HR, 12-07-2013, nr. 12/02915

12/02915

Mr. F.F. Langemeijer

24 mei 2013

Conclusie inzake:

[eiseres]

tegen

[verweerder]

In deze arbeidszaak gaat het om een ontslag op staande voet na beschuldiging van seksuele intimidatie.

1. De feiten en het procesverloop

1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten(1):

1.1.1. Verweerder in cassatie, geboren in 1947 (hierna: de werknemer), is vanaf medio 1994 werkzaam geweest bij eiseres tot cassatie (hierna: de vennootschap). Aanvankelijk was hij op detacheringsbasis daar tewerkgesteld door een aannemersbedrijf. Per 1 januari 2006 is hij bij de vennootschap in dienst getreden in de functie van technisch onderhoudsmedewerker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.903,- bruto per maand (exclusief vakantietoeslag, 13e maand en een maandelijkse vergoeding van € 779,57 bruto voor het afsluiten van de gebouwen).

1.1.2. In de bedrijfsvestiging waar de werknemer zijn arbeid verrichtte werken ongeveer 250 employees. Daarnaast werken er ongeveer 15 mensen in de schoonmaak via een ander bedrijf. Tot de taken van de werknemer behoorde het toezicht op die schoonmakers.

1.1.3. Op 18 mei 2009 heeft [betrokkene], manager Personeel & Organisatie in het bedrijf van de vennootschap, de werknemer op staande voet ontslagen nadat twee in de schoonmaak werkzame medewerksters (hierna: de klaagsters) zich die dag hadden beklaagd over seksuele intimidatie door de werknemer. Deze manager heeft dit ontslag en de reden daarvoor bevestigd aan de werknemer bij brief van 20 mei 2009.

1.1.4. Enkele weken eerder had genoemde manager aan de werknemer kenbaar gemaakt dat op korte termijn een ander zijn toezichthoudende taken met betrekking tot de schoonmakers zou overnemen.

1.1.5. Bij brief van 25 mei 2009 heeft de werknemer de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor zijn arbeid.

1.1.6. De werknemer heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd, welke vordering is toegewezen. Op verzoek van de vennootschap is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden met ingang van 15 augustus 2009, onder toekenning van een vergoeding van € 115.000,- bruto aan de werknemer.

1.2. Bij inleidende dagvaarding d.d. 21 oktober 2009 heeft de vennootschap samengevat gevorderd dat voor recht zal worden verklaard dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is. Verder heeft zij van de werknemer betaling gevorderd van een gefixeerde schadevergoeding van € 5.761,97 en (terug)betaling van € 10.123,75 netto ter zake van de betalingen die de vennootschap op grond van het kortgedingvonnis aan de werknemer had gedaan, telkens vermeerderd met wettelijke rente. De werknemer heeft verweer gevoerd.

1.3. Bij tussenvonnis van 9 december 2009 heeft de rechtbank te Groningen, sector kanton, een comparitie van partijen gelast. Bij tussenvonnis van 10 maart 2010 heeft de rechtbank de vennootschap toegelaten bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat het ontslag op staande voet wegens een dringende reden gerechtvaardigd was.

1.4. Na verhoor van getuigen heeft de rechtbank bij vonnis van 2 februari 2011 de vorderingen van de vennootschap toegewezen, met dien verstande dat op het bedrag van € 10.123,75 twee posten in mindering zijn gebracht.

1.5. De werknemer heeft hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 10 april 2012 heeft het gerechtshof te Leeuwarden de werknemer niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de tussenvonnissen. Het hof heeft het eindvonnis van 2 februari 2011 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de vennootschap afgewezen en de vennootschap veroordeeld om aan de werknemer te betalen: het netto-equivalent van € 5.761,37 bruto, het genoemde bedrag van € 10.123,75 netto en een bedrag van € 1.480,25, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

1.6. Omtrent de feiten heeft het hof het volgende vastgesteld - de namen van de betrokkenen zijn geanonimiseerd -:

"8. Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende bewijs voor het verwijt dat [de werknemer] in de billen van [B] heeft geknepen, maar staat, mede gelet op zijn eigen verklaring, wel vast dat hij de klaagsters regelmatig heeft gezoend. Tijdens het pleidooi heeft [de werknemer] opgemerkt dat hij alleen zou hebben teruggezoend. Daaraan hecht het hof geen geloof, gelet op de onder 5 weergegeven verklaringen van de klaagsters en de erkenning van [de werknemer] als weergegeven onder 6 dat hij [G] nog heeft gezoend nadat zij daartegen bezwaar had gemaakt. Het mag zo zijn dat [de werknemer] geen seksuele intenties heeft gehad doch slechts genegenheid wilde tonen - hetgeen wel enigszins past bij het onder 7 geschetste beeld en bij de opmerkingen van [B] die hem ook een aardige en vriendelijke man noemde - maar ongewenste zoenen op het werk zijn, buiten gelegenheden als verjaardagen, recepties en andere bijzondere gebeurtenissen waar in de regel ook anderen aanwezig zijn, naar hun aard wel een vorm van fysiek gedrag met een seksuele connotatie, welk gedrag, zeker wanneer die zoenen afkomstig zijn van een leidinggevende (hetgeen [de werknemer] als toezichthouder was), het gevolg kan hebben dat de ongewilde ontvanger zich op het werk onvrij of zelfs onveilig gaat voelen. [G] verklaarde daar als getuige over: "Voordat ik er wat van heb gezegd heb ik geprobeerd het zoenen te ontlopen door bijvoorbeeld niet alleen binnen te komen of door mij om te draaien. Dan gebeurde het dat ik op mijn rug werd gezoend. Ik nam ook wel eens vrij, maar daar los je het ook niet mee op want je moet je werk wel kunnen doen." Getuige [B] verklaarde dat zij de laatste weken niet meer in de buurt van [de werknemer] wilde zijn en probeerde hem te ontlopen. Indien het ongewenste gedrag dergelijke gevolgen heeft, is naar het oordeel van het hof sprake van seksuele intimidatie als in art. 7:646 lid 8 BW bedoeld, ook al had degene die dat gedrag vertoonde niet dit gevolg voor ogen."

1.7. Omtrent het daaraan te verbinden rechtsgevolg overwoog het hof:

"9. Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de sanctie van ontslag op staande voet een ultimum remedium is. Niet ieder grensoverschrijdend gedrag rechtvaardigt inzet van dat zware middel. Bij de beoordeling van de vraag óf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, LJN: ZC2849).

10. Met betrekking tot de aard en de ernst van het gedrag vindt het hof van belang dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] meer heeft gedaan dan ongewenst zoenen. Het hof sluit geenszins uit dat [de werknemer] - door zijn advocaat beschreven als een gedweëe man - zijn gedrag zou hebben aangepast wanneer zijn werkgever hem te verstaan zou hebben gegeven bepaald gedrag niet te tolereren op straffe van ontslag. In dat licht bezien heeft [de manager P&O] een gelegenheid voorbij laten gaan toen hij, zoals hij tijdens het pleidooi heeft verklaard, [de werknemer] heeft ontheven van het toezicht op de schoonmakers mede in verband met "rumours", waarvan hij [de werknemer] niet in kennis heeft gesteld omdat het bij geruchten bleef. Gebleken is dat binnen [de vennootschap], ondanks de omvang van het bedrijf, in het kader van arbeidsomstandighedenbeleid of ter preventie van ongewenst gedrag geen werk is gemaakt van het stellen van heldere gedragsregels die uitdrukkelijk en bij herhaling aan haar werknemers kenbaar zijn gemaakt. Zij heeft geen contactpersoon voor klachten aangesteld en beschikte niet over een klachtenprotocol. Dergelijke maatregelen kunnen ongewenst gedrag voorkomen, bevorderen dat zulk gedrag eerder wordt gecorrigeerd en medewerksters zoals de klaagsters weerbaarder maken tegen ongewenst gedrag. Het hof sluit voorts niet uit dat de klaagsters met een mildere sanctie voor [de werknemer] hadden kunnen leven wanneer hun klacht op een andere wijze was behandeld en afgedaan, temeer omdat al was besloten dat [de werknemer] niet meer hun leidinggevende zou zijn.

11. Het hof neemt verder in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat [de werknemer] kon bogen op een overigens vlekkeloos arbeidsverleden van ongeveer 15 jaar bij [de vennootschap], en dat het - zoals immers al eerder besloten was - zonder probleem mogelijk was zijn functie te ontdoen van de taken waarbij hij functioneel te maken had met de klaagsters.

12. Tot slot weegt het hof mee dat [de werknemer] ten tijde van het ontslag 62 jaar oud was en als gevolg van het ontslag op staande voet niet in aanmerking zou komen voor een werkloosheidsuitkering.

13. Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigde."

1.8. De vennootschap heeft - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De werknemer heeft verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna de werknemer heeft gedupliceerd.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1. In cassatie komt de vennootschap op tegen het oordeel dat geen sprake is van een voldoende dringende reden voor ontslag, als bedoeld in art. 7:677 en 678 BW.

2.2. Maatstaf is in ieder geval de regel, zoals door het hof weergegeven in rov. 9 en ontleend aan HR 12 februari 1999 (LJN: ZC2849), NJ 1999/643 m.nt. PAS(2). In onderdeel 1 klaagt de vennootschap dat het oordeel in rov. 9 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, door bij de beoordeling of sprake was van een dringende reden slechts deze algemene maatstaf toe te passen. Volgens het middelonderdeel behoort, in een geval als hier aan de orde, daarnaast als vuistregel of sub-regel te gelden: dat (herhaaldelijk gepleegde) seksuele intimidatie in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, door de rechter moet worden aangemerkt als dringende reden voor ontslag.

2.3. De vennootschap heeft deze klacht uitgebreid toegelicht(3). Zo heeft zij doen betogen dat dat de Hoge Raad in andere zaken de in het arrest van 12 februari 1999 vermelde maatstaf nader heeft ingevuld met behulp van vuistregels of sub-regels. De toelichting noemt als voorbeeld HR 20 juni 2003 (LJN: AF6200), NJ 2003/523, waarin werd geoordeeld dat het bij herhaling niet voldoen aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden voor ontslag oplevert. Volgens de vennootschap is ook voor gevallen van seksuele intimidatie een dergelijke vuistregel of sub-regel geboden, omdat in de feitenrechtspraak over dit onderwerp 'rechtsonzekerheid welig tiert'(4). Als bijkomende argumenten heeft de vennootschap gesteld dat seksuele intimidatie kan worden gebracht onder de voorbeeldcatalogus van art. 7:678, lid 2 onder c, d en f, BW en dat op werkgevers de verplichting rust om seksuele intimidatie door personeelsleden te voorkomen.

2.4. Een prealabele vraag is, of de vennootschap belang heeft bij deze klacht. Zie ik het goed, dan heeft de vennootschap niet gesteld dat toepassing van de door haar voorgestelde vuistregel of sub-regel tot een andere uitkomst van het geding zou hebben geleid. Ook wanneer een vuistregel of sub-regel zou gelden zoals in het middelonderdeel wordt voorgesteld, komt het bij toepassing van de maatstaf van HR 12 februari 1999 vervolgens aan op een waardering van de omstandigheden van het geval(5). Het hof had dan dezelfde afweging moeten maken. Het door de vennootschap genoemde arrest van 20 juni 2003 is in dit opzicht illustratief: na de overweging dat het bij herhaling niet voldoen aan een op zichzelf redelijke opdracht van de werkgever in beginsel een dringende reden voor ontslag oplevert, overwoog de Hoge Raad dat bij de beoordeling of in concreto sprake is van een dringende reden, de omstandigheden van het geval - waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer - in onderling verband en samenhang in aanmerking moeten worden genomen(6).

2.5. Voor zover de Hoge Raad aan een inhoudelijke beoordeling van de eerste klacht toekomt, stuit de lezer van het middel op hetzelfde probleem: na de vaststelling van de ontslaggrond is altijd nog een waardering van alle relevante omstandigheden vereist. Evenmin zie ik in de aangevoerde omstandigheid dat seksuele intimidatie onder de voorbeeldcatalogus van art. 7:678 lid 2 BW kan worden gebracht een reden voor het aanvaarden van de in het middelonderdeel bepleite vuistregel of sub-regel. De in dat artikellid opgesomde gevallen kunnen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, een dringende reden voor ontslag opleveren(7). E. Verhulp stelt zich dan ook de vraag of het geven van sub-regels meer duidelijkheid zou verschaffen, nu deze gepaard plegen te gaan met clausuleringen als 'in beginsel' en 'behoudens'(8). Voor een werkgever die voornemens is over te gaan tot ontslag op staande voet van een werknemer verschaft de bepleite vuistregel of sub-regel geen zekerheid. Ook de aangevoerde omstandigheid dat werkgevers gehouden zijn maatregelen te nemen om seksuele intimidatie door personeelsleden te bestrijden, noopte het hof niet tot het aannemen van de in dit middel bepleite vuistregel of sub-regel: het bestrijden kan immers ook plaatsvinden met behulp van andere middelen dan een ontslag op staande voet(9).

2.6. Gezien het voorgaande heeft het hof in rov. 9 terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of de geconstateerde seksuele intimidatie een ontslag op staande voet rechtvaardigt, alle - in onderling verband en samenhang te beschouwen - omstandigheden van het geval in aanmerking behoren te worden genomen.

2.7. Dat hier behoefte bestaat aan een duidelijke gedragsnorm (te parafraseren als: 'van je personeel blijf je af'), heeft het hof niet miskend: het hof heeft het ongewenst zoenen door de werknemer aangemerkt als ontoelaatbaar en als 'seksuele intimidatie'(10). De in de arbeidsrechtelijke praktijk gewenste duidelijkheid over de daaraan te verbinden gevolgen kan worden verkregen door middel van gevalsvergelijking. Gevalsvergelijking kan worden vergemakkelijkt door aan de rechtspraak vuistregels of sub-regels te ontlenen, maar dan een trede lager dan het abstractieniveau waarop dit cassatiemiddel staat. Niet een vuistregel zoals in het middel wordt beoogd: "dat (herhaaldelijk gepleegde) seksuele intimidatie van ondergeschikten in de vorm van ongewenst zoenen als waaraan [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt in beginsel, behoudens bijzondere omstandigheden, als dringende reden moet worden aangemerkt". Maar vuistregels zoals bijvoorbeeld: 'seksuele intimidatie, gepleegd door een leidinggevende ten opzichte van ondergeschikt personeel is ernstiger dan andere seksuele intimidatie' (vanwege de 'voorbeeldfunctie' van leidinggevenden en omdat sprake is van een afhankelijkheidsrelatie tussen dader en benadeelde); 'seksuele intimidatie, gepleegd na te zijn gewaarschuwd (door de benadeelde zelf, door omstanders of door de werkgever) is ernstiger dan andere seksuele intimidatie'; 'seksuele intimidatie die gepaard gaat met strafbare gedragingen is ernstiger dan andere seksuele intimidatie' - deze voorbeelden zijn niet uitputtend bedoeld -, hebben m.i. meer kans van slagen. Als werkgevers en werknemers in hun georganiseerd overleg of alleen werkgevers, voor eigen gebruik, aan de hand van de jurisprudentie een schema, zgn. 'beslis-boom', willen uittekenen met vuistregels voor een te ontwikkelen integriteits- en ontslagbeleid, is een systeem waarbij aan de relevante factoren punten worden toegekend hen mogelijk tot steun; zekerheid dat de rechter de waardering volgt, wordt daarmee niet verkregen. Overigens zal het uittekenen van een dergelijk beslissingsschema geen sine cure zijn: in de eerste plaats omdat het begrip 'seksuele intimidatie' in art. 7:646 lid 8 BW veel uiteenlopende uitlatingen en vormen van gedrag omvat; in de tweede plaats is onvermijdelijk dat ook alternatieve maatregelen in de afweging worden betrokken, zoals disciplinaire maatregelen, overplaatsing of een ontslag met de normale opzegtermijn. De slotsom is dat onderdeel 1 faalt.

2.7. Onderdeel 2 is gericht tegen de overweging dat door de vennootschap "geen werk is gemaakt van het stellen van heldere gedragsregels die uitdrukkelijk en bij herhaling aan de werknemers kenbaar zijn gemaakt" (rov. 10). Volgens de klacht heeft het hof miskend dat wanneer een werknemer zich schuldig maakt aan arbeidsrechtelijk evident ernstig laakbaar gedrag dat - behoudens bijzondere omstandigheden - als dringende reden kwalificeert, voor een ontslag op staande voet geen uitdrukkelijk en herhaaldelijk aan de werknemer kenbaar gemaakte gedragsregels nodig zijn. Zonder nadere motivering, welke ontbreekt, valt volgens het middelonderdeel niet in te zien waarom de werknemer, ook zonder bij herhaling uitdrukkelijk gewaarschuwd te zijn, niet zou moeten inzien dat een handelwijze als die waaraan de werknemer zich schuldig heeft gemaakt, ontoelaatbaar is.

2.8. Voor zover het middelonderdeel voortbouwt op onderdeel 1 en de opvatting verdedigt dat de geconstateerde seksuele intimidatie, behoudens bijzondere omstandigheden, een dringende reden voor ontslag oplevert, faalt het om dezelfde reden als onderdeel 1. Of al dan niet voorafgaand tegen de verweten gedraging is gewaarschuwd, kan door de rechter worden meegewogen(11). Daarbij wordt opgemerkt dat in de rechtspraak meermalen ontslag op staande voet wegens seksuele intimidatie geoorloofd is geacht, óók indien de desbetreffende werknemer niet eerder was gewaarschuwd zich van dergelijke gedragingen te onthouden(12).

2.9. Anders dan het middelonderdeel veronderstelt, heeft het hof niet overwogen dat uitdrukkelijk en herhaaldelijk kenbare gemaakte gedragsregels omtrent seksuele intimidatie vereist zijn om een werknemer deswege op staande voet te kunnen ontslaan. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag. Evenmin heeft het hof geoordeeld dat een werknemer zonder uitdrukkelijke waarschuwing niet behoeft in te zien dat seksuele intimidatie ontoelaatbaar is. Het hof heeft slechts geoordeeld dat, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen - waaronder de omstandigheid dat binnen het bedrijf van de vennootschap geen werk is gemaakt van het stellen van heldere en kenbaar gemaakte gedragsregels en de omstandigheid dat de werknemer ter zake nimmer is gewaarschuwd - het zware middel van ontslag op staande voet in dit geval niet gerechtvaardigd was. Dat oordeel geeft, gelet op HR 12 februari 1999, niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering om voor de lezer begrijpelijk te zijn. De slotsom is dat ook deze klacht faalt.

2.10. Onderdeel 3 klaagt dat de overweging dat niet is komen vaststaan dat de werknemer méér heeft gedaan dan "ongewenst zoenen", onbegrijpelijk is in het licht van: (i) de verklaringen die de betrokken vrouwen als getuige ten overstaan van de kantonrechter hebben afgelegd, (ii) de stelling van de vennootschap dat de werknemer zich ook aan andere ongewenste intimiteiten schuldig heeft gemaakt en (iii) het feit dat de werknemer tijdens de procedure hoger beroep heeft erkend 'dat hij wel eens een arm om de dames heen sloeg'. Voor zover het hof aan die andere lichamelijke intimiteiten voorbij is gegaan omdat het hof van oordeel is dat deze aanrakingen van een ondergeschikte werkneemster - zoals het omarmen, een aai over de rug geven of het leggen van een hand op de schouder - geen dringende reden kunnen opleveren noch daaraan kunnen bijdragen, klaagt de vennootschap over een onjuiste rechtsopvatting: zulke aanrakingen kunnen wel degelijk als 'seksuele intimidatie' in de zin van art. 7:646 lid 8 BW en als 'dringende reden' in de zin van art. 7:678 BW kwalificeren, althans zij kunnen bijdragen aan het oordeel dat daarvan sprake is.

2.11. Op zich is juist dat ook andere aanrakingen dan ongewenste zoenen kunnen bijdragen tot het oordeel dat sprake is van seksuele intimidatie, maar het hof had deze in zijn redenering niet nodig omdat het hof reeds op basis van de ongewenste zoenen tot de kwalificatie 'seksuele intimidatie' kwam. Het hof heeft niet miskend dat zulke aanrakingen kunnen bijdragen tot (de ernst van) seksuele intimidatie door een leidinggevende: het hof bedoelt dat de gestelde ongewenste aanrakingen niet zijn komen vaststaan. Dat oordeel is, ook beschouwd in het licht van de punten (i), (ii) en (iii), niet onbegrijpelijk. Het hof is blijkbaar van oordeel dat als deze aanrakingen door de werknemer al hebben plaatsgevonden, het seksueel intimiderende karakter daarvan niet is komen vaststaan. Nog afgezien van beroepen waarin aanrakingen door de aard van het werk onvermijdelijk zijn - dat is in deze zaak niet aan de orde -, zijn gevallen denkbaar waarin aanrakingen tot de maatschappelijk aanvaarde omgangsvormen behoren of waarin de context (zoals een poging tot het bieden van troost, ook al geschiedt zij onbeholpen) maakt dat de in art. 7:646 lid 8 BW bedoelde 'seksuele connotatie' ontbreekt of anderszins niet is voldaan aan de vereisten van dat artikellid. Het middelonderdeel treft geen doel.

2.12. Onderdeel 4, gericht tegen de gevolgtrekking in rov. 14 en tegen de beslissing over de proceskosten, mist zelfstandige betekenis naast de voorgaande klachten.

3. Bespreking van het incidenteel cassatiemiddel

3.1. Het incidenteel middel is voorwaardelijk voorgesteld en behoeft geen bespreking indien het principaal middel faalt. Daarom volsta ik met een korte bespreking.

3.2. De werknemer klaagt dat uit de redengeving van het hof niet kán volgen dat hier sprake was van een 'seksuele intimidatie' in de zin van art. 7:646 lid 8 BW. In het bijzonder:

a. heeft het hof niets overwogen omtrent de waardigheid van de benadeelde persoon of personen. Evenmin heeft het hof iets gezegd over de aard van de ontstane situatie en over de vraag of voor de benadeelde werkelijk een onveilige situatie is ontstaan;

b. voor het geval het hof deze elementen inherent heeft geacht aan de bewezen verklaarde gedraging (het ongewenst zoenen), heeft het hof miskend dat uit de wettekst volgt dat deze elementen uitdrukkelijk moeten worden meegewogen;

c. uit HR 10 juli 2009, JAR 2009/202, volgt dat niet slechts de subjectieve beleving van de betrokken vrouwen doorslaggevend is, maar dat eveneens relevant kan zijn hoe de gedraging was bedoeld en in welke context zij is begaan. Het hof had moeten onderzoeken of de handelingen van de werknemer objectief bezien bedreigend of vernederend waren;

d. ten slotte heeft het hof miskend dat het niet gaat om mogelijke gevolgen van de gedraging, maar om de werkelijke gevolgen daarvan.

3.3. In art. 7:646 lid 8 BW wordt onder 'seksuele intimidatie' verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd(13). Aan deze omschrijving moet zijn voldaan: een gedraging kan niet zonder meer als 'seksuele intimidatie' worden aangemerkt enkel omdat degene tegen wie de gedraging is gericht zich seksueel geïntimideerd voelt(14). De wet en de Richtlijn maken onderscheid tussen 'intimidatie' en 'seksuele intimidatie'. Bij de beoordeling van de vraag of van 'seksuele intimidatie' sprake is, kan de omstandigheid dat de gedraging voor de pleger geen seksuele lading had worden betrokken(15).

3.4. De klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het hof heeft aangenomen dat de werknemer met de ongewenste zoenen geen seksuele intenties heeft gehad en slechts zijn genegenheid wilde tonen. Niettemin kon het hof tot het oordeel komen dat ongewenste zoenen op het werk, buiten gelegenheden als verjaardagen e.d., naar hun aard een vorm van fysiek gedrag met een seksuele connotatie zijn. Het hof heeft overwogen dat de ongewenste zoenen bij de ontvanger kunnen leiden tot een onveilig gevoel, zeker wanneer zij worden gegeven door een leidinggevende. Dat is een objectieve vaststelling: indien het initiatief tot zoenen uitgaat van de leidinggevende kan de betrokken ondergeschikte, uit vrees voor repercussies in de arbeidssfeer indien zij deze zou weigeren, zich onveilig voelen op haar werk. Het hof heeft geconstateerd dat dit effect niet alleen in theorie bestaat, maar zich ook heeft verwezenlijkt, in die zin dat de klaagsters zich onvrij voelden en de werknemer probeerden te ontlopen. Daarmee heeft het hof een juiste maatstaf aangelegd. Het hof heeft, anders dan de werknemer stelt, de elementen van art. 7:646 BW niet slechts beschouwd als eigen aan de bewezen verklaarde gedraging: het hof heeft deze uitdrukkelijk en afzonderlijk in zijn beoordeling betrokken. De klachten falen.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

a. - g.

1 Zie het bestreden arrest onder 1.1 - 1.5, in cassatie onbestreden. Onderdeel 3 van het middel klaagt wel over onvolledigheid van de feitenvaststelling.

2 Deze regel kan inmiddels als vaste rechtspraak gelden; zie o.m. HR 22 februari 2002 (LJN: AD9430), NJ 2003/174 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss; J. Riphagen, De ruzie met de hamer: het ontslag op staande voet en de gevolgen voor de werknemer, AA 48 (1999) 12, blz. 941 - 949.

3 S.F. Sagel, de advocaat van de vennootschap, heeft eerder geschreven over 'vuistregels' voor de beoordeling van ontslagzaken. Zie: Het arrest Vixia/Gerrits: vier belangrijke beslissingen rond de dringende reden, SR 2004/12, blz. 433 - 439; S.F. Sagel en E. Verhulp, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?, in de bundel: Voor De Laat: de Hoge Raad, 2005, blz. 83 - 118. Mede in reactie op de laatstgenoemde bijdrage: J.P. Quist, De gezichtspuntencatalogus bij ontslag op staande voet: wordt de Hoge Raad op de voet gevolgd?, ARA 2007/1, blz. 4 - 46.

4 Zie o.m.: W.H.A.C.M. Bouwens/R.A.A. Duk, Van der Grinten's Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, blz. 392; G.J.J. Heerma van Voss, Bijzondere overeenkomsten, Asser Deel V, 2012, nr. 379; L.H. Van den Heuvel, Ontslag op staande voet, kan dat nog?, ArA 2001/2, blz. 81 - 98; E.H. van Staden ten Brink, De Hoge Raad, stokpaarden en desinteresse, in Sagel/Verhulp, Voor De Laat, De Hoge Raad, 2005, blz. 11 - 18.

5 S.F. Sagel en E. Verhulp, Onzekere tijden voor het ontslag op staande voet?, in: Sagel/Verhulp (red.), Voor De Laat: de Hoge Raad, 2005, blz. 100: "er is nog steeds een nadere afweging van de feiten en omstandigheden van het individuele geval nodig, die duidelijk maakt of het gedrag dat volgens de Hoge Raad in beginsel een dringende reden is, dat in een concreet geval ook daadwerkelijk is".

6 Persoonlijke omstandigheden waarop geen beroep is gedaan behoeven niet in de afweging te worden betrokken. Vgl. HR 27 april 2001 (LJN: AB1347), NJ 2001/421 m.nt. P.A. Stein, rov. 3.6.

7 Vgl. Bouwens/Duk, Van der Grinten's Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, blz. 391, G.J.J. Heerma van Voss, Bijzondere overeenkomsten, Asser Deel V, 2012, nr. 380; A.M. Luttmer-Kat, in: Arbeidsovereenkomst (losbl.), art. 7:678, aant. 2.

8 In zijn annotatie onder HR 17 december 2010 (LJN: BO1821), NJ 2011/351.

9 In: F.M.A. Saleh, Arbo in bedrijf 2010. Een onderzoek naar de naleving van arbo-verplichtingen, blootstelling aan arbeidsrisico's en genomen maatregelen in 2010, uitgave ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2011 (www.inspectieszw.nl), i.h.b. blz. 73 - 80, wordt een groot aantal mogelijke maatregelen besproken.

10 Of dat oordeel rechtens juist is, komt aan de orde in het incidenteel cassatiemiddel.

11 Vgl. Bouwens/Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, blz. 392, onder verwijzing naar HR 12 juni 1953, NJ 1953/638; HR 7 december 1984, NJ 1985/315; HR 27 februari 1987, NJ 1987/485; HR 20 juni 2003 (LJN: AF6200), NJ 2003/523.

12 Vgl. Bouwens/Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, blz. 399, onder verwijzing naar Ktr. Eindhoven 29 november 2004 (LJN: AS3385), JAR 2005/2. Verwezen wordt ook naar: Ktr. Amersfoort 31 januari 1996, JAR 1996/54, Ktr. Amsterdam 13 september 1996, JAR 1996/211 en Ktr. Amsterdam 31 december 1998, JAR 1999/38, waarin de omstandigheid dat de desbetreffende werknemer was gewaarschuwd werd meegewogen, en Hof Amsterdam 12 mei 2009 (LJN: BK9348), JAR 2010/11 waarin bij gebreke van een duidelijke waarschuwing geen dringende reden werd aangenomen. In kritische zin over laatstgenoemd arrest: R. Duk, Hoe dringend is dringend?, in; W. Plessen e.a., Sociaal recht: tussen behoud en vernieuwing (Jacobs-bundel), 2011, blz. 323. Zie voorts: A.M. Luttmer-Kat, in: Arbeidsrecht (losbl.) aant. 7.3 op art. 7:678.

13 Deze omschrijving is gebaseerd op Richtlijn 2002/73 EG van 23 september 2002 tot wijziging van richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden.

14 De met de definitie in art. 7:646 lid 8 BW nagestreefde objectivering van het begrip seksuele intimidatie brengt mee dat het niet de bedoeling is dat wordt gestreden over de innerlijke belevingswereld van de betrokkenen, waaronder de pleger. Vgl. Nota n.a.v. het verslag, Kamerstukken II, 2005-2006, 30 237, nr. 6, blz. 8.

15 Vgl. HR 10 juli 2009 (LJN: BI4209), NJ 2010/128 m.nt. H.J. Snijders. Het arrest is besproken in: Bouwens/Duk, Van der Grinten, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2011, blz. 172; H.M.T. Holmaat, Voelen of bedoelen: wat bepaalt of iets seksueel intimiderend is?, TRA 2009/79; dezelfde auteur, 25 jaar bestrijding van seksuele intimidatie: Naar een adequate juridische benadering van een hardnekkig probleem?, NJB 2010/1012; L.P.M. Klijn, Hoge Raad 10 juli 2009: in perspectief geplaatst, TRA 2010/58; M.C. van der Laar en D.C.A. Pfennings, Billenknijpen in de 'darkroom': geen seksuele intimidatie, ArbeidsRecht 2010/24.