HR, 29-01-2021, nr. 20/01427

Belanghebbende en haar ex-partner hebben een in 2014 geboren dochter die in de Basisregistratie Personen (hierna: BRP) staat ingeschreven op het adres van de ex-partner. Belanghebbende voldeed in het jaar van geschil, 2015, niet aan de in artikel 8.14a, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 2001 gestelde inschrijvingseis voor het recht op de iack. Ingevolge artikel 44b Uitvoeringsregeling komt belanghebbende toch in aanmerking voor de iack wanneer de dochter die bij de ex-partner staat ingeschreven in de BRP gedurende het kalenderjaar tegelijkertijd tot het huishouden van beide ouders behoort. Aan die laatste eis (verblijfseis) wordt blijkens artikel 44b Uitvoeringsregeling voldaan als de dochter doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in elk van beide huishoudens verblijft.

In de voorliggende procedure heeft het Hof vastgesteld dat de dochter iedere week vanaf woensdag 7.30 uur tot donderdag 19.30 uur bij belanghebbende verbleef en éénmaal in de veertien dagen vanaf zaterdag 9.00 uur tot maandag 9.00 uur. Het Hof is van oordeel dat daarmee is voldaan aan de eis dat de dochter doorgaans ten minste drie gehele dagen per week in het huishouden van belanghebbende verblijft. Het Hof heeft aan zijn oordeel ten grondslag gelegd dat de wetgever de betekenis van de woorden ‘gehele dagen’ in artikel 44b Uitvoeringsregeling niet heeft ingevuld. Het Hof heeft vervolgens het begrip ‘gehele dagen’ uitgelegd in de zin dat ook de dagen die aanvangen om 7.30 uur of 9.00 uur, dan wel eindigen om 19.30 uur daaronder vallen omdat deze uitleg overeenkomstig het spraakgebruik zou zijn.

De door het Hof gegeven uitleg van de woorden ‘gehele dagen’ is mijns inziens niet juist. Het Hof gaat er bij diens uitleg aan voorbij dat de ministeriële regelgever in de toelichting op artikel 44b Uitvoeringsregeling ervan is uitgegaan dat drie gehele dagen overeenkomen met 72 uren (3 × 24 uur). Zie de Toelichting op de ministeriële regeling van 20 december 2001, nr. WDB 2001/760M, Stcrt. 2001, 250, p. 16. Dit uitgangspunt van de ministeriële regelgever is in lijn met HR 25 november 1998, nr. 33.642, ECLI:NL:HR:1998:AA2571, waarin de Hoge Raad in onderdeel 3.1 een periode van 48 uur (van donderdag 18.30 uur tot zaterdag 18.30 uur) aanmerkt als twee gehele dagen. Daar komt nog bij dat volgens het algemene spraakgebruik — anders dan het Hof meent — onder ‘een gehele dag’ wordt verstaan een periode van 24 uur, die begint om middernacht en die bestaat uit vier dagdelen, te weten de nacht, ochtend, middag en avond.

Met de overweging van het Hof dat het enkele feit dat het kind in de nacht van dinsdag op woensdag en van donderdag op vrijdag niet bij belanghebbende slaapt niet afdoet aan zijn oordeel, bedoelt het Hof kennelijk dat de nachtelijke en ochtenduren van woensdag (van 00.00 uur tot 7.30 uur) en de avonduren van donderdag (van 19.30 tot 00.00) voor de toepassing van de verblijfseis mogen worden toegerekend aan (het verblijf bij) belanghebbende. Ik meen dat op de wisseldagen sprake is van verblijf van de dochter bij belanghebbende vanaf het moment waarop de ex-partner de dochter brengt en tot het moment waarop zij haar ophaalt. Vgl. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: ABRvS) 7 november 2018, nr. 201802595/1/A2, ECLI:NL;RVS:2018:3626, waarin is geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 4, tweede lid, van de Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen (hierna: Awir) het kind tot het moment waarop de vader het 's middags bij de moeder ophaalt, wordt geacht te behoren tot het huishouden van de moeder.

Met instemming verwijs ik naar de conclusie voor het arrest HR 13 maart 2020, nr. 19/02042, ECLI:NL:PHR:2019:1056, waarin de Advocaat-Generaal (hierna: A-G) Niessen is ingegaan op de achtergrond van het in artikel 4, tweede lid, Awir opgenomen kwantitatieve criterium dat volgens hem gelijkluidend is aan het kwantitatieve criterium van artikel 44b Uitvoeringsregeling.

Volledigheidshalve merkt de A-G in voetnoot 22 van deze conclusie op dat voor kinderbijslag bij co-ouderschap een criterium geldt dat enigszins vergelijkbaar is met het eerdergenoemde kwantitatieve criterium. Zie artikel 10, eerste lid, van het Besluit uitvoering kinderbijslag, waarin het criterium ‘overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden’ is opgenomen. De Sociale verzekeringsbank hanteert als beleidsregel dat sprake is van ‘overwegend in gelijke mate verzorgen en onderhouden’ wanneer het kind afwisselend in gelijke mate de nachtrust doorbrengt bij beide ouders. In de voorliggende procedure heeft de Rechtbank Den Haag in haar uitspraak van 28 juni 2019, nr. 18/08282, ECLI:NL:RBDHA:2019:7279, terecht overwogen dat een kind behoort tot het huishouden van de ouder bij wie het kind slaapt. Mijns inziens mogen de uren van een wisseldag waarop de dochter niet bij belanghebbende verblijft (woensdag van 00.00 uur tot 7.30 uur en donderdag van 19.30 tot 00.00) niet worden aangemerkt als verblijfsuren van belanghebbende.

De Hoge Raad heeft overigens in het arrest van 12 mei 2017, nr. 16/02348, ECLI:NL:HR:2017:846, beslist dat voor de uitleg van het begrip ‘doorgaans op minder dan drie dagen per week’ in artikel 2a, aanhef en onderdeel a, van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965 (hierna: Uitvoeringsbesluit) (vgl. de nota van toelichting weergegeven in onderdeel 4.24 van de conclusie van de A-G bij het arrest) en van het begrip ‘doorgaans ten minste 2 dagen per week’ in artikel 2c, eerste lid, Uitvoeringsbesluit niet van belang is hoeveel uren er op die dagen werd gewerkt. In het begrip ‘doorgaans ten minste drie gehele dagen per week’ in artikel 44b Uitvoeringsregeling is echter het adjectief ‘gehele’ direct voor ‘dagen’ opgenomen. Bij de uitleg van de woorden ‘gehele dagen’ is, anders dan het Hof voor ogen heeft gestaan, wel van belang hoeveel uren op een dag het kind bij de ouder verblijft. Voor een gehele dag dient het verblijf van het kind bij de ouder op die dag ten minste 24 uur te behelzen.

Het oordeel van het Hof dat de dochter wekelijks doorgaans ten minste drie gehele dagen in het huishouden van belanghebbende verblijft, is onbegrijpelijk. De onderhavige omgangsregeling voorziet in een tweewekelijks schema, waarin de dochter, bezien vanaf een woensdag in de eerste week, eerst 36 uur bij belanghebbende verblijft, daarna 37,5 uur bij de ex-partner, dan 48 uur bij belanghebbende, vervolgens 46,5 uur bij de ex-partner, en bezien vanaf de woensdag in de tweede week eerst 36 uur bij belanghebbende en daarna 132 uur bij de ex-partner. Hieruit blijkt dat de dochter niet wekelijks doorgaans ten minste drie gehele dagen (72 uur) bij belanghebbende heeft verbleven.

Recentelijk heeft de Hoge Raad in het arrest van 13 maart 2020, nr. 19/02042, ECLI:NL:HR:2020:415, beslist dat de iack ook kan worden genoten door beide ouders als zij de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen in een ander duurzaam ritme dan het ritme van een verblijf bij de ouder van doorgaans ten minste 3 tot 3,5 dag per week. De omgangsregeling in de procedure die heeft geleid tot voornoemd arrest voorzag in een tweewekelijks schema waarin de dochter, bezien vanaf een maandag in de eerste week, eerst twee dagen bij belanghebbende verbleef, dan twee dagen bij de moeder, vervolgens vier dagen bij belanghebbende en daarna zes dagen bij de moeder. In hét tweewekelijkse schema van de omgangsregeling in die zaak verbleef de dochter zes dagen (144 uur) bij de ene ouder en acht dagen (192 uur) bij de andere ouder. Naar het oordeel van de Hoge Raad voldoet een dergelijke omgangsregeling aan de eis dat beide ouders de zorg voor de kinderen gelijkelijk verdelen.

Voor de voorliggende kwestie is derhalve van belang of ingevolge de omgangsregeling tussen belanghebbende en de ex-partner de zorg voor de dochter tussen beiden gelijkelijk is verdeeld. Op basis van de omgangsregeling verbleef de dochter in 2015 tweewekelijks vijf dagen (120 uur) bij belanghebbende en negen dagen (216 uur) bij de ex-partner. Onder die omstandigheden kan niet worden gezegd dat het tweewekelijkse schema van de omgangsregeling voldoet aan de eis dat beide ouders de zorg voor het kind gelijkelijk verdelen. Dan bestaat er geen grond voor het ook toekennen van de iack in 2015 aan belanghebbende.

Het Hof is van oordeel dat het vertrouwensbeginsel meebrengt dat belanghebbende recht heeft op de iack. Aan de tekst inzake de voorwaarden van de iack op de website van de Belastingdienst, in samenhang met de telefonische informatie van een medewerker van de Belastingtelefoon, heeft belanghebbende het vertrouwen kunnen ontlenen dat de Belastingdienst onder ‘gehele dagen per week’ (ook) verstaat dagen waarop het kind — kort samengevat — minder dan 24 uur bij de ouder verblijft, aldus het Hof.

In het onderhavige geval gaat het niet om een bewuste standpuntbepaling of een toezegging van de inspecteur maar om algemene informatie over de voorwaarden van het recht op de iack op de website van de Belastingdienst dat bij belanghebbende gerechtvaardigde verwachtingen zou hebben gewekt. Naar het oordeel van het Hof heeft deze algemene informatie bij belanghebbende het vertrouwen gewekt dat de Belastingdienst onder ‘gehele dagen per week’ (ook) verstaat dagen waarop het kind minder dan 24 uur bij de ouder verblijft.

Het Hof heeft mijns inziens bij zijn oordeelsvorming een onjuiste maatstaf gehanteerd omdat aan de algemene informatie op de website van de Belastingdienst in beginsel geen vertrouwen kan worden ontleend. Zie onderdeel 3.5.5 van het arrest HR 11 juni 2010, nr. 09/03677, ECLI:NL:HR:2010:BL7267 en onderdeel 4.2 van de uitspraak ABRvS 11 maart 2020, nr. 201904481/1/A2, ECLI:NL:RVS:2020:721. In dat kader is van belang dat — zoals hiervoor reeds opgemerkt — volgens het algemene spraakgebruik onder ‘een gehele dag’ een periode van 24 uur wordt verstaan. In HR 25 november 1998, nr. 33.642, en in de toelichting op artikel 44b Uitvoeringsregeling wordt er eveneens van uitgegaan dat een gehele dag 24 uur behelst. Het Hof heeft niet kunnen oordelen dat onder ‘gehele dagen’ in de voorlichting op de website van de Belastingdienst ook dagen vallen van minder dan 24 uur. Dit betekent dat het Hof uit de omstandigheid dat vanaf 8 juni 2018 aan de tekst op de website van de Belastingdienst de zin is toegevoegd dat met drie hele dagen 3 × 24 uur per week wordt bedoeld, evenmin heeft kunnen afleiden dat vóór 8 juni 2018 de Belastingdienst met drie hele dagen per week niet 3 × 24 uur per week bedoelde. De zin dat met drie hele dagen 3 × 24 uur per week wordt bedoeld, is enkel ter verduidelijking toegevoegd aan de tekst op de website.

Het Hof heeft diens oordeel dat sprake is van bij belanghebbende gewekt vertrouwen doen steunen op meerdere feiten en omstandigheden die in onderlinge samenhang gezien moeten worden. Naar de opvatting van het Hof kan belanghebbende aan de algemene informatie op de website van de Belastingdienst vertrouwen ontlenen mede doordat een medewerker van de Belastingtelefoon heeft verklaard dat belanghebbende voldeed aan de voorwaarden voor de iack.

De telefonisch verkregen inlichtingen van een medewerker van de Belastingtelefoon zijn echter niet juist en het is vaste rechtspraak dat met het oog op het belang dat de Belastingdienst zijn voorlichtende taak onbelemmerd kan vervullen, moet worden aanvaard dat onjuiste voorlichting door de Belastingdienst in de regel niet voor diens rekening komt. De Belastingdienst is in de regel niet gebonden aan de door dergelijke voorlichting gewekte verwachtingen. Zie HR 24 september 2010, nr. 08/03539, ECLI:NL:HR:2010:BM1206 en vgl. HR 26 september 1979, nr. 19250, BNB 1979/311 en HR 9 maart 1988, nr. 24199, BNB 1988/148. Voor afwijking van deze regel is slechts plaats ingeval belanghebbende de onjuistheid niet had behoeven te beseffen en tevens wordt geconfronteerd met het feit dat zij niet alleen de wettelijk verschuldigde belasting heeft te betalen, maar daarenboven schade lijdt doordat zij, afgaande op de onjuiste voorlichting, enige handeling heeft verricht of nagelaten (vgl. HR 3 januari 1990, nr. 26.325, BNB 1990/148). De uitspraak van het Hof en de gedingstukken bevatten geen aanwijzingen dat belanghebbende schade heeft geleden ten gevolge van het voortbouwen op gerechtvaardigd vertrouwen. Nu niet is voldaan aan het zogenoemde dispositievereiste is de Inspecteur reeds om die reden niet gebonden door onjuistheden of onvolledigheden in de telefonische inlichtingen van een medewerker van de Belastingtelefoon.

Het vorenstaande betekent dat bij de oordeelsvorming van het Hof de (onjuiste) inlichtingen van de medewerker van de Belastingtelefoon geen rol kunnen spelen. Hiermee is de basis komen te ontvallen aan 's Hofs oordeel dat algemene informatie op de website van de Belastingdienst bij belanghebbende gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt. In de onderhavige procedure heeft de Rechtbank haar beslissing om het beroep op het vertrouwensbeginsel te verwerpen, gegeven op basis van juiste gronden.

Op grond van het vorenstaande ben ik van oordeel dat de uitspraak van het Hof niet in stand zal kunnen blijven.

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN,

namens deze,

DE DIRECTEUR-GENERAAL BELASTINGDIENST,

loco