgens de voorwaarde onder (b) dient ‘binnen een gelet op de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn’ de verwachting te zijn gerechtvaardigd dat de ouders weer voor hun kind zullen kunnen zorgen.

2.2.2

Het hof motiveert in rov 3.4 zijn beslissing als volgt (hoofdletters door mij-HJWA):

‘Het hof wijst het mondeling ter zitting gedane verzoek van de raad, dat op 9 oktober 2020 schriftelijk bij het hof is ingediend, tot ondertoezichtstelling van de minderjarige voor de duur van een jaar toe. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn naar het oordeel van het hof zondermeer aanwezig.

A.

De wijze waarop de moeder [de minderjarige] op dit moment in de strijd betrekt in de vorm van medicalisering van de zorgen over zijn gedrag, kan niet anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging.

B.

De zorg die voor de minderjarige noodzakelijk, is voor het wegnemen van die bedreiging wordt door de ouders niet of onvoldoende geaccepteerd.

C.

Zoals hiervoor vermeld is het de ouders niet gelukt om het traject van Kinderen uit de Knel op te stárten, waardoor ook de omgang tussen de vader en de minderjarige nog altijd niet is uitgebreid.

D.

Het is gezien de ontstane situatie niet te verwachten dat de ouders op korte termijn in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon te dragen:

E.

Met de raad is het hof van oordeel dat er een derde, professionele partij, de regie dient te voeren.

F.

De gecertificeerde instelling kan de ouders waar nodig aansturen en zich ontfermen over de minderjarige.

G.

Ook kan de gecertificeerde instelling indien nodig in het belang van de minderjarige tijdig ingrijpen.

H.

Daarnaast kan de gecertificeerde instelling de noodzaak van al gestarte speltherapie onderzoeken en deze therapie waar nodig coördineren met Kinderen uit de Knel en de uitbreiding van de zorgregeling.

I.

Nu de ouders hun geschil en strijd over de zorgregeling gezamenlijk in het vrijwillig kader (ondanks de eerdere doorverwijzing naar Kinderen uit de Knel en het door Cardea gedane voorstel om dit traject te laten aanvangen) niet kunnen oplossen, acht liet hof een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar zondermeer noodzakelijk in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige.’

2.2-Ia

Indien en voor zover het hof onder A t/m I zou hebben geoordeeld dat de noodzakelijke zorg niet of onvoldoende zou zijn geaccepteerd — de (a) grond — getuigt dit oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel is dit oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Ter toelichting en uitwerking diene het navolgende.

i.

In rov 3.1 neemt het hof, kennelijk in navolging van hetgeen mw. [betrokkene 1] ter zitting heeft gesteld, het de vrouw kennelijk kwalijk dat zij medische hulp heeft gezocht voor [de minderjarige]. Immers uit de gekozen bewoordingen, ‘op aandrang van de moeder’ geeft het hof er blijk met de Raad van oordeel te zijn dat de vrouw die hulp niet had mogen zoeken. Verder verwijt het hof de vrouw dat Kinderen uit de Knel (nog) niet van start was gegaan. Dat alles is onbegrijpelijk. Immers, als gezegd heeft Kinderen uit de Knel reeds op 18 februari 2020 de opdracht teruggeven omdat (1) er toen nog een alimentatieprocedure liep die op 11 maart is afgerond18., (2) de beschikking van het hof van 26 september 2019 niet uitvoerbaar was19.. Dat kan dus niet op het conto van partijen worden geschoven. Verder heeft de vrouw verschillende pogingen heeft ondernomen om dat traject KuK alsnog van start te laten gaan20., heeft de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader21., zijn er nadien serieuze gedragsproblemen bleven bij de omgangswissel22. en heeft de vrouw bij de bevoegde instanties (Cardea) daaromtrent geen gehoor gekregen, terwijl ook de Raad dit al in haar rapport had geconstateerd23.. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw toen dit gedrag onder meer aan de huisarts middels filmpjes heeft laten zien die dat zo ernstig vond dat zij [de minderjarige] heeft doorverwezen naar een orthopedagoog24.. Vaststaat dat ook die orthopedagoog dat reden vond voor speltherapie van 15 sessies25. en de vader daar geen bezwaren tegen heeft geuit anders dan dat hij daar graag een email over had gehad.26.

ii.

Daarbij is het rechtens onjuist onbegrijpelijk dat het hof oordeelt sub H dat de gecertificeerde instelling ‘de noodzaak van de al gestarte speltherapie kan onderzoeken.’ Het hof treedt daarbij buiten het debat van partijen, nu geen der partijen heeft gesteld dat die noodzaak er niet zou zijn. Bovendien is dit oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu daarin ligt besloten at de gecertificeerde instelling beter zou kunnen bepalen of een behandeling door een orthopedagoog noodzakelijk is dan een huisarts en een orthopedagoog.

2.2-Ib

Dit nog daargelaten dat het hof niet motiveert uit welke door de vrouw overgelegde stukken de indruk ontstaat dat de minderjarige last heeft van de situatie, overweegt het verder dat het hof — zonder nader onderzoek — van mening is dat:

(1)

de minderjarige op dit moment de benodigde rust niet ervaart die hij

(2)

door alle spanningen tussen de ouders niet krijgt,

(3)

waardoor hij inmiddels — door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont — op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog.

i.

Dit oordeel is rechtens onjuist en onbegrijpelijk, gelet op het feit dat die zorgelijke signalen al door de Raad in het Raadsrapport zijn gesignaleerd, zodat het onder (3) gestelde, te weten dat het zou gaan om iets wat de moeder signaleert onjuist, althans onvolledig is. Zoals hierboven onder 2.0 randnummer 1, 3 en 7 blijkt is het door de Raad, de school en door de vrouw geconstateerd. Dit gedrag heeft zij vervolgens vastgelegd en aan de huisarts en de orthopedagoog voorgelegd die behandeling noodzakelijk achten.

ii.

Voorts is dit oordeel, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk en onjuist voor zover het hof oordeelt sub (1) t/m (3), te weten dat het gedrag komt door de spanningen tussen de ouders. Het of gaat daar — met de Raad — zonder nader onderzoek op de stoel van een gedragswetenschapper zitten. Daarbij miskent het hof bovendien dat juist wanneer er klachten zijn waarbij kinderen er blijk van geven last te hebben van gedrag van ouders en daardoor klachten hebben deze klachten niet ‘vanzelf’ verdwijnen en er dan juist behandeling door een orthopedagoog op zijn plaats kan zijn. Ook hier miskent het hof hetgeen hierboven in onderdeel 2.0 met (1) t/m (9) is aangehaald (zie ook hierboven onderdeel 2.2-Ia sub i, waar deze punten zijn herhaald.

We weten echter zonder nader onderzoek in het geheel niet of de aanname van de Raad (rov 2.4) en in navolging daarvan van het hof wel juist is en of niet veeleer de omgang met de vader er de oorzaak van is dat [de minderjarige] dergelijke zorgelijke signalen afgeeft. Nu ook de Raad blijkens het hierboven in 2.0. randnummer 10 sub a vermelde mededeling ‘geen nader onderzoek zal worden gedaan omdat er niets nieuws zal worden aangetroffen en er wachtlijsten zijn’ zal dat onderzoek naar de oorzaak dus door de orthopedagoog moeten worden gedaan. Het is dus onbegrijpelijk en gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv rechtens onjuist dat het hof vaststelt dat de signalen die [de minderjarige] afgeeft in causaal verband staan met de veronderstelde spanningen tussen partijen, daargelaten de vraag naar aard en frequentie van veronderstelde spanningen bij de beperkte zorgregeling zoals deze drie jaar lang bestond, met als doel om het contact tussen ouders te beperken zodat er minder spanningen zouden zijn. Uitbreiding van de omgang zoals het hof in deze beschikking toestaat, staat op gespannen voet met dit uitgangspunt, nu het hof in casu een meer dan verdubbeling van de omgang oplegt, waaronder een voor het kind extra belastende wekelijkse omgangsdag met overnachting. Onbegrijpelijk is dan ook de ‘conclusie’ (in feite presumptie) van het hof ‘dat er geen contra-indicaties zouden zijn tegen uitbreiding van de zorgregeling’ (rov 3.2), gelet op de contra-indicaties zoals geschetst. Hieronder zal daaromtrent een aparte klacht worden geformuleerd.

iii.

Dit nog daargelaten dat het een feit van algemene bekendheid is dat intermenselijk verkeer tot spanningen kan leiden, dat dit doorgaans afhankelijk is van hoe karakters op elkaar reageren en dat dit ook ingekleurd kan zijn door ervaringen uit het verleden. Anders dan de Raad in de stelling zoals weergegeven in 2.0 onder 8 stelt, en het hof in rovv 2.4, 3.1 (en 3.4) kennelijk overneemt is het ook een feit van algemene bekendheid dat je spanningen tussen partijen niet op commando kunt opheffen, nog daargelaten dat ook dit van twee kanten moet komen: in casu zijn de angsten en spanningen verklaarbaar op grond van ervaringen gedurende de relatie.

Daarbij blijkt bovendien uit de eigen verklaring van de vrouw d.d. 27 maart 2020, bijlage bij de brief van 27 maart 2020 van mr. Ubaghs aan het hof op p. 2 onder het kopje ‘Alles gedaan’ dat de vrouw, ondanks het feit dat het gevraagde bij haar spanningen oproept, zij daar in het belang van [de minderjarige] ten volle aan meewerkt, zij openstaat voor hulpverlening en zelfs het zo met haar werkgever regelt dat die trajecten (waaronder Kinderen uit de Knel) kunnen starten. Het is dan ook zonder nadere toelichting — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat en waarom het hof in rov. 3.1 in samenhang met rov 3.4 van oordeel is dat de zorgelijke signalen, althans die het Hof meent te moeten koppelen aan ‘spanningen tussen ouders’ zouden kunnen worden opgelost door inzet van het traject Kinderen in de Knel. Daarvoor moet immers eerst voldoende vaststaan waar die zorgelijke signalen daadwerkelijk door worden veroorzaakt.

Dat is vergelijkbaar met te signaleren dat een auto op de grote weg plotseling sterk in snelheid terugvalt en dan zonder nader onderzoek te concluderen dat dat dus te maken heeft haperende benzinepomp, zonder eerst de boordcomputer uit te lezen. Niet alleen kan dat inhouden van de snelheid diverse oorzaken hebben, maar ook bergt het zonder behoorlijke diagnose een reparatie voor te schrijven het risico in zich dat er in dit geval ten onrechte een — goed werkende — benzinepomp wordt vervangen, terwijl het euvel nog niet verholpen is.

Nu gaat het in dit voorbeeld om een ding en niet om een mens, waarbij een diagnose bovendien makkelijker te stellen is (de boordcomputer zal bijvoorbeeld uitwijzen dat de luchtmassameter defect is en vervangen moet worden). Hier gaat het om een jeugdige mens. Daarvoor dient juist extra zorgvuldig te worden onderzocht wat de herkomst van de zorgelijk signalen is. Indien weinig specifieke vermoedens van ‘spanningen tussen ouders’ immers niet de oorzaak is zoals Raad en hof zonder concreet onderzoek aannemen, dan bestaat de kans dat de oorzaak niet wordt opgelost en dat [de minderjarige] nog langer wordt blootgesteld aan datgene wat zijn gedrag dan wel veroorzaakt. Dat kan dus niet in het belang van [de minderjarige] worden geacht. Mede om die reden is de toedracht van de doorverwijzing van de huisarts essentieel. Deze geeft op basis van eigen waarnemingen een professionele inschatting over de oorzaak van het zorgelijke gedrag van het kind. Het Hof laat dit onterecht buiten beschouwing bij het vaststellen van de zorgregeling. Om die reden heeft de advocaat van de vrouw, zoals hierboven in 2.0 onder randnummer 9 vraagt waar de Raad zich op baseert en verzoekt om zich goed te laten informeren bij de huisarts, de buitenschoolse opvang en de orthopedagoog en onder 2.0 randnummer 11 aangeeft dat de vrouw met een OTS niet instemt omdat dit geen oplossing gaat bieden.

2.2-Ic

Rechtens onjuist is het oordeel in rov 3.4 (in samenhang met rovv. 2.4 en 3.1, zie hierboven) omdat het hof hier met oordeel A een grondslag neemt dit noch in het ingediende verzoekschrift, noch in de gronden genoemd hierboven in 2.0 onder 10 sub a t/m e staat, waarmee de Raad ter zitting het verzoek heeft ‘onderbouwd’ en waarop door partijen als zodanig is gereageerd. Het komt uit een eerdere uitlating (zie hierboven in 2.0 sub 8) die het hof kennelijk heeft gelezen in het nadien op 9 oktober 2020 ingediende verzoekschrift en waarop partijen niet meer hebben kunnen reageren (omdat zij daartoe niet in staat zijn gesteld). Het hof schendt daarmee, als gezegd artikel 6 EVRM, artikel 19 Rv en de goede procesorde (nog los van de vraag of dit verzoek in appel überhaupt voor het eerst kan zie onderdeel 2.1-I).

2.2-IIa

Het oordeel sub A is bovendien onbegrijpelijk, gelet op het hierboven is weergegeven in onderdeel 2.0 sub 1 t/m 13. Daaruit blijkt immers geenszins dat de vrouw [de minderjarige] zou (1) betrekken in de strijd en (2) dat zou zijn gebeurd in de vorm van medicalisering. Dat is niet door de Raad gesteld, ook niet in het deel van het p-v dat is geciteerd in 2.0 sub 8. Het hof treedt buiten het debat van partijen door te oordelen dat de vrouw [de minderjarige] ‘zou betrekken in de strijd’, nu daarvan iets gesteld noch gebleken is. Het hof legt ook niet uit dat en waarom het — na eerst daarover te hebben aangeklopt bij Cardea, zie 2.0 sub 1 laatste vier gedachtestreepjes, 3 laatste vijf gedachtestreepjes en 7- het vervolgens zich tot de huisarts wenden — die het ernstig vindt en doorverwijst naar een orthopedagoog — de vrouw [de minderjarige] daarmee of daardoor betrekt in de strijd. Ook legt het niet uit op welke strijd het hof nu precies het oog heeft. De juridische strijd onttrekt zich immers naar de aard aan de waarneming van het kind. Indien het hof het oog heeft op rov 3.1 wordt verwezen naar onderdeel 2.2-Ia.

Het enige wat de vrouw heeft gedaan, zoals blijkt uit 2.0 sub 1 laatste vier gedachtestreepjes, 3 laatste vijf gedachtestreepjes en 7, is dat zij, nadat zij bij onder meer Cardea geen reactie kreeg, terwijl de Raad, de school en zijzelf gedragsproblemen na de wisselmomenten constateerden, daarvoor zelf hulp heeft gezocht en gekregen. Zonder nadere toelichting is ook onbegrijpelijk dat en waarom dat ‘betrekken in de strijd’ zou zijn. Het is niet meer of anders dan wat elke redelijk bekwaam handelend ouder behoort te doen, waarbij de vrouw bepaald niet over één nacht ijs gegaan is.

Het oordeel is des te meer onbegrijpelijk, nu uit 2.0 sub 1 t/m 13 en in het bijzonder in randnummers 1 laatste vier gedachtestreepjes, randnummer 3 laatste vijf gedachtestreepjes en randnummer 7 blijkt dat de Raad de problemen al gesignaleerd heeft, moeder dar bij Cardea aandacht voor heeft gevraagd en geen gehoor krijgt. Het zou de vrouw dan blijkbaar volgens Raad en hof als ouder aan te rekenen zijn indien zij niet uiteindelijk dan maar zelf actie onderneemt door aan deskundigen te vragen of zij hier iets mee moet.

Wanneer een kind gevallen is en klaagt over een pijnlijk been zal men stellig even afwachten of die pijn na enkele minuten is geweken. Maar als die vervolgens in de periode daarna aanhoudt dan zegt men toch ook niet ‘dat gaat uiteindelijk wel weer over’. Dan is een ouder toch ook gehouden wil die zijn taak als zodanig naar behoren uitvoeren om een afspraak te maken bij een huisarts en als die vervolgens doorverwijst naar een orthopeed voor het maken van foto's of het been wellicht gebroken is, dan is dat toch ook het logische gevolg van adequaat handelen van de bewuste ouder?

2.2-IIb

Daarbij miskent het hof dat het hier om een rechtsgevolg gaat dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, zodat het enkele feit dat de Raad iets voorstelt niet voldoende is om dat ook toe te wijzen. Artikel 149 Rv bepaalt dat de rechter nader bewijs kan verlangen, maar ook zal hij bij de vraag of aan de hoge eisen van artikel 1:255 BW is voldaan met alle omstandigheden van het geval, zoals die uit het dossier zijn gebleken (hier samengavat in onderdeel 2.0 onder 1 t/m 13) rekenschap moet geven en in zijn motivering rekening mee moeten houden. Dit is met name van belang voor de vraag of wat van de betrokken (proces)partijen in redelijkheid kan en mag worden verwacht. De voorgeschiedenis die hier van belang is, is hetgeen de vrouw heeft aangegeven wat haar in de relatie is overkomen, zoals onder meer omschreven op p. 11 van het raadsrapport en hoe het e.e.a. daarna is gegaan (raadsrapport p. 12–13). Niet alleen wekt het dan in de visie van de vrouw verbazing dat er geen onderzoek is gedaan naar (de opvoedkwaliteiten van) de man en dat de Raad blijkens rov. 2.4 geen contra-indicaties ziet voor omgang met de man. Ook maakt dit dat de door de vrouw in alle redelijkheid aangedragen suggesties en verzoeken, niet kunnen worden uitgelegd als kennelijk ten nadele van [de minderjarige]. En al helemaal onbegrijpelijk is dan het oordeel dat het niet kan anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging.

Het feit dat het gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat, betekent dat het hof zich — los van de Raad — zelf een oordeel dient te vormen of, aan de hand van alle omstandigheden van het geval — (1) de door de vrouw genomen maatregelen niet ook mede logischerwijs voortvloeien uit de kennis en ervaring die zij nu eenmaal als bagage uit de traumatische relatie heeft meegenomen en (2) dat om die reden de door de vrouw geconstateerde gedragsproblemen — terecht door de vrouw in een ander daglicht worden beschouwd dan de raadsmedewerker kennelijk doet door voorbij te gaan aan dit ook voor het kind relevante verleden. De rechter heeft hier in de rechtsbescherming juist een taak die verder gaat dan het zonder — kenbaar- verder onderzoek in het dossier honoreren van het verzoek van de Raad, of zonder — kenbaar- meewegen van relevante feiten over de belastbaarheid van het kind bij een sterke uitbreiding van de zorgregeling. Zie hierna onderdeel 2.3.

In elk geval had het hof zijn oordeel naar behoren moeten motiveren. Daarvan is noch in rov 3.4 sub A t/m I noch overigens in de aangevallen beschikking sprake.

2.2-IIc

Het is dan ook rechtens onjuist en zonder nadere toelichting die ontbreekt, volstrekt onbegrijpelijk dat het hof dat vervolgens in rov 3.4 aan zijn beschikking ten grondslag legt hetgeen de Raad op de zitting van 7 september 2020 stelt:

‘Beide ouders geven aan daadwerkelijk te willen meewerken. Ik heb er last van dat de minderjarige wordt gemedicaliseerd. Ook heb ik er moeite mee dat er filmpjes worden gemaakt van zijn gedrag. De jongen moet de vrijheid hebben om gewoon kind te zijn en de ouders zijn degene die aan de slag moeten. De moeder is van mening dat de wisselmomenten en de omgang niet goed gaan en wil niet worden overvallen. de minderjarige reageert hier vervolgens op. Zo gaat dat met kinderen. Kinderen voelen dit aan en reageren op deze spanning. Daarom moeten de ouders naar Kinderen uit de Knel. Er zijn geen contra-indicaties voor de omgang met vader. Een overnachting kan minder spanning opleveren bij de minderjarige. Minder wisselmomenten zorgen ook voor een relaxte minderjarige (…) Rust is voor de minderjarige het belangrijkste. De speltherapie kan naast de omgang en Kinderen uit de Knel lopen en vader kan hierbij worden betrokken’

i.

Waarom de Raad ‘last’ heeft van gedrag van moeder wordt niet duidelijk27., alsook is het waardeoordeel ‘medicaliseren’ dat dat de mw. [betrokkene 1] van de Raad zich hier aanmeet volstrekt onbegrijpelijk. Immers niet alleen impliceert zij hier dat een ouder die met het gezag belast is en die de zorg en verantwoordelijkheid over een minderjarige heeft zich niet tot een huisarts mag wenden en indien die de zaak ernstig acht ook niet mag meewerken met doorverwijzing naar een orthopedagoog voor therapie. Dan zou die ouder het probleem ‘medicaliseren’ is dan volstrekt onbegrijpelijk. Dit heeft ook het ongerijmde effect dat ouders op wie het gezag rust en die dus de verantwoordelijkheid hebben voor een minderjarige bij — door iedereen objectief vastgestelde klachten — daar dus geen hulp meer mag zoeken in de medische sector, althans dat dit beter achterwege gelaten kan worden, omdat anders ‘medicalisering’ zou kunnen worden verweten met een OTS als gevolg. Dat lijkt ook niet in overeenstemming van ons stelsel van kinderbescherming, dat het belang van het kind vooropstelt en dat nu juist van ouders verwacht dat zij adequate maatregelen nemen ter bescherming van die kinderen. Voorts valt ook in de lezing van mw. [betrokkene 1] niet uit te sluiten dat de speltherapie juist voorkomt dat de minderjarige (nog Langer) last heeft van de spanningen die naar de aard niet van vandaag of morgen zullen zijn opgelost, nu mw. [betrokkene 1] ter zitting zelf opmerkt dat partijen nog 12 jaar met elkaar door moeten (zie onderdeel 2.0 randnummer 8).

ii.

Uit de stukken blijkt verder niet of mw. [betrokkene 1] zelf een gedragswetenschapper is, maar hetgeen zij vervolgens (zelf) stelt getuigt evenzeer van een (vorm van) ‘medicalisering’: zij stelt namelijk — zonder nadere onderbouwing — dat het gedrag komt door spanningen bij de moeder, waar een minderjarige op reageert. Dat kan niet anders begrepen worden dan aan alternatievemedische verklaring voor het — vaststaande — problematische gedrag van [de minderjarige] bij de wisselmomenten. Mw. [betrokkene 1] impliceert daarmee dat zij kennelijk een andere keuze zou hebben gemaakt. Maar dat maakt het gedrag van de vrouw nog niet zodanig verwijtbaar dat dit een grond is voor een ondertoezichtstelling. Zij heeft immers op dit punt geen behandeling geweigerd. Hierbij wordt andermaal verwezen naar hetgeen in onderdeel 2.0 al is aangegeven: Kinderen uit de Knel heeft reeds op 18 februari 2020 de opdracht teruggeven omdat (1) er toen nog een alimentatieprocedure liep die op 11 maart is afgerond28., (2) de beschikking van het hof van 26 september 2019 niet uitvoerbaar was29.. Dat kan dus niet op het conto van partijen worden geschoven. Verder heeft de vrouw verschillende pogingen heeft ondernomen om dat traject KuK alsnog van start te laten gaan30., heeft de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader31., zijn er nadien serieuze gedragsproblemen bleven bij de omgangswissel32. en heeft de vrouw bij de bevoegde instanties (Cardea) daaromtrent geen gehoor gekregen, terwijl ook de Raad dit al in haar rapport had geconstateerd33.. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw toen dit gedrag onder meer aan de huisarts middels filmpjes heeft laten zien die dat zo ernstig vond dat zij [de minderjarige] heeft doorverwezen naar een orthopedagoog34.. Vaststaat dat ook die orthopedagoog dat reden vond voor speltherapie van 15 sessies35. en de vader daar geen bezwaren tegen heeft geuit anders dan dat hij daar graag een email over had gehad.36.

Dat de minderjarige rust kan gebruiken (rov 3.1) is in dat kader ook een open deur, maar maakt niet dat de door de vrouw ingezette koers niet in het belang van [de minderjarige] is. Bovendien staat de meer dan verdubbeling van de zorgregeling op gespannen voet met het uitgangspunt van rust voor de minderjarig, zodat de beschikking niet congruent is ten aanzien van de gebruikte feiten en motivering voor respectievelijk de OTS en de zorgregeling. Zonder de door het Hof gehanteerde, en hier bestreden, motivering voor de OTS, in casu de medicalisering van moeder, kon het Hof niet komen tot het zonder meer oordeel dat er geen contra-indicaties zijn tegen uitbreiding van de zorgregeling, nu juist deze signalen van het kind hebben geleid tot de doorverwijzing van de huisarts en al dat volgde. Zie hierna onderdeel 2.3

iii.

Nu het hier bovendien gaat om een rechtsgevolg dat niet ter vrije bepaling van partijen staat is het niet alleen onbegrijpelijk dat het hof dit in rov 3.4 goeddeels heeft overgenomen, maar ook had het — zo dit al als een onderbouwing van het verzoek tot OTS is bedoeld, gelet op het bepaalde in artikel 149 Rv zelf moeten oordelen of dit een voldoende reden is voor een zodanig zware maatregel als een OTS. (zie voor die zware maatstaf hierna 2.2-IVa) alsmede of er voldoende informatie aanwezig was om te concluderen dat er geen contra-indicaties bestonden tegen deze uitbreiding van de zorgregeling, zie hierna onderdeel 2.3.

2.2-IId

In het verlengde hiervan is het onbegrijpelijk en onjuist dat waar in het p-v (zie 2.0 sub 8) staat dat mw. [betrokkene 1] 'last’ heeft dat de minderjarige wordt gemedicaliseerd het hof dit wijzigt in dat de Raad dit ‘zorgelijk’ acht. Hetgeen mw. [betrokkene 1] daar verklaart (zie 2.0 sub 8) kan in redelijkheid niet worden begrepen als dat zij dit ‘zorgelijk’ vindt. Het hof treedt hier dan ook buiten het debat van partijen, althans maakt zich schuldig aan een verboden aanvulling van de feiten.

2.2-IIe

Ook volgt uit hetgeen mw. [betrokkene 1] heeft gezegd ter zitting (2.0 sub 8 en 10) niet de conclusie die het hof er in oordeel A aan heeft, te weten dat de medicalisering van de zorgen over zijn gedrag, kan niet anders dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging.

Immers, zoals het hof ook in rov 2.4 overneemt heeft mw. [betrokkene 1] aangegeven in datzelfde woordblok wegegeven in 2.0 onder 8 dat de speltherapie bij de orthopedagoog, zoals door moeder ingezet, naast het traject van Kinderen uit de Knel en de omgang plaatsvinden. Dat kan moeilijk anders worden begrepen dan dat (1) er zijdens de Raad geen bezwaren zijn en (2) uit het handelen van de vrouw niet kan worden afgeleid dat de minderjarige zodanig opgroeit dat er sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging, zeker niet vanwege het enkele feit dat hij professioneel wordt begeleid door een orthopedagoog.

2.2-IIf

Daarnaast is het zonder nadere toelichting rechtens onjuist dat het hof, zonder nader onderzoek, en zonder nadere onderbouwing aanneemt dat ‘medicalisering’ nu daaronder wordt verstaan het doen laten onderzoeken van probleemgedrag door een huisarts en vervolgens door een orthopedagoog, wel schadelijk moet zijn voor [de minderjarige], zodat hij op dit moment zodanig opgroeit dat er sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. Hierboven is in onderdeel 2.2-IIa al aangegeven dat er geen sprake is van betrekken in de strijd, maar niet meer of anders dan naar de dokter gaan met reële, objectief door Raad, school en moeder zelf vastgestelde — blijvende — klachten. Er is dan ook sprake van een niet-concludente, niet te volgen redenering van het hof. Bovendien had het hof deze redenering op zijn minst nader moeten motiveren.

2.2-IIg

Ook hierbij miskent het hof kennelijk dat voor de vraag of er sprake is van een ernstige ntwikkelingsbedreiging er sprake moet zijn van een hoge drempel (zie hierna 2.2-IVa), dat wil zeggen van een zodanig ernstige situatie dat onverminderde voortgang onmogelijk is, althans dat acuut ingrijpen noodzakelijk is. Het enkele feit dat een ouder voor concrete klachten hulp zoekt bij een huisarts die, omdat die klachten door die huisarts reëel worden geacht, doorverwijst naar een orthopedagoog, voldoet op geen enkele wijze aan deze hoge maatstaf. Daaraan doet niet af dat de medewerker van de Raad in retrospectief een andere mening heeft over (1) het ontstaan van deze klachten en (2) hoe die volgens die raadsmedewerker zouden moeten worden opgelost. Als gezegd is het ook ongewenst dat een verzorgende, met het gezag belaste ouder zorgmijder zou moeten worden om niet het risico te lopen dat de Raad een OTS vraagt en toegewezen krijgt.

2.2.-IIh

Het oordeel is ook — zonder nadere toelichting — onbegrijpelijk want het enkele feit dat de vrouw een oplossing kiest voor een concreet probleem (huisarts en orthopedagoog) en een medewerker van de Raad in retrospectief van mening is dat een andere oplossing beter zou werken, maakt — gesteld al dat deze raadsmedewerker dit in redelijkheid kan oordelen zonder het door de advocaat van de vrouw voorgestelde contact met de huisarts of de orthopedagoog —, nog altijd niet dat dus het niet anders kan dan schadelijk zijn voor [de minderjarige] en dit dus leidt tot het oordeel dat [de minderjarige] op dit moment zodanig opgroeit dat sprake is van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. |

2.2.-III

Ook oordeel B is rechtens onjuist en zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, gelet op de eerste zin van het citaat van mw [betrokkene 1] zoals in het vorige onderdeel weergegeven: ‘Beide ouders geven aan daadwerkelijk te willen meewerken’. Bovendien volgt ook uit hetgeen in onderdeel 2.0 al is aangevoerd dat er geen sprake is van het niet of niet voldoende accepteren van het niet voldoende accepteren van de nodige zorg. Immers, als gezegd heeft Kinderen uit de Knel reeds op 18 februari 2020 de opdracht teruggeven omdat (1) er toen nog een alimentatieprocedure liep die op 11 maart is afgerond37., (2) de beschikking van het hof van 26 september 2019 niet uitvoerbaar was38.. Dat kan dus niet op het conto van partijen worden geschoven. Verder heeft de vrouw verschillende pogingen heeft ondernomen om dat traject KuK alsnog van start te laten gaan39., heeft de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader40., zijn er nadien serieuze gedragsproblemen bleven bij de omgangswissel41. en heeft de vrouw bij de bevoegde instanties (Cardea) daaromtrent geen gehoor gekregen, terwijl ook de Raad dit al in haar rapport had geconstateerd42.. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw toen dit gedrag onder meer aan de huisarts middels filmpjes heeft laten zien die dat zo ernstig vond dat zij [de minderjarige] heeft doorverwezen naar een orthopedagoog43.. Vaststaat dat ook die orthopedagoog dat reden vond voor speltherapie van 15 sessies44. en de vader daar geen bezwaren tegen heeft geuit anders dan dat hij daar graag een email over had gehad.45.

Er is ook geen sprake van een bedreiging als gevolg van het onvoldoende accepteren van de nodige zorg. De door het hof aangenomen bedreiging ziet kennelijk op iets anders, mogelijk op die ‘medicalisering’, maar uit het gehele betoog van mw. [betrokkene 1] valt niet af te leiden dat [de minderjarige] daardoor ernstig wordt bedreigd of dat de behandeling van de orthopedagoog acuut zou moeten stoppen. Integendeel, zoals uit rov. 2.4, waar het hof hetgeen de Raad ter zitting heeft gezegd aanhaalt (overigens voor wat betreft de eerste zin onjuist omdat de Raad het woord ‘zorgelijk niet in de mond heeft genomen) volgt nu juist dat, nu de Raad van mening is dat de speltherapie bij de orthopedagoog naast het traject Kinderen in de Knel kan plaatsvinden, dat de Raad geen bezwaren heeft tegen die therapie. Overigens zou dat ook weer onbegrijpelijk zijn, nu er (1) daadwerkelijk klachten zijn (2) de huisarts die ernstig heeft genoemd en heeft doorverwezen naar een orthopedagoog die (4) van mening is dat de situatie ernstig genoeg is om tot behandeling over te gaan. Ook dat maakt dit oordeel B dus onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Het lijkt er ook hierop dat, net als bij oordeel A, het hof eenvoudig de tekst van de wet heeft overgenomen, zonder dat het afdoende onderbouwt c.q. motiveert dat en waarom dat in casu aan de orde is.

2.2-IVa

Verder miskent het hof ook hier het ingrijpende karakter van een OTS, gelet op de inbreuk op het family life als bedoeld in door artikel 8 EVRM. Ook de Parlementaire Geschiedenis46. erkent dat:

‘Een kinderbeschermingsmaatregel betekent een (soms vergaande) beperking van het familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 EVRM. De noodzaak van deze beperking moet worden aangetoond, wil zij gerechtvaardigd zijn. Zo dient onder meer de beperking of de beëindiging van het gezag evenredig te zijn aan het daarmee te bereiken doel van de bescherming van de belangen van het kind. Voorts dient de rechter erop te kunnen vertrouwen dat het onderzoek dat is verricht teneinde het verzoekschrift te kunnen onderbouwen qua totstandkoming en qua inhoud rechtmatig is. Dit betekent onder meer dat het rapport onpartijdig is en niet vooringenomen tot stand is gekomen. Dit laatste punt is bijvoorbeeld problematisch in de situatie dat het bureau jeugdzorg een ondertoezichtstelling uitvoert en tot de conclusie komt dat een verderstrekkende maatregel noodzakelijk is1.’

Het moet blijkens artikel 1:255 eerste lid BW nog altijd gaan om een ernstige bedreiging, anders dan kennelijk nog blijkens de MvT paragraaf 5.2 p. 8–9 en p. 22 werd beoogd, waar, zo blijkt daaruit, men door het laten vervallen van het woordje ‘ernstig’ het ook mogelijk te maken om minderjarigen met relatief lichte vergrijpen onder toezicht te stellen. Aldus zou er al snel sprake zijn van het niet of niet voldoende accepteren van noodzakelijke zorg.

Daarop is kritiek gekomen, zie: C.J. Forder ‘Gaat het voorontwerp te ver of juist niet ver genoeg? in: M.R. Bruning en J. Kok (red.) Herziening kinderbeschermingsmaatregelen, Commentaren op het voorontwerp van wet, FJR-congresbundel, Kluwer, Deventer, 2008, p. 53–55. Zij benadrukt dat een onderzoek naar lichtere alternatieven voordat een dwingende maatregel wordt genomen volgens vaste rechtspraak van het EHRM altijd noodzakelijk blijft. De Staat zou ouders moeten helpen om binnen bepaalde grenzen hun weerstand tegen hulp te overwinnen, zodat gedwongen maatregelen zoveel mogelijk worden voorkomen.47.

In de uiteindelijke wet is dat woordje ‘ernstig’ blijven staan en zal dus — met inachtneming van artikel 8 EVRM moeten worden beoordeeld of de bedreiging ernstig genoeg is voor een ondertoezichtstelling en zal een ‘baat het niet dan schaadt het niet’ instelling van Raad en rechter dus niet voldoende zijn. In dat kader heeft dan ook nog steeds HR 19 februari 2016, ECLI:NLHR:2016:295 gelding waarin Uw Raad overweegt:

‘3.4.2

Volgens vaste rechtspraak (HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1009, NJ 2002/4; zie tevens HR 13 april 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB1073, NJ 2002/5) geldt voor het opleggen van de maatregel van een ‘omgangsondertoezichtstelling’ op de voet van art. 1:254 (oud) BW de volgende maatstaf:

‘3.3

Het toepassen van de maatregel van ondertoezichtstelling betekent een inmenging in het gezinsleven van ouder(s) en kind. Deze maatregel is slechts gerechtvaardigd indien zij berust op de in de wet aangegeven gronden en dient ter bescherming van het belang van het kind. De rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, zal in zijn beschikking niet alleen moeten vermelden dat deze beide gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat de minderjarige zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van die bedreiging hebben gefaald of waarschijnlijk zullen falen.’’

zij het dat dat voor de maatstaf thans moet worden gelezen dat de rechter die de ondertoezichtstelling uitspreekt, in zijn beschikking niet alleen moeten zal vermelden dat de in artikel 1:255 eerste lid genoemde gronden aanwezig zijn, doch ook moeten aangeven op grond van welke gegevens hij tot zijn oordeel is gekomen dat:

(1)

de minderjarige zodanig opgroeit dat er sprake en

(2)

de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor zijn ouders of de ouder die het gezag uitoefenen, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd, en

(3)

de verwachting gerechtvaardigd is dat de ouders of de ouder die het gezag uitoefenen binnen een gelet op de persoon en de ontwikkeling van de minderjarige aanvaardbaar te achten termijn, de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding, bedoeld in artikel 247, tweede lid, in staat zijn te dragen.

Anders dan kennelijk in lagere rechtspraak mogelijk wel eens wordt gedacht is dit met een ruim begrip waar ongeveer alles onder gebracht kan worden. Er dient in dat kader in de motivering door de rechter tot uitdrukking te komen dat er sprake is van een zodanige situatie dat dat ouders, of althans één van hen de noodzakelijke hulp blokkeren. Nu een OTS een forse inbreuk is op het family life dient dit ook als ultimum remedium te worden gezien en kan dus ‘medicalisering’ wat daar verder van zij (zie het vorige subonderdeel) geen reden zijn voor het aannemen van dit vereiste voor OTS. Het hof misken in oordeel C en I dat eerdere hulpverlening niet direct kon starten omdat er nog een alimentatieprocedure liep en een eerdere beschikking onuitvoerbaar was. Dat maakt, anders dan het hof kennelijk oordeelt, nog niet dat daarom oordeel B kan worden aangenomen. Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, dan wel heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

2.2-IVb

Dat onder 2.2-IVa gestelde brengt vervolgens ook mee dat een beschikking waarin een OTS wordt uitgesproken naar behoren dient te worden gemotiveerd. De motivering van het hof in rov 3.4 AS t/m I voldoet niet aan die (hoge) motiveringseisen, omdat die de facto niet verder komt dat ‘moeder zou medicaliseren.

2.2-V

Ook ten aanzien van oordeel C miskent het hof dat er geen sprake tegenwerking en een juist een bereidheid van beide ouders aan het daadwerkelijk meewerken, zoals de Raad zelf zegt. Het oordeel is ook overigens onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd.

Immers, als gezegd, heeft Kinderen uit de Knel reeds op 18 februari 2020 de opdracht teruggeven omdat (1) er toen nog een alimentatieprocedure liep die op 11 maart is afgerond48., (2) de beschikking van het hof van 26 september 2019 niet uitvoerbaar was49.. Dat kan dus niet op het conto van partijen worden geschoven. Verder heeft de vrouw verschillende pogingen heeft ondernomen om dat traject KuK alsnog van start te laten gaan50., heeft de Raad geen onderzoek heeft gedaan naar de opvoedsituatie bij de vader51., zijn er nadien serieuze gedragsproblemen bleven bij de omgangswissel52. en heeft de vrouw bij de bevoegde instanties (Cardea) daaromtrent geen gehoor gekregen, terwijl ook de Raad dit al in haar rapport had geconstateerd53.. Onder deze omstandigheden heeft de vrouw toen dit gedrag onder meer aan de huisarts middels filmpjes heeft laten zien die dat zo ernstig vond dat zij [de minderjarige] heeft doorverwezen naar een orthopedagoog54.. Vaststaat dat ook die orthopedagoog dat reden vond voor speltherapie van 15 sessies55. en de vader daar geen bezwaren tegen heeft geuit anders dan dat hij daar graag een email over had gehad.56.

In die omstandigheden getuigt het van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof toch stelt dat aan artikel 1:255 lis lid 1 onder a is voldaan Dat klemt temeer daar Kinderen uit de Knel nog niet van start kon gaan vanwege een nog lopende alimentatieprocedure en het niet uitvoerbaar zijn van de beschikking van 26 september 2019. Daaruit kan evenmin conclusie D worden getrokken, nu de ouders nu juist wel in staat moeten worden geacht voor de minderjarige te zorgen en, zoals de Raad ook heeft gezegd (zie hierboven 2.0 sub 8) dat ‘beide ouders aangeven daadwerkelijk te willen meewerken’.

2.2-VI

Oordeel D is onbegrijpelijk in het licht van het ingediende verzoekschrift en het vereiste van art. 1:255 lid 1 sub b BW: daarbij is immers een vereiste dat de verwachting dat de ouders binnen aanvaardbare termijn wel voor het kind zullen kunnen zorgen. Aannemelijk is dat oordeel D berust op een schrijffout en het hof heeft bedoeld te oordelen:

‘Het is gezien de ontstane situatie niet te verwachten dat de ouders op korte termijn niet in staat zijn de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van hun zoon te dragen:’

Indien het geen schrijffout is, is het oordeel zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd

2.2-VII

Ook de oordelen E t/m I kunnen niet als een deugdelijke motivering voor een OTS hebben te gelden. Ten aanzien van oordeel E te weten dat het hof ‘met de raad van oordeel is dat er een derde, professionele partij, de regie dient te voeren, miskent het hof dat dit geen grondslag is voor een OTS en evenmin een reden om een zodanig ingrijpende maatregel te nemen. Dit geldt mutatis mutandis ook voor oordeel F, te weten dat de gecertificeerde instelling de ouders waar nodig kan aansturen en zich ontfermen over de minderjarige. Ook daarbij miskent het hof dat daarvoor geen enkele grondslag is, nu grondslag A en B al moeten falen. Dat en waarom het noodzakelijk uit dat de gecertificeerde instelling indien nodig in het belang van de minderjarige tijdig ingrijpen., is evenmin een grondslag voor OTS. Oordeel H is evenzeer geen grondslag en bovendien zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, nu geen der partijen — ook de noodzaak van de speltherapie in twijfel heeft getrokken en het coördineren met Kinderen uit de Knel met als onderdeel de uitbreiding van de zorgregeling ook heel goed door partijen zelf kan worden geregeld. Ook is onbegrijpelijk dat het hof oordeelt

I.

Nu de ouders hun geschil en strijd over de zorgregeling gezamenlijk in het vrijwillig kader (ondanks de eerdere doorverwijzing naar Kinderen uit de Knel en het door Cardea gedane voorstel om dit traject te laten aanvangen) niet kunnen oplossen, acht liet hof een ondertoezichtstelling voor de duur van een jaar zondermeer noodzakelijk in. het belang van de ontwikkeling van de minderjarige.

Immers dit oordeel bouwt voort op oordelen At/m D en de klachten daartegen vitiëren ook dit oordeel. Daarnaast is het geen zelfstandige grondslag voor ondertoezichtstelling. Bovendien is het oordeel onbegrijpelijk, nu het traject Kinderen uit de Knel geen aanvang kon nemen omdat (1) er nog een alimentatieprocedure liep en (2) de beschikking van 26 september 2019 van het hof onuitvoerbaar bleek.

2.3

Rechtens onjuist en onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rovv 3.1 en 3.2, waarin het hof onder meer overweegt (letters door mij-HJWA):

‘3.1

(…)

aa.

Bij het raadsrapport van 18 april 2019 heeft de raad het hof geadviseerd om partijen door te verwijzen naar het traject Kinderen uit de Knel.

bb.

Zoals blijkt uit het verslag van Cardea van 18 februari 2020 is het partijen niet gelukt om dit traject daadwerkelijk te starten.

cc.

Partijen hebben nog altijd. een ernstig verstoorde verhouding, waardoor zij geen onderlinge afspraken kunnen maken en elkaar wantrouwen.

dd.

De raad acht het — zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting — in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid.

ee.

Het hof is van oordeel dat de gehele procedure rondom de zorgregeling, waarbij een raadsonderzoek is verricht, Kinderen uit de Knel nog altijd niet is opgestart en partijen wederom bij het hof terecht zijn gekomen, allerminst in het belang is van een evenwichtige ontwikkeling van de minderjarige.

ff.

Het hof is nog altijd van oordeel dat partijen zich in het belang van de minderjarige op de kortst mogelijke termijn moeten inzetten om het traject bij Kinderen uit de Knel op te starten, zodat zij kunnen werken aan het doorbreken van destructieve patronen die hen al jarenlang verdeeld houden en aan het vinden van oplossingen voor steeds terugkerende problemen, waarbij te allen tijde het welzijn van de minderjarige centraal dient te staan.

gg.

Partijen hebben ter zitting beiden verklaard dat voor hen het belang van de minderjarige voorop staat. Gelet hierop zal het hofpartijen opnieuw verwijzen naar Cardea voor het traject Kinderen uit de Knel.

hh.

Uit de door de moeder overgelegde stukken ontstaat de indruk dat de minderjarige last heeft van de situatie. De minderjarige is gebaat bij rust en stabiliteit in zijn opvoedomgeving bij zowel de moeder als de vader.

ii.

Op dit moment ervaart de minderjarige deze rust door alle spanningen tussen de ouders niet, waardoor hij inmiddels — door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont — op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog.

3.2
jj.

Ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling beslist het hof dat de zorgregeling de komende maanden in twee stappen zal worden uitgebreid.

kk.

Met de raad is het hof namelijk van oordeel dat er geen contra-indicaties zijn voor uitbreiding van de omgangsreling tussen de vader en [de minderjarige].

ll.

Vooreerst zal de minderjarige met ingang vanaf de datum van deze beslissing bij de vader zijn gedurende een weekend per- twee weken van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, met overnachting. Vervolgens zal de minderjarige. met ingang van 1 maart 2021 daarnaast ook wekelijks bij de vader zijn van dinsdagmiddag uit schoot tot woensdagochtend naar school. Het hof zal aldus beslissen.’

alsmede het dictum. Dit om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

2.3.1

Zoals in onderdeel 2.0 randnummer 6 al is uiteengezet heeft de Raad geen onderzoek gedaan naar (1) de opvoedsituatie van de man en (2) berust het advies van de Raad zoals onder 2.0 sub 8 en 10 opgenomen niet op enig eigen gedragskundig onderzoek en zelfs — naar het zich laat aanzien op ongefundeerde aannames — met betrekking tot de oorsprong van de van de door de vrouw ervaren probleemgedrag van [de minderjarige] rond de wisseldagen. Hoewel dat voor de hand ligt heeft de Raad — kennelijk — geen contact opgenomen met de huisarts of met de orthopedagoog, maar concludeert de Raad zonder enige onderbouwing dat dit probleemgedrag gelegen is in spanningen tussen de ouders ‘omdat kinderen dat nu eenmaal aanvoelen’.57. Het doet ook geen nader onderzoek (rov 2.4). Zoals het hof ook in rov 2.4 vaststelt pleit de Raad voor rust, waarmee de minderjarige gebaat zou zijn, reden waarom zij ook pleit voor een overnachting bij vader zodat er minder wisselmomenten zijn (rov 2.4). De Raad onderschrijft daarmee in elk geval dat (1) die wisselmomenten voor angst/stress bij [de minderjarige] zorgen en (2) dat het noodzakelijk is dat dit door rust wordt weggenomen en (3) dat [de minderjarige] om die reden gebaat is bij minder wisselmomenten. Blijkens rov 2.4 heeft de Raad over uitbreiding met een dag in de week gezegd dat de ouders dit tijdens het traject bij Kinderen in de Knel onderzoeken.

2.3-I

Onbegrijpelijk is dan ook dat het hof in rov 3.1 (dd.) oordeelt:

‘De raad acht het — zoals blijkens het raadsrapport en het standpunt van de raad zoals ingenomen ter zitting — in het belang van de ontwikkeling van de minderjarige dat het contact tussen hem en de vader op korte termijn verder wordt uitgebreid.’

En in gelijke zin rov 3.2 kk. Het hof denatureert dus de verklaring van de Raad, althans geeft daaraan een onbegrijpelijke uitleg. Verwezen wordt naar onderdeel 2.0 randnummer 8 en 10.

Nergens is daarin zo algemeen te vinden dat de Raad het standpunt heeft ingenomen als het hof dat verwoordt. Immers, weliswaar oordeelt de Raad dat er geen contra-indicaties zijn voor omgang met vader als zodanig, maar de Raad pleit nu juist voor rust en het beperken van wisselmomenten, gelet op de spanningen die dat oproept en de last die de minderjarige — in de visie van de Raad — daarvan ondervindt.

2.3-II

Het voorgaande sub I is te meer onbegrijpelijk nu het hof zelf hof in rov 3.1, zoals hierboven aangeduid met hh. en ii, oordeelt dat uit de door de moeder overgelegde stukken de indruk ontstaat dat de minderjarige last heeft van de situatie en dus gebaat is bij rust en stabiliteit in zijn opvoedomgeving bij zowel de moeder als de vader (hh.). Op dit moment, aldus het hof, ervaart de minderjarige deze rust door alle spanningen tussen de ouders niet, waardoor hij inmiddels — door de zorgelijke signalen die hij volgens de moeder vertoont — op aandrang van de moeder is gestart met speltherapie bij een orthopedagoog (ii). Aldus is het zonder nadere toelichting onbegrijpelijk dat het hof — zonder dat traject van Kinderen in de Knel af te wachten (en zonder dat er na deugdelijk onderzoek is vastgesteld wat nu precies de oorzaak is van het probleemgedrag van [de minderjarige], het aantal wisselmomenten juist uitbreidt door ook de dinsdag toe te wijzen.

Het gaat hier, als gezegd om meer dan een verdubbeling van de zorgregeling en dat staat op gespannen voet met het uitgangspunt van rust voor de minderjarig, zodat de beschikking niet concludent is ten aanzien van de gebruikte feiten en motivering voor respectievelijk de OTS en de zorgregeling.

2.3-III

Ook dat rechtens onjuist en onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 3.2 sub jj. oordeelt:

‘Ten aanzien van het door de vader aangepaste verzoek ter zitting over de zorgregeling beslist het hof dat de zorgregeling de komende maanden in twee stappen zal worden uitgebreid.’

2.3-IIIa

Het hof miskent allereerst dat een eiswijziging schriftelijk dient te gebeuren en dan ook nog op een zodanige wijze en zodanig tijdstipt dat dit voldoende kenbaar is aan de wederpartij, alsmede dat die daar in redelijkheid en naar behoren op kan reageren.

2.3-IIIb

Het oordeel is bovendien onbegrijpelijk in het licht van het p-v van de zitting van 7 oktober 2020, waar nergens sprake is van enige vorm van een eiswijziging58., laat staan dat die voor de vrouw kenbaar is geweest en dat zij er naar behoren op heeft kunnen reageren. Het hof treedt aldus buiten het debat van partijen, althans miskent zijn taak als appelrechter, althans geeft een ontoelaatbare verrassingsbeslissing.

i.

Indien en voor zover het hof het oog heeft gehad op de wens op p. 3 dat de man ‘veel liever een regeling hebben van een omgangsweekend per twee weken en een dag doordeweeks heeft’, ter zitting niet als een gewijzigd verzoek kenbaar is gemaakt, dit verzoek niet schriftelijk is gedaan en de vrouw op dat gewijzigde verzoek ook niet als zodanig door het hof is gewezen en in staat is gesteld om daarop specifiek te reageren. Sterker nog: blijkbaar heeft het hof blijkens p. 3 in het daaropvolgende woordblok aansluitend aan hetgeen de man heeft gezegd aan de vrouw gevraagd hoe in haar visie de overdrachten gaan. Indien het daadwerkelijk als een gewijzigd verzoek was aangemerkt had het hof dan gevraagd wat de reactie van de vrouw op dit gewijzigde verzoek was.

ii.

Indien het hof het oog heeft gehad op rov. 2.3 waarin het hof overweegt:

‘(…) De vader zou graag zien dat de oorspronkelijke omgangsregeling en ook de overnachting in het omgangsweekend op zeer korte termijn weer gaat plaatsvinden. De vader ziet voor verdere. groei naar een gelijkwaardige zorgregeling het traject bij Kinderen uit de Knel als het geëigende pad, waar hij nog altijd voor open staat. De vader verzoekt het hof in zijn brief van 1 oktober 2020 dan ook om te bepalen dat er uitvoering wordt gegeven aan de zorgregeling zoals in 2017 is bepaald, te weten dat de minderjarige bij de vader zal zijn iedere dinsdag na school tot woensdagochtend 08:30 uur en eens in de twee weken op 7.aterdag van 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, ongeacht het moment van opstarten van het. traject Kinderen uit de Knel. (…)’

Dan kan dit niet worden aangemerkt als een ter zitting gewijzigd verzoek.

iii.

Bovendien miskent het hof aldus oordelend in rov 2.3 dat in die brief van 1 oktober 2020 van mr. Nijssen (p. 2) ter zake niets meer of anders dan de volgende zinsnede:

‘Hoewel het voor alle partijen een grote omslag zou betekenen ziet vader het per direct en zonder voorbehoud wijzigen van de voorlopige zorgregeling als de beste oplossing op de lange termijn, het zal een periode van gewenning met zich meebrengen, maar schep voor ouders en [de minderjarige] direct duidelijkheid’

Dat kan dus in redelijkheid niet worden gezien en is door de vrouw en de Raad ook niet begrepen als een verzoek, laat staan één met de inhoud zoals het hof in rov 2.3 aanhaalt. Nu het hof dit ook niet verder motiveert is ook dit oordeel onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd en miskent het hof dat elk verzoek, dat immers als een grief of als een eiswijziging moet worden beschouwd op een zodanige manier moet worden gedaan dat aan alle partijen zonneklaar is wat daarmee wordt beoogd.

2.3-IIIc

De vrouw merkt hier nog over op dat het hof ook nog meer heeft toegewezen dan uit het p-v blijkt59.. Dus zó er al sprake zou zijn van een eiswijziging en zo die al mondeling zou kunnen worden gedaan, dan vraagt de man een doordeweekse dag en het Hof heeft in zijn beslissing een doordeweekse dag plus overnachting toegewezen. Daar hebben partijen zich al helemaal niet over kunnen uitlaten. Ook hier is dus sprake van een schending van hoor en wederhoor.

2.3-IVc

Bovendien is die uitbreiding in tegenspraak met hetgeen de Raad adviseert (zie 2.0 randnummer 860.) zodat het hof de afwijking van dat advies naar behoren had moeten motiveren. Hetgeen het hof in rov. 3.2 overweegt ontbeert elke motivering op dit punt.

2.3-IVd

Het slagen van een of meer klachten van onderdeel 2.3, vitiëren ook rov 3.2 oordeel 11:

‘Vooreerst zal de minderjarige met ingang vanaf de datum van deze beslissing bij de vader zijn gedurende een weekend per- twee weken van zaterdag 10:00 uur tot zondag 17:00 uur, met overnachting. Vervolgens zal de minderjarige. met ingang van 1 maart 2021 daarnaast ook wekelijks bij de vader zijn van dinsdagmiddag uit schoot tot woensdagochtend naar school. Het hof zal aldus beslissen.’

En het dictum

2.4

Het slagen van één of meer van de bovengenoemde klachten vitiëert ook rov. 3.5 en het dictum.

Redenen waarom

Verzoeker tot cassatie zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek de beschikking van het Gerechtshof Den Haag d.d. 21 oktober 2020, gewezen onder nummers 200.229.295/01 en 200.284.627/01, waartegen opgemeld middel is gericht, te vernietigen met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven; Kosten rechtens!

's‑Gravenhage, 21 januari 2021

mr. H.J.W. Alt

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.