HR, 16-02-2018, nr. 17/04060

Bij inleidend verzoekschrift van 28 maart 2017 heeft de Raad voor de kinderbescherming aan de rechtbank Noord-Nederland verzocht een zoon van verzoekster tot cassatie (hierna: de moeder), genaamd [kind 1] (geboren in 2004), onder toezicht te stellen. Ter zitting heeft de Raad voor de kinderbescherming mondeling de rechtbank verzocht tevens machtiging te verlenen tot uithuisplaatsing van deze zoon.

Ter zitting van de kinderrechter heeft de moeder verweer gevoerd. Bij beschikking van 18 april 2017 (nr. 17/271) heeft de kinderrechter [kind 1] (2004) onder toezicht gesteld van de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Noord/Groningen voor het tijdvak tot 18 oktober 2017. De kinderrechter heeft tevens machtiging verleend tot uithuisplaatsing van deze zoon voor het tijdvak van 18 april 2017 tot 30 mei 2017, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

Bij verzoekschrift van 31 maart 2017 heeft de Raad voor de kinderbescherming de rechtbank verzocht ook de dochter [kind 2] (geb. 2000) en de zonen [kind 3] (geb. 2002) en [kind 4] (geb. 2012) van deze moeder onder toezicht te stellen. De moeder heeft het gezag over alle genoemde kinderen.

Ter zitting van de kinderrechter heeft de moeder verweer gevoerd. Bij beschikking van 18 april 2017 (nr. 17/241) heeft de kinderrechter het verzoek afgewezen ten aanzien van de dochter en de jongste zoon [kind 4]. De kinderrechter heeft [kind 3] (2002) onder toezicht gesteld van Jeugdbescherming Noord/Groningen voor het tijdvak tot 18 oktober 2017, onder aanhouding van iedere verdere beslissing.

De moeder heeft – afzonderlijk − hoger beroep ingesteld tegen de beslissingen ten aanzien van de zonen [kind 3] (2002) en [kind 1] (2004). Het hof heeft de behandeling van beide zaken gevoegd. Op 18 mei 2017 heeft het hof de moeder en haar advocaat, de Raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling Jeugdbescherming Noord gehoord. Bij beschikking van 23 mei 2017 (ECLI:NL:GHARL:2017:4425) heeft het hof de machtiging tot uithuisplaatsing van [kind 1] vernietigd en de Raad voor de kinderbescherming alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn mondelinge verzoek daartoe; die beslissing in appel staat in cassatie niet ter discussie. Bij dezelfde beschikking heeft het hof de beslissingen van de kinderrechter tot ondertoezichtstelling van [kind 3] en [kind 1] bekrachtigd.

De moeder heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof. In cassatie is geen verweerschrift ingediend.

Het cassatiemiddel is gericht tegen de beslissingen tot ondertoezichtstelling. Onderdeel 1 klaagt dat het hof in rov. 5.5 – 5.7 is uitgegaan van een onjuiste opvatting van de wettelijke vereisten voor een ondertoezichtstelling. Volgens de klacht legt het hof de nadruk op het (onvoldoende) effect van de vrijwillige hulp, althans op het niet bereiken van de gestelde doelen, maar verzuimt het hof vast te stellen of voldaan is aan het vereiste dat de noodzakelijke zorg niet of onvoldoende wordt geaccepteerd door de moeder.

In rov. 5.1 heeft het hof de maatstaf van art. 1:255 lid 1 BW correct weergegeven. Uit de wettekst volgt dat het, bij de criteria onder a en b aldaar, om cumulatieve voorwaarden voor toepassing gaat. Het middelonderdeel stelt centraal de voorwaarde in dat artikellid onder a, te weten: dat de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor de ouder die het gezag uitoefent, door dezen niet of onvoldoende wordt geaccepteerd.

In de tot 1 januari 2015 geldende tekst van art. 1:254 (oud) BW was de onder a genoemde voorwaarde niet met zoveel woorden opgenomen. Artikel 1:254 bepaalde toen: “indien een minderjarige zodanig opgroeit, dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen, kan de kinderrechter hem onder toezicht stellen (…)”. Uit het vereiste dat andere middelen hebben gefaald of naar verwachting zullen falen werd afgeleid dat vrijwillige hulpverlening, als één van de mogelijke alternatieven, in overweging moet worden genomen. Dit strookte met de systematiek van art. 8 lid 2 EVRM1.. Volgens die systematiek is inmenging door een overheidsorgaan in het gezinsleven mogelijk onder bepaalde voorwaarden. Daartoe behoort de voorwaarde dat de genomen maatregel van jeugdbescherming noodzakelijk is en niet onevenredig in verhouding tot het daarmee te dienen doel (het proportionaliteitsvereiste). Indien vrijwillig aanvaarde hulpverlening of maatregelen voldoende zijn om de ernstige bedreiging af te wenden, is er geen reden meer voor onvrijwillige hulpverlening die via een ondertoezichtstelling mogelijk wordt gemaakt2.. In de woorden van J. de Boer3.:

“Met de toevoeging in art. 254 lid 1 dat andere middelen ter afwending van de bedreiging hebben gefaald, of naar is voorzien, zullen falen, wordt benadrukt dat niet zonder strikte noodzaak moet worden ingegrepen in de autonomie van het gezin. Ondertoezichtstelling is pas geboden indien op basis van medewerking en overleg geen of onvoldoende verbetering is of kan worden bereikt.”

Naar aanleiding van een evaluatie van de herziening van de wettelijke regeling van de ondertoezichtstelling (welke had plaatsgevonden bij wet van 26 april 1995, Stb. 255) en een maatschappelijke discussie over de wenselijkheid van meer terughoudendheid in de overheidsbemoeienis met de opvoeding, tegenover de wenselijkheid van juist een eerder ingrijpen door jeugdbeschermingsinstanties, in het bijzonder wanneer het gaat om de veiligheid van het kind4.. In dit verband kwam, onder meer, de vraag aan de orde of een tussenweg nodig was in de vorm van opvoedingsondersteuning (in het debat ook wel aangeduid als ‘ots-light’) of van drang door middel van een voorwaardelijke ondertoezichtstelling. De maatschappelijke discussie is enigszins in een stroomversnelling geraakt door geruchtmakende gevallen van kindermishandeling5..

Tegen deze achtergrond is in 2009 een wetsvoorstel ingediend tot herziening van de maatregelen van kinderbescherming. In het aanvankelijke wetsvoorstel werd enerzijds beoogd de gronden voor ondertoezichtstelling te verruimen: niet langer zou ‘ernstige’ bedreiging nodig zijn om een kind onder toezicht te stellen. Tegenover deze verruiming van de mogelijkheden voor ondertoezichtstelling stond het voorstel om het alternatief van vrijwillige aanvaarding van hulp of andere maatregel ter bescherming van het kind, uitdrukkelijk in de wettekst op te nemen. Over het vereiste in art. 1:255 onder a BW vermeldt de memorie van toelichting6.:

“De formulering van de grond sluit aan bij de zogenoemde indicatietaak van het bureau jeugdzorg zoals deze is opgenomen in het eerste lid van artikel 5 van de Wet op de jeugdzorg. De aansluiting tussen zorg in vrijwillig of gedwongen kader zal hierdoor worden vereenvoudigd omdat de terminologie op elkaar aansluit. De term zorg dient breed te worden opgevat en kan elke vorm van zorg zijn die noodzakelijk is voor het wegnemen van de bedreigingen voor de ontwikkeling van een minderjarige, inclusief de zorg of ondersteuning aan ouders. Zorg kan bijvoorbeeld zijn:

– jeugdzorg waarop ingevolge de Wet op de jeugdzorg of artikel 11a van de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen aanspraak kan worden gemaakt;

– vormen van geestelijke gezondheidszorg voor minderjarigen of hun ouders (AWBZ);

– zorg voor verstandelijk gehandicapte minderjarigen (AWBZ);

– andere benodigde zorg aan minderjarigen of hun ouders, bijvoorbeeld op basis van de Wet maatschappelijke ondersteuning.

In de grond is opgenomen dat het moet gaan om noodzakelijke zorg die niet of onvoldoende wordt geaccepteerd; dit in plaats van de grond van het huidige artikel 254 «en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen». De voorgestelde formulering verduidelijkt dat de grens tussen hulp in vrijwillig of gedwongen kader ligt bij de acceptatie van de benodigde zorg. Indien vaststaat dat deze zorg niet of onvoldoende wordt geaccepteerd door de ouder(s) is het mogelijk om een minderjarige onder toezicht te stellen. Ouders behoeven echter niet iedere vorm van hulp te accepteren. De zorg die wordt aangeboden, dient «passend» te zijn in de zin dat het zorgaanbod een relatie legt tussen de bedreiging van het kind en het wegnemen van die bedreiging. Bij een «second best» aanbod bijvoorbeeld vanwege wachtlijsten behoeft hiervan niet altijd sprake zijn en kunnen ouders gemotiveerd het zorgaanbod weigeren.”7.

De Wet op de jeugdzorg is per 1 januari 2015 vervangen door de Jeugdwet8..

Bij brief van 13 juli 2010 heeft de minister voor Jeugd en Gezin aan de Tweede Kamer een onderzoeksrapport aangeboden over gezinsbegeleiding in vrijwillig en gedwongen kader9.. In dat onderzoek kon slechts een grove schatting worden gemaakt van het aantal gevallen waarin – naar toenmalig recht – een ondertoezichtstelling is opgelegd of verlengd terwijl de ouders bereid zijn om hulp in een vrijwillig kader te aanvaarden. Bij het opleggen van ondertoezichtstelling kwam dit nauwelijks voor (3 %), bij het verlengen van een ondertoezichtstelling wat vaker (10 – 15 %). Als redenen om ondanks een bereidverklaring van de ouders toch een ondertoezichtstelling te verzoeken werden onder andere genoemd:

- de ernst en/of de hardnekkigheid van de problemen;

- het vermoeden dat hulp in het vrijwillige kader niet of onvoldoende aanslaat vanwege onvoldoende motivatie bij de ouders, of vanwege onmacht van dan wel beperkingen bij de ouders, in combinatie met kenmerken van het aanbod in het vrijwillige kader.

Als redenen om een verlenging van een bestaande ondertoezichtstelling aan te vragen werden genoemd: de wens van de ouders en de wens van de gezinsvoogdijwerker om ‘de vinger aan de pols te houden’. Verder noemt het rapport als redenen om bij bereidwillige ouders toch een ondertoezichtstelling aan te vragen: het ontbreken van een dekkend aanbod van langdurige gezinsbegeleiding of onvoldoende aansluiting tussen dat aanbod en de behoeften van de ouders. De minister voor Jeugd en Gezin, in zijn reactie op dit rapport, noemde het begrijpelijk dat in bepaalde gevallen waarbij de ouders “wel willen, maar niet kunnen” een ondertoezichtstelling is opgelegd. Als een gezin niet in staat is om zelf de regie op de hulpverlening te voeren, zal volgens de minister via het Centrum voor Jeugd en Gezin in de zorgcoördinatie moeten worden voorzien.

Ook uit het vervolg van de parlementaire behandeling van wetsvoorstel 32 015 komt naar voren dat het enkele uitspreken door een het ouderlijk gezag beklede ouder van een bereidverklaring om hulp te aanvaarden niet voldoende is om een ondertoezichtstelling tegen te houden: de ouder(s) moet(en) de objectief noodzakelijk te achten hulp feitelijk accepteren. Dit veronderstelt niet alleen dat de ouders daartoe bereid zijn, maar ook dat zij daartoe in staat zijn. Op een vraag vanuit de Tweede Kamer antwoordde de minister:

“De leden van de CDA-fractie vragen wie de inhoud van het zorgaanbod bepaalt en of een kritische houding van ouders over de inhoud van het zorgaanbod kan leiden tot een ondertoezichtstelling.

In de reguliere situatie ontvangt het bureau jeugdzorg een melding over een zorgelijke situatie over een kind, beoordeelt die melding en stelt de raad voor de kinderbescherming in kennis zodra hij tot het oordeel komt dat een maatregel over het gezag overwogen dient te worden. Vervolgens doet de raad voor de kinderbescherming onderzoek en besluit of er aanleiding is een verzoekschrift in te dienen of niet. Uiteindelijk beoordeelt de kinderrechter het verzoekschrift en stelt een minderjarige onder toezicht of niet. Zowel het bureau jeugdzorg, de raad voor de kinderbescherming, als de kinderrechter beoordelen of aan de grond van de ondertoezichtstelling is voldaan en dus ook de vraag of de noodzakelijke zorg voldoende wordt geaccepteerd door de ouders. Een kritische houding van de ouders over de inhoud van het zorgaanbod leidt niet tot een ondertoezichtstelling maar het niet of onvoldoende accepteren van passende zorg kan mede tot een ondertoezichtstelling aanleiding geven.”10.

De betrekkelijk uitvoerige mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer laat ik op deze plaats onbesproken11.. Het resultaat daarvan was in elk geval dat, na aanneming van een amendement, het vereiste van een ‘ernstige’ bedreiging (zoals opgenomen in de tot dan toe geldende tekst van art. 1:254 oud BW) is teruggekeerd in de nieuwe tekst van art. 1:255 lid 1 BW12.. Hoewel daarmee een angel was weggenomen, is de voorwaarde onder a (dat de zorg die in verband met het wegnemen van de bedreiging noodzakelijk is voor de minderjarige of voor de ouder die het gezag uitoefent, door deze niet of onvoldoende wordt geaccepteerd) in het wetsvoorstel blijven staan. Dat kon ook moeilijk anders, gelet op het stadium waarin het wetsvoorstel toen verkeerde.

Uit art. 8 lid 1 EVRM vloeien negatieve en positieve verplichtingen voor de overheid voort. In de vakliteratuur13.wordt het dilemma onderkend dat van de overheid enerzijds wordt verwacht dat zij de eigen verantwoordelijkheid van ouders voor de opvoeding en verzorging en de veiligheid van het kind erkent en, anderzijds, wordt verwacht dat zij tijdig – zelfs preventief − ingrijpt indien dat nodig is ter bescherming van het kind. De (formulering van de) in art. 1:255 lid 1 BW onder a gestelde voorwaarde heeft, op zichzelf, sinds 1 januari 2015 betrekkelijk weinig problemen opgeleverd in de gepubliceerde rechtspraak. Wel wordt – overeenkomstig het vierde lid van art. 1:255 BW – door kinderrechters meer aandacht besteed aan de motivering van de (aard en ernst van de) concrete bedreiging in de ontwikkeling van de minderjarige en de daarop afgestemde duur waarvoor de ondertoezichtstelling zal gelden14..

Voor het standpunt in het cassatierekest zou wellicht steun kunnen worden gezocht in een bijdrage van Huijer in het Tijdschrift voor familie- en jeugdrecht15., waarin hij onder verwijzing naar de tekst van art. 1:255, lid 1 onder a, BW en de memorie van toelichting betoogde dat bij de nieuwe ondertoezichtstelling niet langer doorslaggevend is of vrijwillige hulpverlening heeft gefaald of, naar is te voorzien, zal falen: volgens hem wordt de mate van bereidheid tot medewerking van kind en ouders aan de noodzakelijk geachte hulpverlening het doorslaggevende criterium. Het criterium onder a impliceert zijns inziens “dat kinderen en ouders die in het vervolg een zekere bereidheid tot medewerking tonen niet meer geconfronteerd kunnen worden met een dwangmaatregel”. Deze kwestie zou tijdens het wetgevingsproces onderbelicht zijn gebleven.

Het komt mij voor, dat bij de toepassing van art. 1:255 lid 1 BW het erom gaat of de ouders die het gezag hebben bereid en in staat zijn de aangeboden zorg daadwerkelijk te accepteren. Dat ziet ook op de naleving van aan de ouders uitgebrachte adviezen. Ouders die ‘ja’ zeggen, maar ‘neen’ doen (al dan niet uit onmacht), kunnen een ondertoezichtstelling niet tegenhouden door een enkele bereidverklaring. Een andere opvatting zou tekort doen aan het belang van het kind. In de regel wordt geen zorg aangeboden die reeds heeft gefaald of, naar is te voorzien, zal falen. De tussenkomst van de rechter is echter noodzakelijk omdat discussie kan bestaan over de vraag welke zorg voor de minderjarige of voor zijn ouders noodzakelijk is om de concrete bedreiging weg te nemen.

In het onderhavige geval heeft het hof de (in rov. 5.6 en in het eerste deel van rov. 5.7 beschreven) vrijwillige hulpverlening onvoldoende geacht om de problemen en crisissituaties in het gezin op te lossen. De goede wil van de moeder staat volgens het hof wel vast, maar zij blijkt niet in staat de in het vrijwillig kader aangeboden hulp zodanig te accepteren en uit te voeren dat dit tot het nodige effect in de vermindering van de ontwikkelingsbedreiging van de minderjarigen leidt. Het is voor de moeder moeilijk om consequent te (blijven) handelen, regie te (blijven) voeren en grenzen te (blijven) stellen aan de kinderen in het gezin. Hierdoor verliest zij grip op beide zoons en kan zij haar gezag niet of onvoldoende laten gelden. [kind 3] (2002) vraagt vanwege zijn in rov. 5.6 samengevatte gedragsproblematiek bovengemiddelde opvoedingsvaardigheden. [kind 1] (2004) vraagt vanwege zorgen over zijn gezondheid veel extra aandacht. De moeder heeft langdurig de kans gehad om de situatie te verbeteren, maar het is haar niet gelukt in voldoende mate de rust en stabiliteit te creëren die de kinderen zo hard nodig hebben (rov. 5.7 slot). In de redenering van het hof is de moeder niet in staat de noodzakelijke zorg te accepteren. Dit oordeel geeft m.i. niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 1 faalt.

Onderdeel 2 klaagt subsidiair over een ontoereikende motivering van de bestreden beslissing. In alinea 8.1 van het cassatierekest wordt geklaagd dat uit de door het hof in rov. 5.7 genoemde voorbeelden niet blijkt dat de moeder de aangeboden (vrijwillige) zorg niet of onvoldoende zou accepteren. Dat de moeder de in het raadsrapport van 8 november 2016 gestelde doelen niet heeft weten te behalen, zoals het hof in rov. 5.7 constateert, betekent volgens het middelonderdeel nog niet dat zij de aangeboden zorg niet of onvoldoende accepteert. Ook alinea 8.5 van het cassatierekest klaagt dat een eventueel falen van de moeder nog niet meebrengt dat zij de aangeboden hulp niet vrijwillig accepteert.

Deze klachten stuiten af op hetgeen reeds is opgemerkt bij de bespreking van onderdeel 1: de moeder is volgens het hof weliswaar van goede wil, maar blijkt niet in staat om de aangeboden zorg te accepteren.

De resterende klachten, in de alinea’s 8.2 – 8.4 van het cassatierekest, hebben betrekking op het in rov. 5.7 genoemde voorbeeld waarbij de moeder een eerder gegeven instemming tot hulpverlening heeft ingetrokken, waardoor onnodig veel tijd gemoeid gaat met, bijvoorbeeld, het zoeken naar een passende plek voor [kind 3] (2002). Volgens de klacht is dit oordeel onbegrijpelijk, omdat de Raad voor de Kinderbescherming in zijn rapport van 8 november 2016 (waarin het voorval is genoemd) concludeert dat er desondanks geen gronden zijn voor een ondertoezichtstelling. Dat voorbeeld kan daarom geen zelfstandige grondslag vormen voor een ondertoezichtstelling, althans niet zonder een nadere onderbouwing, welke ontbreekt. In elk geval kan het voorbeeld niet dienen ter ondersteuning van de ondertoezichtstelling van [kind 1] (2004), omdat het voorbeeld niet hem betrof.

Voor zover deze klachten veronderstellen dat het hof de ondertoezichtstelling heeft bevolen op basis van slechts één voorbeeld, dat bovendien uitsluitend betrekking had op [kind 3] (2002), gaan zij uit van een onjuiste interpretatie van de desbetreffende overwegingen van het hof. Het hof verwijst niet slechts naar het raadsrapport van 8 november 2016, maar ook naar andere overgelegde stukken en naar het verhandelde ter zitting. Het standpunt van de Raad voor de kinderbescherming, dat na november 2016 ondanks de inzet van hulpverlening en het netwerk geen kentering is bereikt en in 2017 moest worden vastgesteld dat sprake is van veel opeenvolgende crisissituaties (vgl. rov. 5.3 en rov. 5.6) is ter zitting van het hof aan de orde gesteld. Blijkens blz. 2 en 3 van het proces-verbaal stelde de moeder dat het misschien twee keer is voorgevallen dat zij niet heeft meegewerkt (waaronder zij kennelijk het voorval met [kind 3] rekent). Op een vraag vanuit het hof heeft de moeder geantwoord dat zij zelf alles regelt. Wanneer een van de kinderen rust nodig heeft, kunnen zij naar familie van de moeder. Daartegenover stond de verklaring van de vertegenwoordigster van de Raad voor de kinderbescherming dat vanaf maart 2017 de ene na de andere crisissituatie zich voordoet. Daarnaast maakt het hof melding van veelvuldig schoolverzuim (rov. 5.6 slot). De moeder wil wel, maar de zoons gaan gewoon hun gang en de moeder heeft geen grip op de situatie. De verwijzing door het hof naar het verhandelde ter zitting sluit aan bij hetgeen daar is medegedeeld namens de Raad voor de kinderbescherming en de gecertificeerde instelling. Onbegrijpelijk is dit niet. De voorwaardelijke rechtsklacht aan het slot van alinea 8.3 van het cassatierekest treft om dezelfde redenen geen doel. Middelonderdeel 2 faalt.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

plv