387 Contradictoire met openbare orde vergelijkbare consumentenzaken

Heeft eiser aan alle genoemde verplichtingen voldaan, dan beschikt de rechter over de daartoe noodzakelijke gegevens feitelijk en rechtens om te kunnen beoordelen of in strijd met een richtlijn is gehandeld. De ambtshalve beoordeling vindt ook plaats indien daarop gerichte stellingen niet aan het verweer ten grondslag zijn gelegd. Staan niet alle ter zake dienende feiten vast dan kan de rechter gebruik maken van zijn bevoegdheid nader onderzoek te doen (art. 22 Rv).1 Ook in het geval verweerder bepaalde stellingen van eiser niet heeft betwist kan de rechter partijen om opheldering vragen;2 de rechter moet zelfstandig nagaan of hij onbetwiste stellingen als vaststaand aanneemt.3

In deze consumentenzaken mag de rechter de feitelijke grondslag van zijn beslissing laten ondersteunen door feitelijke gegevens die in beide dossiers (stellingen en bewijstukken van beide partijen) te vinden zijn, ook al heeft verweerder deze feiten niet ten grondslag gelegd aan zijn verweer. Dat betekent dat de rechter in een dergelijke contradictoire consumentenzaak feiten die in de processtukken van eiser zijn te lezen kan bespreken met partijen tijdens de mondelinge behandeling.

De rechter moet bij ambtshalve toetsing recht doen aan de eisen van hoor en wederhoor; ook de gebruiker van algemene voorwaarden moet invloed uit kunnen oefenen op de beslissing van de rechter of een beding oneerlijk is.4 De naleving van de verplichting van ambtshalve toetsing kan in cassatie worden gecontroleerd. De Hoge Raad verricht niet zelf het onderzoek naar de oneerlijkheid van een beding;5 hij kan wel een beslissing van de feitenrechter vernietigen, indien die rechter dat onderzoek onjuist of onbegrijpelijk heeft verricht. In cassatie kan worden geklaagd dat een dergelijk onderzoek achterwege is gebleven in de feitelijke instanties.6