Hof Leeuwarden, 10-04-2011, nr. 200.087.557/01

Van bezwaren tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter in het tussenvonnis van 10 maart 2010 onder 1.1 tot en met 1.5 is niet gebleken. Samen met wat in hoger beroep voorts als tussen partijen vaststaand heeft te gelden, komen deze feiten op het volgende neer.

[appellant], geboren [in 1947], is vanaf medio 1994 werkzaam geweest bij [geïntimeerde], alwaar hij aanvankelijk op detacheringsbasis te werk was gesteld door een aannemersbedrijf. Per 1 januari 2006 trad hij bij [geïntimeerde] in dienst in de functie van technisch onderhoudsmedewerker, laatstelijk tegen een salaris van € 2.903,- bruto per maand exclusief vakantietoeslag, 13e maand en een vergoeding van € 779,57 bruto per maand voor het afsluiten van de gebouwen.

In de vestiging van [geïntimeerde] waar [appellant] zijn arbeid verrichtte, werken ongeveer 250 employees. Daarnaast werken er ongeveer 15 mensen via een ander bedrijf in de schoonmaak. Tot de taken van [appellant] behoorde het toezicht op die schoonmaaksters.

Op 18 mei 2009 heeft [manager P&O], manager P&O bij [geïntimeerde] (hierna: [manager P&O]), [appellant] op staande voet ontslagen nadat twee in de schoonmaak werkzame medewerksters (hierna aangeduid als de klaagsters) zich die dag hadden beklaagd over seksuele intimidatie door [appellant]. [manager P&O] heeft dit ontslag en de reden daarvoor aan [appellant] bevestigd bij brief van 20 mei 2009. Enkele weken eerder had [manager P&O] al kenbaar gemaakt aan [appellant] dat een ander, [collega], op korte termijn zijn toezichthoudende taken met betrekking tot de schoonmakers zou overnemen.

Bij brief van 25 mei 2009 heeft [appellant] de vernietigbaarheid van het gegeven ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor zijn arbeid.

[appellant] heeft in kort geding doorbetaling van zijn loon gevorderd, welke vordering is toegewezen. Op verzoek van [geïntimeerde] is de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk ontbonden per 15 augustus 2009, onder toekenning van een vergoeding van € 115.000,- bruto aan [appellant].

De vordering en beoordeling daarvan in eerste aanleg

Na getuigenverhoor heeft de kantonrechter, op vordering van [geïntimeerde], voor recht verklaard dat het op 18 mei 2009 gegeven ontslag op staande voet geldig is en [appellant] veroordeeld tot betaling van € 5.761,97 gefixeerde schadevergoeding. Voorts is de vordering toegewezen tot terugbetaling van het nettoloon over de periode vanaf 18 mei 2009 onder aftrek van de netto vergoeding van de tot die datum opgebouwde vakantiedagen, vermeerderd met wettelijke rente over die netto vergoeding van 18 mei 2009 tot 2 februari 2011. [appellant] is veroordeeld in de kosten van de procedure.

De ontvankelijkheid

Tegen de vonnissen van 9 december 2009 en 10 maart 2010 is geen grief geformuleerd, zodat [appellant] in zoverre niet-ontvankelijk is in zijn appel.

De beoordeling van de grieven

Het gaat in deze zaak om de vraag of [geïntimeerde] terecht ontslag op staande voet heeft verleend aan [appellant] wegens seksuele intimidatie. De grieven 1 tot en met 5 richten zich tegen het bevestigend antwoord op deze vraag door de kantonrechter en tegen de daaraan ten grondslag liggende motivering. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.

Beide klaagsters hebben, gehoord als getuige, aangegeven dat [appellant] hen aanvankelijk af en toe, maar later vaker (getuige [getuige 1]) dan wel dagelijks (getuige [getuige 2]) een zoen gaf. Uit hun verklaringen blijkt ook dat [appellant] het initiatief nam: volgens [getuige 2] was het "zogezegd eenrichtingsverkeer. Het overrompelde me steeds". [getuige 2] heeft op enig moment tegen [appellant] gezegd dat zij er niet van gediend was, waarna het gedrag een week ophield. Daarna heeft [appellant] haar verteld over zijn verdriet omdat hem de verantwoordelijkheid over de schoonmaaksters was ontnomen en vervolgens heeft hij haar weer op de wang gezoend.

[getuige 1] heeft verklaard dat zij de aanhalingen en het zoenen maar over zich heen liet komen omdat zij er geen kwaad in zag; zij zoende niet terug. Zij werd langzamerhand angstig van de verhalen die [appellant] haar vertelde en van een incident tijdens een beurs in Rotterdam op 23 april 2009, waarbij [appellant] haar in de billen geknepen heeft. Toen heeft zij daar iets van gezegd tegen [appellant], waarna er niets meer gebeurd is. Vervolgens heeft zij besloten een klacht in te dienen en zij heeft aan [getuige 2] gevraagd waar zij dan naar toe moest. [getuige 2] begon te huilen en zei: "O nee, jij ook al?", aldus [getuige 1].

[appellant] heeft als getuige in contra-enquête verklaard: "af en toe een zoen (gebeurde -hof) wel. Ik heb nooit iemand bij de billen gepakt. (…) Mr. Nicolai

vraagt mij waarom ik ondergeschikten als de dames [getuige 2] en [getuige 1], die ik zelf kwetsbare vrouwen noemde, heb gezoend. Daarop antwoord ik dat mevrouw [getuige 2] voor mij ook een vertrouwenspersoon was. (…) Ik herhaal dat mevrouw [getuige 2] inderdaad heeft gezegd dat ik haar niet meer moest zoenen, maar dat ik dat daarna toch nog een keer heb gedaan."

[appellant] heeft, onder verwijzing naar de definitie van seksuele intimidatie in

art. 7:646 lid 8 BW, aangevoerd dat hij nimmer de bedoeling heeft gehad de waardigheid van de klaagsters aan te tasten. De zoenen hadden ook geen seksuele connotatie, maar waren vriendschappelijk bedoeld. Hij is een emotionele en betrokken man, die zich verantwoordelijk voelde voor het welzijn van zijn medewerkers. Het ligt in zijn aard om bij iedereen geliefd te willen zijn. Hij stak ook buiten werktijd de helpende hand uit voor collega's. Zijn, eveneens als getuige gehoorde, oud-collega [oud-collega] heeft opgemerkt dat [appellant] heel dienstverlenend is ingesteld, en collega [collega] heeft als getuige verklaard dat [appellant] een hele emotionele man is, die in zijn goedheid de hele wereld op zijn schouders wil nemen. [collega] heeft hem wel eens gewaarschuwd dat hij afstand moest nemen, toen hij heel emotioneel werd door privéproblemen van een schoonmaakster.

Naar het oordeel van het hof is er onvoldoende bewijs voor het verwijt dat

[appellant] in de billen van [getuige 1] heeft geknepen, maar staat, mede gelet op zijn eigen verklaring, wel vast dat hij de klaagsters regelmatig heeft gezoend. Tijdens het pleidooi heeft [appellant] opgemerkt dat hij alleen zou hebben teruggezoend. Daaraan hecht het hof geen geloof, gelet op de onder 5 weergegeven verklaringen van de klaagsters en de erkenning van [appellant] als weergegeven onder 6 dat hij [getuige 2] nog heeft gezoend nadat zij daartegen bezwaar had gemaakt.

Het mag zo zijn dat [appellant] geen seksuele intenties heeft gehad doch slechts genegenheid wilde tonen -hetgeen wel enigszins past bij het onder 7 geschetste beeld en bij de opmerkingen van [getuige 1] die hem ook een aardige en vriendelijke man noemde- maar ongewenste zoenen op het werk zijn, buiten gelegenheden als verjaardagen, recepties en andere bijzondere gebeurtenissen waar in de regel ook anderen aanwezig zijn, naar hun aard wel een vorm van fysiek gedrag met een seksuele connotatie, welk gedrag, zeker wanneer die zoenen afkomstig zijn van een leidinggevende (hetgeen [appellant] als toezichthouder was), het gevolg kan hebben dat de ongewilde ontvanger zich op het werk onvrij of zelfs onveilig gaat voelen. [getuige 2] verklaarde daar als getuige over: "Voordat ik er wat van heb gezegd heb ik geprobeerd het zoenen te ontlopen door bijvoorbeeld niet alleen binnen te komen of door mij om te draaien. Dan gebeurde het dat ik op mijn rug werd gezoend. Ik nam ook wel eens vrij, maar daar los je het ook niet mee op want je moet je werk wel kunnen doen." Getuige [getuige 1] verklaarde dat zij de laatste weken niet meer in de buurt van [appellant] wilde zijn en probeerde hem te ontlopen. Indien het ongewenste gedrag dergelijke gevolgen heeft, is naar het oordeel van het hof sprake van seksuele intimidatie als in art. 7:646 lid 8 BW bedoeld, ook al had degene die dat gedrag vertoonde niet dit gevolg voor ogen.

Het voorgaande neemt evenwel niet weg dat de sanctie van ontslag op staande voet een ultimum remedium is. Niet ieder grensoverschrijdend gedrag rechtvaardigt inzet van dat zware middel. Bij de beoordeling van de vraag òf van zodanige dringende reden sprake is, moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer die dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van deze persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst toch gerechtvaardigd is (HR 12 februari 1999, LJN: ZC2849).

Met betrekking tot de aard en de ernst van het gedrag vindt het hof van belang dat niet is komen vast te staan dat [appellant] meer heeft gedaan dan ongewenst zoenen.

Het hof sluit geenszins uit dat [appellant] -door zijn advocaat beschreven als een gedweeë man- zijn gedrag zou hebben aangepast wanneer zijn werkgever hem te verstaan zou hebben gegeven bepaald gedrag niet te tolereren op straffe van ontslag. In dat licht bezien heeft [manager P&O] een gelegenheid voorbij laten gaan toen hij, zoals hij tijdens het pleidooi heeft verklaard, [appellant] heeft ontheven van het toezicht op de schoonmakers mede in verband met "rumours", waarvan hij [appellant] niet in kennis heeft gesteld omdat het bij geruchten bleef.

Gebleken is dat binnen [geïntimeerde], ondanks de omvang van het bedrijf, in het kader van arbeidsomstandighedenbeleid of ter preventie van ongewenst gedrag geen werk is gemaakt van het stellen van heldere gedragsregels die uitdrukkelijk en bij herhaling aan haar werknemers kenbaar zijn gemaakt. Zij heeft geen contactpersoon voor klachten aangesteld en beschikte niet over een klachtenprotocol. Dergelijke maatregelen kunnen ongewenst gedrag voorkomen, bevorderen dat zulk gedrag eerder wordt gecorrigeerd en medewerksters zoals de klaagsters weerbaarder maken tegen ongewenst gedrag.

Het hof sluit voorts niet uit dat de klaagsters met een mildere sanctie voor [appellant] hadden kunnen leven wanneer hun klacht op een andere wijze was behandeld en afgedaan, temeer omdat al was besloten dat [appellant] niet meer hun leidinggevende zou zijn.

Het hof neemt verder in aanmerking dat tussen partijen vaststaat dat [appellant] kon bogen op een overigens vlekkeloos arbeidsverleden van ongeveer 15 jaar bij [geïntimeerde], en dat het -zoals immers al eerder besloten was- zonder probleem mogelijk was zijn functie te ontdoen van de taken waarbij hij functioneel te maken had met de klaagsters.

Tot slot weegt het hof mee dat [appellant] ten tijde van het ontslag 62 jaar oud was en als gevolg van het ontslag op staande voet niet in aanmerking zou komen voor een werkloosheidsuitkering.

Een en ander afwegend is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval geen sprake was van een dringende reden die ontslag op staande voet rechtvaardigde. In zoverre zijn de grieven gegrond.

Daarmee staat tevens de gegrondheid van de grieven 6, 7 en 8 vast, die zich keren tegen de toewijzing door de kantonrechter van

Niet toewijsbaar zijn de door [appellant] gevorderde verklaringen voor recht en de gevorderde gefixeerde schadevergoeding. Hij kan immers, als gedaagde in eerste aanleg, niet in appel voor het eerst een reconventionele vordering indienen. Ten pleidooie heeft de advocaat van [appellant] bovendien bevestigd dat zij niet de bedoeling heeft gehad een 'switch' te maken door het beroep op vernietigbaarheid van het ontslag in te trekken en in plaats daarvan aanspraak te maken op schadevergoeding over de niet in acht genomen opzegtermijn.

De slotsom

[appellant] is niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van de vonnissen van 9 december 2009 en 10 maart 2010. Het vonnis van 2 februari 2011 dient te worden vernietigd. [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen [appellant] op basis van het vernietigde vonnis aan haar heeft betaald, met wettelijke rente.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties (geliquideerd salaris advocaat in hoger beroep: 3 punten, tarief II).

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep tegen de vonnissen van 9 december 2009 en 10 maart 2010;

vernietigt het vonnis van 2 februari 2011

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellant] terug te betalen:

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties en begroot die tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg op nihil aan verschotten en € 1.200,- aan geliquideerd salaris voor de gemachtigde,

in hoger beroep op € 374,81 aan verschotten en € 2.682,- aan geliquideerd salaris voor de advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, voorzitter, R.A. Zuidema en

M.J. van Lee en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 10 april 2012 in bijzijn van de griffier.