HR, 12-06-2015, nr. 13/06172

Het principaal cassatieberoep omvat één cassatiemiddel met vier onderdelen en verdere subonderdelen. Onderdeel 1 klaagt dat de uittreedregeling niet geldig is, omdat die onvoldoende is neergelegd in de statuten. Onderdeel 2 ziet op de benadering door het hof van de schadepost van dekkingsverlies vaste kosten door de verminderde melkleveringen na de opzeggingen. Onderdeel 3 ziet op de schadepost van kosten van melkbijkoop die noodzakelijk werd door de opzeggingen. Onderdeel 4 kaart de schadebeperkingsplicht aan in de vorm van de (niet benutte) mogelijkheid van aankoop van goedkopere melk op de spotmark/vrije markt en voordeelsverrekening.

geldigheid uittreedregeling

Onderdeel 1 voert met een aantal varianten in wezen aan dat art. 13 van de statuten niet “art. 2:60 BW-proof” is, omdat daarin de uittreedvoorwaarden niet volledig genoeg uitgewerkt zijn. Tot die bevinding kwam ook rechtbank Assen. Het keert zich met vijf subonderdelen (gevolgd door een louter voortbouwende klacht) tegen met name rov. 17-27 van het tussenarrest:

“De (overige)grieven

17. De overige grieven hebben, gezien de daarop gegeven toelichting, de kennelijke strekking het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor te leggen. De grieven komen, in de kern genomen, op tegen het oordeel van de rechtbank dat DOC geen verrekenbare tegenvordering op de melkveehouders heeft omdat de aan die tegenvordering ten grondslag gelegde schadevergoedingsverplichting niet volledig en voldoende duidelijk is geregeld in of krachtens de statuten. In de opvatting van DOC voldoet de uittreedregeling neergelegd in artikel 13 van de statuten aan de eisen van artikel 2:60 BW.

18. Tussen partijen is niet in geschil dat de in artikel 13 opgenomen verplichting om op eerste schriftelijke aanmaning van de directie een schadevergoeding aan de coöperatie te betalen, moet worden beschouwd als een voorwaarde bij uittreding als bedoeld in artikel 2:60 BW. Evenmin is in geschil dat de in artikel 13 opgenomen uittreedregeling, gelet op het doel en de strekking van DOC, als zodanig is geoorloofd. Vaststaat dat de in het geding zijnde regeling op het moment van toetreding van de melkveehouders in artikel 13 van de statuten was vastgelegd.

19. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord, is welke eisen aan de kenbaarheid van een dergelijke statutaire verplichting moeten worden gesteld.

20. DOC klaagt erover dat de rechtbank bij de beoordeling van die vraag is uitgegaan van een onjuist uitgangspunt. Volgens DOC hoeft de regeling in de statuten niet volledig uitgewerkt te zijn. DOC stelt zich op het standpunt, onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis van artikel 2:27 lid 4 sub c BW, dat het voldoende is dat de leden min of meer weten welke verplichtingen voor hen uit de uittreedregeling voortvloeien.

21. De melkveehouders stellen zich op het standpunt dat artikel 2:60 BW vereist dat de uittreedvoorwaarden (en naar het hof begrijpt de daarin opgenomen verplichtingen) helder, transparant en niet voor meerdere uitleg vatbaar dienen te zijn zodat een aspirant-lid weet waaraan hij zich bindt op het moment dat hij lid wordt en hij een rechtens juiste en weloverwogen keuze kan maken op elk moment dat hij besluit het lidmaatschap te beëindigen.

22. Het hof stelt voorop dat artikel 2:60 BW niet bepaalt op welke wijze een verplichting tot betaling van een vergoeding bij uittreding, als de onderhavige, in de statuten moet worden vastgelegd. Voor het opleggen van een statutaire verplichting als bedoeld in artikel 2:60 BW geldt, op grond van artikel 2:34a in verband met artikel 2:27 lid 4 sub c, dat die verplichting uit de statuten (voldoende) kenbaar is. Voor deze kenbaarheid is het van belang dat tenminste de aard van de verplichting wordt vermeld.

23. Het hof is van oordeel dat de hier bedoelde schadevergoedingsverplichting uit de statuten van DOC voldoende kenbaar is. Uit artikel 13, eerste volzin is het immers direct duidelijk dat het gaat om een verplichting tot vergoeding van de schade die DOC lijdt tengevolge van de beëindiging van het lidmaatschap. Dat de grondslagen, op basis waarvan de deskundige de omvang van de schade dient te bepalen, niet in het huishoudelijk reglement van 2007 waren opgenomen, doet aan de kenbaarheid van die verplichting als zodanig niet af. Dat de verplichting voor de melkveehouders ook kenbaar was, wordt bevestigd doordat een aantal van hen hierover voorafgaand aan de opzegging contact heeft opgenomen met de rayonadviseur van DOC.

24. Een volgend geschilpunt betreft de vraag of de schadevergoedingsverplichting in artikel 13 van de statuten voldoende bepaalbaar is, in de zin dat het de leden voldoende houvast geeft ten aanzien van de omvang van hun schadevergoedingsverplichting.

25. Het hof beantwoordt ook deze vraag bevestigend. Artikel 13 bepaalt dat de uittreedvergoeding gelijk is aan de schade die de coöperatie lijdt ten gevolge van het uittreden van dat lid, met een bepaald maximum. Het hof is met DOC van oordeel dat de tekst van artikel 13 van de statuten de leden al voldoende duidelijkheid geeft, ook zonder dat de berekening van de schadecomponent nader is uitgewerkt. Zowel bij de toetreding van de melkveehouders tot DOC als bij de opzegging van het lidmaatschap in 2007, was het voor de melkveehouders zonder meer duidelijk dat ze bij de beëindiging van het lidmaatschap rekening dienden te houden met een schadevergoedingsplicht tot maximaal vier procent van het jaarlijkse melkgeld dat de betreffende melkveehouder gemiddeld in de vijf voorafgaande boekjaren van DOC heeft ontvangen.

26. De melkveehouders voeren het verweer dat DOC feitelijk aanspraak maakt op betaling van een forfaitair bedrag in plaats van een schadevergoeding en betogen dat deze vordering om die reden geen steun vindt in artikel 13 van de statuten.

27. Ook dit verweer strandt. Het hof is van oordeel, anders dan de melkveehouders klaarblijkelijk veronderstellen, dat de vordering van DOC niet strekt tot betaling van een forfaitair bedrag. De schade is door de deskundige vastgesteld door het verlies aan melk van de individuele melkveehouders bij elkaar op te tellen en dit verlies te relateren aan de vaste kosten van DOC die als gevolg van het verlies niet kunnen worden terugverdiend. Het resultaat van die berekening is dat de vaste kosten die niet kunnen worden terugverdiend aanmerkelijk meer bedragen dan vier procent van het totale melkgeld dat de onderhavige melkveehouders gemiddeld per jaar hebben ontvangen in de voorafgaande vijf boekjaren. Op basis van die conclusie heeft DOC vervolgens per melkveehouder berekend wat de schade is als het gevolg van diens vertrek door vier procent te nemen van het melkgeld dat die melkveehouder gemiddeld per jaar over de afgelopen vijf boekjaren heeft ontvangen. Aldus is de schadevergoeding op individuele basis vastgesteld. Het hof is van oordeel dat DOC op die wijze aan artikel 13 lid 1 van de statuten, bij gebreke van een nadere uitwerking in de het huishoudelijk reglement, een invulling heeft gegeven aan de uittreedregeling die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar moet worden geacht.”

Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat een uittreedvoorwaarde volledig in de statuten moet staan, althans de omvang van de uittreedvergoeding, althans de grondslagen van de berekening ervan; althans mogen omvang en grondslagen niet afhankelijk zijn van nadere beslissingen van het bestuur of een door hem aan te wijzen deskundige. Art. 2:60 BW laat geen ruimte voor een statutaire bepaling als art. 13 lid 1 dat de vergoeding op basis van grondslagen uit het huishoudelijk reglement zal worden vastgesteld.

Subonderdeel 1.2 behelst de rechtsklacht dat nu deze grondslagenuitwerking in het huishoudelijk reglement ontbreekt, dit niet voldoende is voor een geldige uittreedregeling, althans dit geen aanspraak schept op een uittreedvergoeding, althans dat dit geldt voor art. 13 lid 1 van deze statuten.

Subonderdeel 1.3 komt met een rechts-/motiveringsklacht op tegen rov. 24-25 van het tussenarrest: er is pas sprake van voldoende bepaalbaarheid, als uit de statutaire regeling duidelijk genoeg is hoe/op welke grondslagen de omvang van de schadevergoedings-verplichting moet worden berekend en die regeling moet dus ten minste in zoverre nader zijn uitgewerkt. Daarvan alleen een maximum aangeven (4% van het gemiddelde melkgeld per jaar) volstaat niet. Als dit niet is miskend, is het oordeel onbegrijpelijk, omdat het hof voldoende bepaalbaarheid alleen zo heeft gemotiveerd: dat het de melkveehouders zonder meer duidelijk was dat ze bij beëindiging van het lidmaatschap rekening moesten houden met een schadevergoedingsplicht tot maximaal 4% procent van het gemiddelde jaarlijkse melkgeld. Dat is te meer onbegrijpelijk in het licht van de deels van het rapport van Ernst & Young afwijkende schadeberekening door het hof in rov. 2.5-2.22 van het eindarrest10., vgl. rov. 2.8, 2.9, 2.11 en 2.16. Op grond daarvan komt het hof tot een schadevergoedingsplicht van 1,84% van het gemiddelde jaarlijkse melkgeld, in plaats van 4% als door DOC gesteld. Alleen al daaruit volgt dat de (grondslagen van) de schadevergoedings-bepaling niet aanvaardbaar is; van voldoende bepaalbaarheid is geen sprake.

Althans gaan volgens subonderdeel 1.4 onderdelen 1.2 en/of 1.3 op als bovendien de statuten bepalen dat de omvang van de uittreedvergoeding op basis van grondslagen die in het huishoudelijk reglement zullen worden vastgesteld, moet worden vastgesteld door een door het bestuur van de coöperatie aan te wijzen deskundige. Daarmee is de omvang van de uittredingsvergoeding, althans de grondslagen waarop die moet worden vastgesteld, afhankelijk van nadere beslissingen door het bestuur of een door hem aan te wijzen deskundige. Dat is onverenigbaar met (de strekking van) art. 2:60 BW.

Subonderdeel 1.5 bevat de rechtsklacht dat de ontbrekende maar statutair voorgeschreven nadere uitwerking in het huishoudelijk reglement niet zo kon worden geheeld door DOC door daar een invulling aan te geven die spoort met de redelijkheid en billijkheid. Althans heeft het hof in rov. 27 een onjuiste maatstaf aangelegd door niet te toetsen of de redelijkheid en billijkheid vanwege de ontbrekende uitwerking in het huishoudelijk reglement meebrengen dat DOC een uittredingsvergoeding moet worden ontzegd.

Subonderdeel 1.6 is louter voortbouwend: gegrondbevinding van voorgaande klachten torpedeert ook de latere oordelen van het hof aan die uitgaan van het bestaan van een (geldige) grondslag voor de uittreedvergoeding en de daarop gebaseerde schadeberekening in de overwegingen en dicta van het tussenarrest en de berekening van de omvang van de schade in het eindarrest op 1,84% van het gemiddelde jaarlijkse melkgeld.

Uw Raad heeft niet eerder uitgemaakt of een uittreedregeling integraal en concreet uitgewerkt in de statuten moet staan of niet. Ik kom tot een ontkennende beantwoording in dit geval. Het lijkt aangewezen daarvoor eerst naar de wetgeschiedenis van art. 2:60 BW en daaraan voorafgaande bepalingen te kijken, de schaarse rechtspraak hierover en de literatuur.

In cassatie staat vast dat art. 13 moet worden gezien als een uittreedvoorwaarde in de zin van art. 2:60 BW (rov. 18 tussenarrest). Art. 2:60 BW luidt als volgt11.:

“Voor de coöperatie geldt voorts dat, met behoud der vrijheid van uittreding uit de coöperatie, daaraan bij de statuten voorwaarden, in overeenstemming met haar doel en strekking, kunnen worden verbonden. Een voorwaarde welke verder gaat dan geoorloofd is, wordt in zoverre voor niet geschreven gehouden.”

Art. 2:60 BW stelt dus drie eisen aan toegelaten uittreedvoorwaarden: a) de vrijheid van uittreding uit de coöperatie moet in stand blijven, b) zij moeten berusten op de statuten en c) in overeenstemming zijn met doel en strekking van de coöperatie. Eisen a) en c) spelen in deze procedure geen rol (rov. 18 tussenarrest wordt in cassatie niet kenbaar bestreden). Datzelfde geldt voor eventuele mededingingsrechtelijke aspecten van uittreedvoorwaarden12.. Het gaat om eis b). Een blik in de wetgeschiedenis werpt weinig licht op deze kwestie.

parlementaire geschiedenis art. 2:60 BW

Art. 2:60 BW is op de toevoeging “bij de statuten” na gelijk aan art. 12 lid 113.Wet op de Coöperatieve Verenigingen van 192514.:

“Met behoud der vrijheid van uittreding uit de vereeniging, kunnen daaraan voorwaarden, in overeenstemming met haar doel en strekking worden verbonden. Eene voorwaarde, welke verder gaat dan geoorloofd is, wordt in zooverre voor niet geschreven gehouden.”

Dit is net iets anders dan het Ontwerp Meijers in art. 2.2.2.8 onder e, waar we het element “bij de statuten” wel tegenkomen:

Bij de statuten kunnen in overeenstemming met het doel van de vereniging voorwaarden worden gesteld, waaraan een lid moet voldoen, wil hij tot opzegging bevoegd zijn. Deze voorwaarden kunnen niet zodanig zijn, dat zij een uittreden onmogelijk of uiterst bezwaarlijk maken15..

In de Tweede Kamer is discussie ontstaan over deze versie uit het Ontwerp Meijers. Zorgpunt was of uittreedregelingen in de nieuwe redactie nog wel gedeeltelijk nietig verklaard konden worden. Het Ontwerp poogde volgens de regering alleen maar duidelijker te formuleren wat al in art. 12 Wet op de Coöperatieve Verenigingen werd gelezen door de rechtspraak16.. Een materiële wijziging was niet beoogd, Meijers dacht een identiek artikel voor te stellen17.. De slotzin van art. 12 lid 1 (gelijk aan die van het huidige art. 2:60 BW) diende alleen te verhinderen dat door ongeoorloofde voorwaarden de hele coöperatieve vereniging nietig zou zijn18.. In de Kamer19.is een (gewijzigd) amendement ingediend en dat is vervolgens in wezen aanvaard20.:

“Met behoud der vrijheid van uittreding uit de vereniging, kunnen daaraan bij de statuten voorwaarden, in overeenstemming met haar doel en strekking, worden verbonden. Een voorwaarde, welke verder gaat dan geoorloofd is, wordt in zoverre voor niet geschreven gehouden.”

Waarom precies aan de oude wetstekst van art. 12 lid 1 Wet op de Coöperatieve Verenigingen het element “bij de statuten” is toegevoegd in de nieuwe bepaling, wordt niet helder. Het lijkt over het hoofd te zijn gezien, nu men veronderstelde geheel aan te sluiten bij de oude wetstekst. We richten onze blik nu eerst maar eens op die oude wetsbepaling.

wetsgeschiedenis art. 12 lid 1 Wet op de Coöperatieve Verenigingen en haar voorgangster

In de memorie van toelichting staat over art. 12 Wet op de Coöperatieve Verenigingen dit:

“(…) Alleen de vereeniging mag overeenkomstig hare statuten en zoo noodig met inachtneming van wat de wet ten aanzien van dit punt voorschrijft, beslissen over de toelating tot of de ontzetting uit het lidmaatschap. Ieder lid zal zelf voor zich hebben te beslissen, of hij uit de vereeniging zal treden. Zoomin als de vereeniging genoodzaakt kan worden een door haar niet gewild lid aan te nemen of, in de gevallen waarin ontzetting of opzegging van het lidmaatschap statutair of wettelijk is toegelaten, zoodanig lid in haar midden te blijven dulden, zoomin kan een lid worden gedwongen tegen zijn zin in de vereeniging te blijven; dit laatste echter met de beperking, dat aan de voorwaarden, mogelijk bij de statuten aan de uittreding verbonden, moet zijn voldaan. Bestaat hieromtrent verschil, dan zal, zoo in de statuten geen rechtsgeldige wijze van beslissing is voorgeschreven en partijen niet tot overeenstemming kunnen geraken, de rechter moeten beslissen.

Het belang eener vereeniging kan medebrengen de mogelijkheid van uittreding aan de meest onderscheiden voorwaarden te binden; deze kunnen verband houden met de financiën der vereeniging, maar ook met andere belangen, bijv. met het belang eener productievereeniging, die eene fabriek bezit, om zich zooveel doenlijk de beschikking te verzekeren over de hoeveelheid grondstoffen, noodig om hare fabriek voordeelig te exploiteeren. Maar welke die voorwaarden ook mogen zijn, zij zullen nimmer verder mogen gaan dan een door de omstandigheden en den aard der vereeniging gerechtvaardigde beperking der vrijheid van uittreding. Gaan zij verder en komen zij neer op eene opheffing dier vrijheid, dan missen zij bindende kracht. Wanneer dit het geval zal zijn, kan niet in de wet worden vastgelegd; de rechter zal het voor ieder geval moeten beslissen.21.” (cursivering A-G)

Hier lijkt ook te worden uitgegaan van een mogelijkheid van het stellen van uittreedvoorwaarden in de statuten.

Molengraaff, Star Busmann en Zevenbergen schrijven in hun toelichting bij art. 12 Wet op de Coöperatieve Verenigingen “[a]an de vrije uittreding uit de vereniging kunnen (door de statuten?) voorwaarden worden verbonden, mits deze in overeenstemming zijn met doel en strekking der vereniging.22.” Niet voor niets een vraagteken tussen haakjes, want uit de wetsgeschiedenis blijkt dit niet duidelijk. De wetsgeschiedenis van de oude wet brengt ons op het springende punt zo te zien niet verder. Dat geldt ook voor de daaraan weer voorafgaande wet.

De voor-vorige wet23.kende wel het vereiste dat op straffe van nietigheid uittredingsvoorwaarden in de statuten moesten staan. In zijn toelichting schrijft Polak over deze bepaling (p. 72) dat uittreedvoorwaarden kunnen worden gesteld om leegloop te voorkomen:

“(…) wel zal men voorwaarden, zoo noodig eenigszins moeilijke voorwaarden kunnen stellen, b.v. dat de leden alleen aan het eind van een dienstjaar mogen uittreden of dat slechts een bepaald aantal leden in het jaar mogen bedanken.”

Over de mate van concretisering van een dergelijke statutaire regeling onder de voor-vorige wet worden we in de schaarse parlementaire geschiedenis niets wijzer. Biedt de rechtspraak uitkomst misschien?

rechtspraak over voorgangers van art. 2:60 BW

Ook dit helpt ons bar weinig. In HR 21 juni 1918, NJ 1918, p. 777 is in stand gelaten dat ongeoorloofd is de voorwaarde dat de opzegging aan de toestemming van de algemene vergadering was onderworpen. Daarmee niet in lijn lijkt mij HR 3 mei 1928, NJ 1928, p. 1454, m.nt. E.M.M. onder de vigeur van de opvolgende Wet op de Coöperatieve Verenigingen uit 1925: de statutaire bepaling dat het aan de algemene ledenvergadering is te beslissen of de reden waarom een lid bedankt voor zijn lidmaatschap gegrond is op straffe van boetes – door het hof met de rechtbank onverbindend geacht – werd gecasseerd24.. Meijers schrijft in zijn kritische noot dat het hem verbaast dat uit niets blijkt dat in deze procedure art. 12 lid 1 Wet op de Coöperatieve Verenigingen ter sprake is gebracht:

“Hier, waar na de uittreding volgens normen, die het lid bij zijn uittreding onbekend waren, de gegrondheid van zijn daad beoordeeld wordt, kan men niet te voren zeggen, welke voorwaarden aan die vrijheid van uittreding gesteld zijn25.. Bovendien wenscht art. 12 een rechterlijke controle op de gestelde voorwaarden; wanneer deze voorwaarden niet bekend behoeven gemaakt te worden, ontbreekt iedere mogelijkheid van beoordeling door den rechter: of de voorwaarde de vrijheid van uittreding laat bestaan en of zij in overeenstemming is met doel en strekking der vereeniging.”26..

Een modern aandoend commentaar: leden moeten tevoren weten waar ze aan toe zijn bij uittreding. Dat is voor ons ook de kern van de zaak.

rechtspraak over art. 2:60 BW

Over de nieuwe wet is op dit punt alleen een drietal lagere uitspraken voorhanden. In rechtbank Arnhem 15 juli 200927.is beslist dat een uittreedvoorwaarde neergelegd in een huishoudelijk reglement nietig is (rov. 4.2-4.7). De rechtbank verlangde daarvoor een “statutaire basis”.

Hof Leeuwarden 22 augustus 200728.leert over de statutaire grondslag van een uittreedvoorwaarde in rov. 4 dit:

“4. (…) Het hof stelt voorop dat in het algemeen geldt dat de aan de leden van een vereniging op te leggen verplichtingen een statutaire grondslag behoeven. De verplichtingen dienen in de statuten verwoord te zijn, dan wel uit de statuten moet blijken op welke wijze verplichtingen aan de leden kunnen worden opgelegd. De verplichting dient in het tweede geval overeenkomstig de op de door de statuten bepaalde wijze te worden opgelegd. Wanneer aan de leden een verplichting wordt opgelegd zonder statutaire grondslag, is het besluit om een dergelijke verplichting op te leggen in strijd met de statuten en derhalve nietig (artikel 2:14 lid 1 BW).”

Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 200629.achtte een contractuele uittreedvoorwaarde neergelegd in de overeenkomst tussen de coöperatie en een lid ongeldig, omdat de statuten daarin niet voorzagen (rov. 4.2.6-4.2.8)30..

literatuur

Dijk en Van der Ploeg menen dat de uittreedvoorwaarden in de statuten duidelijk omschreven moeten zijn. Niet mogelijk vinden zij een bepaald orgaan bevoegd te verklaren aan uittredende leden voorwaarden te stellen zonder nadere statutaire maatstaven, onder verwijzing naar het hiervoor besproken HR 21 juni 1918, NJ 1918, p. 77731..

Volgens Rensen is de strekking van uittreedvoorwaarden om een zekere ledenbinding te creëren. Argument daarvoor is dat de coöperatie haar bedrijfsvoering instelt op een bepaald ledenbestand. Leegloop kan die bedrijfsvoering schaden en dus de belangen van de overgebleven leden. Jarenlange opzegtermijnen zijn niet mogelijk door de dwingendrechtelijke “einde (volgend) boekjaar”-bepaling uit art 2:36 lid 1 (jo. art. 2:53a32.) BW. Uittredingsvrijheid staat voorop bij de coöperatie en wordt door art. 2:60 BW vanuit coöperatieperspectief verzacht. Een uittreedvoorwaarde is daarom vaak betaling van een bedrag gerelateerd aan het zakelijk verkeer dat in een bepaalde periode door het lid met de coöperatie is onderhouden, zoals ook in ons geval. Rensen schetst dat de statuten bijvoorbeeld kunnen bepalen dat een uittredend lid uittreedgeld is verschuldigd en dat het lid geen aanspraak kan maken op het bedrag dat de coöperatie volgens de ledenrekening aan het lid is verschuldigd. Een uittreedvoorwaarde neergelegd in een huishoudelijk reglement acht hij nietig; maar dat is anders als de statutaire bepaling de uittreedvoorwaarde vermeldt en aangeeft naar welke maatstaf deze wordt bepaald, terwijl verder voor de meer gedetailleerde uitwerking daarvan naar het huishoudelijk reglement wordt verwezen. In dat geval is de uittreedvoorwaarde voldoende kenbaar uit de statuten. Rensen meent als gezegd ook dat uittreedvoorwaarden in plaats van in de statuten vastgelegd in een overeenkomst tussen de coöperatie en een lid onder omstandigheden zou moeten kunnen. Art. 2:60 BW beschermt vooral tegen bepalingen die het bestuur uittreedvoorwaarden aan de leden kan laten opleggen, zonder dat de maatstaven kenbaar zijn. Die borging kan ook in een overeenkomst besloten liggen.33.

Van der Sangen schrijft dat de te stellen voorwaarden en de omstandigheden waaronder deze kunnen worden gesteld in de statuten moeten zijn opgenomen, althans naar de daarin vervatte maatstaven moeten kunnen worden vastgesteld34.. In een later commentaar leidt Van der Sangen uit de hiervoor besproken uitspraak van Arnhemse rechtbank af dat de verplichting om uittreedgeld te betalen zijn grondslag moet vinden in de statuten zelf, dan wel uit de statuten zelf moet blijken dat er uittreedgeld verschuldigd is, waarvan de hoogte en de maatstaf kunnen worden vastgesteld in een reglement. Deze uitspraak is volgens hem in overeenstemming met de huidige uitleg in zowel jurisprudentie als de literatuur van art. 2:27 lid 4 onder c BW en art. 2:34a BW35.. Zie ook de “wenk” bij hof Leeuwarden 20 november 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY3630, RN 2013/18, waarin de (onbekende) wenkschrijver die uitspraak vergelijkt met het in onze zaak in cassatie bestreden tussenarrest:

“Recentelijk heeft ook het Hof Leeuwarden zich over een soortgelijke kwestie uitgelaten (Hof Leeuwarden 16 oktober 2012, RN 2013/8). Hier kwam het hof wél tot het oordeel dat de boeteverplichting voldoende kenbaar was, zelfs nu in het huishoudelijk reglement daaromtrent geen nadere regeling was opgenomen. Een belangrijk verschil met onderhavig geval is dat de uittreedverplichting duidelijk statutair was vastgelegd. Bovendien waren de kaders voor de vaststelling van de hoogte van de boete eveneens in de statuten vastgelegd. Leden konden derhalve voor hun toetreding als lid op de hoogte zijn welke verplichtingen op hen rusten en wat de (maximale) hoogte van de op te leggen boete kon zijn. In algemene zin onderschrijft deze uitspraak het belang van een duidelijke omschrijving van de bevoegdheid om verbintenissen aan de leden op te leggen. Een notaris die betrokken is bij het opstellen van de statuten zal cliënt er op moeten wijzen dat een algemene bevoegdheid om boetes op te leggen tot juridische problemen kan leiden indien deze regeling niet nader wordt uitgewerkt bij reglement of bij bestuursbesluit.” (cursivering A-G)

art. 2:60 BW in het systeem van de wet

We stuitten er net al even op. Art. 2:60 BW is een lex specialis van de verenigingsrechtelijke ook voor de coöperatie overigens ingeschakelde verenigingsrechtelijke bepalingen van art. 2:27 lid 4 onder c en art. 2:34a (jo. art. 2:53a) BW. Uit art. 2:27 lid 4 sub c BW volgt dat de statuten de “verplichtingen” moeten inhouden “die de leden tegenover de vereniging hebben, of de wijze waarop zodanige verplichtingen kunnen worden opgelegd”36.. Verplichtingen van leden of de wijze waarop die verplichtingen kunnen worden opgelegd moeten dus een statutaire grondslag hebben. Ontbreekt een dergelijke grondslag, dan is een besluit waarbij ze opgelegd worden nietig (art. 2:14 BW). In het Ontwerp-Meijers (2.2.1.4 (e)) was aan de huidige wettekst nog de volgende volzin toegevoegd:

“De aard van de verplichtingen moet in ieder geval in de statuten zelf zijn vermeld”37..

Met “aard” wordt volgens de parlementaire geschiedenis gedoeld op:

“de aard der prestatie: het geven van geld, of van andere goederen, het verrichten van bepaalde handelingen of van het nalaten van bepaalde handelingen.38.”.

Na kritiek op deze volzin in de Tweede Kamer39., is deze weer geschrapt, waarover de regering bij memorie van antwoord het volgende heeft opgemerkt:

“De ondergetekende acht de bepaling onder e in principe juist. Wie toetreedt tot een vereniging, uit het verband waarvan hij zich misschien slechts met moeite en schade kan losmaken, moet min of meer weten, welke verplichtingen dit voor hem kan medebrengen, of althans op welke wijze zodanige verplichtingen in het leven geroepen kunnen worden. (…) Met verscheidene leden kan worden ingestemd, dat de tweede zin onder e, bepalende dat de aard van de verplichtingen in ieder geval in de statuten zelf moet zijn vermeld, gevoeglijk kan worden geschrapt. Weliswaar brengt dit een verruiming mede van de mogelijkheid tot het opleggen van verplichtingen, maar, daar leden steeds hun lidmaatschap kunnen opzeggen en zich daardoor ook in de meeste gevallen aan een besluit, waarbij de verplichtingen van de leden worden verzwaard, kunnen onttrekken (…), meent de ondergetekende dat daartegen geen bezwaren bestaan.40.”

De strekking van het voorschrift in art. 2:27 lid 4 onder c BW is dat wie toetreedt tot een vereniging/coöperatie, min of meer moet weten welke verplichtingen dit voor hem kan meebrengen, althans op welke wijze zodanige verplichtingen in het leven geroepen kunnen worden41..

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de vereniging verplichtingen aan haar leden kan opleggen indien de statuten daarover geen bepaling bevatten42.. Rensen meent dat aannemelijk is dat ten minste de aard van de desbetreffende verbintenis steeds uit de statuten kenbaar moet zijn43.. Anderen zijn van mening dat ook in het geval de statuten niet de mogelijkheid openen om haar leden verplichtingen op te leggen, de vereniging dit toch zou kunnen doen in het bijzonder met een beroep op de goede trouw44..

Art. (2:53a jo) 2:34a BW bepaalt: “verbintenissen kunnen slechts bij of krachtens de statuten aan het lidmaatschap worden verbonden”. Verbintenissen kunnen dus nader worden uitgewerkt in een huishoudelijk reglement, als de statuten daarvoor een grondslag bieden45..

Ten slotte is art. (2:53a jo) 2:36 lid 3 BW van belang. Daarin is bepaald dat een lid van een coöperatie zijn lidmaatschap met onmiddellijke ingang kan opzeggen binnen een maand nadat een besluit waarbij zijn rechten zijn beperkt of zijn verplichtingen zijn verzwaard, hem is bekend geworden of medegedeeld. Het besluit is dan niet op hem van toepassing. Deze bevoegdheid tot opzegging kan de leden bij de statuten worden ontzegd voor het geval van wijziging van de daar nauwkeurig omschreven rechten en verplichtingen en in het algemeen voor het geval van wijziging van geldelijke rechten en verplichtingen46..

de klachten van onderdeel 1

Keren wij terug naar de klachten. Dat art. 2:60 BW vereist dat uittreedvoorwaarden statutair verankerd zijn, is duidelijk. Minder duidelijk is hoe concreet dat moet, of dat betekent integraal in de statuten of niet.

Er zijn hier twee visies die om voorrang strijden.

Een systematicus zal zeggen: tegenover elkaar staan het verenigingsrechtelijke regime van artt. 2:34a en 2:27 lid 4 sub c BW aan de ene kant en de lex specialis van art. 2:60 BW voor de coöperatie aan de andere kant. Dat laatste artikel leert dat een uittreedregeling “bij de statuten” – dus niet: “bij of krachtens de statuten” – moet zijn geregeld. In zoverre is dus afgeweken van de verenigingstitel (vgl. art. 2:53a BW: ingeschakeld “voor zover daarvan in deze titel niet wordt afgeweken”). Dat staat namelijk tegenover de verenigingsrechtelijke regeling die wel delegatie mogelijk maakt aan bijvoorbeeld bestuur of door het bestuur aan te wijzen deskundigen (bij of krachtens de statuten voor op te leggen verbintenissen, resp. de wijze waarop verplichtingen van leden t.o.v. de vereniging kunnen worden opgelegd). De coöperatieregeling is kennelijk strenger en dat brengt mee dat de uittreedvoorwaarden integraal en concreet in de statuten moeten staan en dat is hier niet zo. Dat is de benadering van de Assense rechtbank en dat bepleit principaal cassatiemiddelonderdeel 1.

Daar staat een meer materiële benadering tegenover die hier niet een strikte caesuur aanbrengt tussen de verenigingsrechtelijke en coöperatieregimes – zeker nu ongewis blijft uit de parlementaire geschiedenis waarom “bij de statuten” is ingevoegd ten opzichte van de oude wetsbepaling uit de coöperatiewet van 1925, waarin deze eis niet was gesteld en waar je dus eerder bij het “soepeler” algemene verenigingsrechtelijke regime kon aansluiten; dat geldt te meer als je bedenkt dat ontwerper Meijers dacht één op één aan te sluiten bij die oude wetsbepaling. Voldoende is in die benadering een statutaire grondslag, waaruit de leden kunnen opmaken waar ze zich aan binden en waaruit zij een helder beeld krijgen wat de eventuele consequenties zijn van een opzegging op een kortere termijn dan de dwingendrechtelijke maximaal toegestane opzegtermijn. Beslissend is dan dat art. 13 van de statuten duidelijk maakt dat deze consequentie betaling van schadevergoeding47.is tot maximaal 4% van de gemiddelde jaarlijkse melkprijs, waarbij statutair ook het mechanisme wordt aangegeven hoe die uittreedvergoeding wordt gekwantificeerd, namelijk door een door de directie aan te wijzen deskundige. Dat is de benadering van het hof, die met uitleg van de statuten hiertoe komt en daar valt mijns inziens veel voor te zeggen. Zo ook de hiervoor in 2.1.14 genoemde “wenk”-schrijver over precies deze hofbenadering in onze zaak. In hoofdzaak is voldoende duidelijk waar men aan toe was. Ik zie geen duidelijke aanwijzingen in parlementaire geschiedenis, rechtspraak of literatuur voor de eerste benadering dat alleen een min of meer integraal in de statuten uitgewerkte uittreedregeling toelaatbaar is of dat de omvang van de uittredingsvergoeding helemaal in de statuten moet zijn vastgelegd. Ik denk dat dat ook een te rigide opvatting is.

In de door mij voorgestane benadering is van minder belang dat de statuten ook bepalen dat de deskundige de hoogte van de vergoeding vaststelt met inachtneming van de grondslagen die in het huishoudelijk reglement zullen worden vastgelegd. We weten dat die vastlegging (destijds) nog niet was gebeurd, maar ik acht dat, met het hof, niet dodelijk in dit geval. Als verwijzing naar nadere uitwerking van grondslagen in het huishoudelijk reglement de enige statutaire duiding van de omvang van de uittreedverplichting zou zijn, zou dat anders liggen (een uittreedvoorwaarde in een huishoudelijk reglement zonder statutaire basis en zonder enige vermelding van de gehanteerde maatstaf is nietig), maar door het statutair aangegeven maximum van 4% van de gemiddelde jaarlijkse melkprijs is de omvang van de uiterste uittreedconsequentie volkomen helder. Zeker nu ook nog in art. 13 van de statuten is verwoord dat een uittredend lid de schade dient te vergoeden die DOC leidt ten gevolge van de beëindiging van het lidmaatschap (lees: tot het aangegeven maximum van 4%). De aard van de verplichting staat dus ook voldoende kenbaar in de statuten. Deze statutaire bepaling geeft de mogelijkheid van flexibel en deskundig maatwerk binnen de statutaire kaders van het 4%-maximum. Dat de statuten voor de berekening van de ontstane schade een door het bestuur in te schakelen deskundige voorschrijven, is gelet op de complexiteit van deze schadebegroting niet vreemd. Binnen de coöperatie zal de voor complexe schadebegrotingen vereiste kennis dikwijls ontbreken, waarbij goed is te zien dat de melkveehouders uiteindelijk niet aan deze schadebegroting gebonden zijn, omdat dit in rechte is aan te vechten, zoals ook het hof bij tussenarrest aangaf in rov. 34.

Ik meen dat subonderdelen 1.1 t/m 1.4 op het voorgaande moeten stranden en af te kunnen zien van integrale afzonderlijke bespreking van de deelklachten, omdat in het voorgaande de verwerping ervan besloten ligt. Ik merk nog op dat subonderdeel 1.5 feitelijke grondslag mist: rov. 27 van het tussenarrest ziet niet op de geldigheid van de uittreedregeling, want dat was in rov. 17-25 aan de orde (en is bevestigend beantwoord door het hof: uittreedregeling is voldoende kenbaar en bepaalbaar). Rov. 27 verwerpt het verweer van de melkveehouders dat in wezen aanspraak wordt gemaakt op een forfaitaire vergoeding en niet op schadevergoeding en ziet dus op de uitwerking van de uittreedregeling in plaats van de geldigheid. Ook dat subonderdeel kan dus niet tot cassatie leiden. Dat geldt ook voor de louter voortbouwende klachten van subonderdeel 1.6.

minder dekking vaste kosten

Onderdeel 2, dat zeven subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 2.6-2.11 van het eindarrest over het dekkingsverlies vaste kosten:

“2.6 Bij de beantwoording van die vraag48.stelt het hof voorop dat de schade moet worden begroot door de vermogenspositie waarin DOC is komen te verkeren doordat de onderhavige melkveehouders het lidmaatschap met inachtneming van artikel 10 van de statuten hebben opgezegd, te vergelijken met de hypothetische vermogenspositie waarin zij zou zijn komen te verkeren wanneer de melkveehouders het lidmaatschap niet, althans met inachtneming van een opzegtermijn van tenminste één jaar, hadden opgezegd. Het schadebedrag dient, zo veel als mogelijk, concreet te worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen, met name aan de hand van de cijfers zoals die inmiddels zijn gebleken. Niet in geschil is dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van i) de vaste kosten die over minder kilogrammen leden dan wel veehoudersmelk kan worden verdeeld en ii) de kosten van bijkoop melk derden ter compensatie van het verlies van de melk van de uittredende leden.

Ad i) Minder dekking vaste kosten

De schade is door Ernst & Young bepaald op basis van minder dekking vaste kosten als gevolg van de ten gevolge van de opzeggingen verminderde aanvoer veehoudersmelk. In haar rapport van 21 december 2012 (hierna: het rapport) heeft Ernst & Young onder meer het volgende geschreven:

“2. Aanvullende gegevens ter onderbouwing

schadeberekening

Uitgangspunten en toelichting

Bij het opstellen van de schadeberekening zijn een aantal uitgangspunten gedefinieerd.

Deze uitgangspunten zijn benoemd in ons schrijven d.d. 28 januari 2008. Deze uitgangspunten worden hierna opnieuw benoemd en verder toegelicht:

1. Vaste kosten worden gedefinieerd als kosten die onafhankelijk zijn van de verwerkte hoeveelheid melk. Vaste kosten zijn bijvoorbeeld: personeelskosten, afschrijvingen, verzekeringen, rente, et cetera.

2 Vaste kosten staan in een vaste verhouding tot de normale productie. Normale productie of normale capaciteit wordt gedefinieerd als de te verwachten gemiddelde productie over een aantal perioden of seizoenen onder normale omstandigheden (Richtlijnen voor de Jaarverslaggeving 220.308). De normale productie wordt bij DOC Kaas op jaarbasis bepaald aan de hand van de (productie)begroting.

3 In de gangbare bedrijfseconomische modellen worden vaste kosten gedekt door de normale productie. Wanneer de normale productie wordt verlaagd bij een gelijk blijvend kostenpatroon (immers, er is sprake van vaste kosten) stijgen de vaste kosten per product c.q. is er minder dekking voor vaste kosten. De te verwachten schade is derhalve bepaald op basis van minder dekking vaste kosten als gevolg van de ten gevolge van de opzeggingen verminderde aanvoer veehoudersmelk.

4 De aangevoerde veehoudersmelk vermindert in 2008 als gevolg van de opzeggingen met 119 miljoen kg (het quotum bedraagt 119,2 miljoen kg, de werkelijk door de opzeggende leden geleverde hoeveelheid in 2007 bedraagt 118,8 miljoen kg). Deze hoeveelheid is ontleend aan de melkgeldadministratie van DOC Kaas en is per individuele veehouder controleerbaar aan de hand van de in bijlage 1 opgenomen specificatie, waarbij de geleverde hoeveelheid is opgenomen in kolom AC (totaliserend tot 118,8 miljoen kg in veld AC138).

5 De in rekening gebrachte schadevergoeding bedraagt maximaal 4% van het melkgeld dat het betreffende lid gemiddeld per jaar in de 5 voorafgaande boekjaren van de coöperatie heeft ontvangen. Deze schadevergoeding bedraagt in totaal € 1.522.000 en is per individuele veehouder controleerbaar aan de hand van de in bijlage 1 opgenomen specificatie, waarbij de schade per veehouder is opgenomen in kolom Y (totaliserend tot € 1.522.000 in veld Y138). (…).

Feitelijke omstandigheden

Bij het opstellen van de berekening van de werkelijk geleden schade hebben wij de uitgangspunten zoals benoemd in hoofdstuk 2.1 gehanteerd, aangevuld met de volgende feiten:

1. In 2007 is 920,2 miljoen kg kaasmelk verwerkt en in 2008 is 897,8 miljoen kg kaasmelk verwerkt. Deze hoeveelheden verwerkte kaasmelk sluiten aan op de gegevens die wij hebben gebruikt bij onze jaarrekeningcontrole. Voorts sluiten deze hoeveelheden verwerkte kaasmelk aan op de bij het Productschap Zuivel bekende gegevens (zie bijlage 2 en bijlage 10).

2 De vaste kosten van DOC Kaas over 2008 bedragen € 35,4 miljoen. Deze kosten zijn ontleend aan de jaarrekening over 2008 waarbij door ons op 26 maart 2009 een goedkeurende controleverklaring is verstrekt.

3 DOC Kaas heeft getracht de schade te beperken door het werven van nieuwe leden, leveranciers en (kortlopende) overeenkomsten (in aanvulling op de reeds bestaande overeenkomsten):

— Per januari 2008 zijn nieuwe veehouders (leden) toegetreden met een melkplas van 20,7 miljoen kg. Daarnaast zijn per januari 2008 nieuwe veehouders (leveranciers) toegetreden met een melkplas van 20,0 miljoen kg (zie bijlage 5).

— Voorts zijn in de loop van 2008 wederom nieuwe veehouders (leden) toegetreden met een melkplas van 13,3 miljoen kg. Daarnaast zijn in de loop van 2008 nieuwe veehouders (leveranciers) toegetreden met een melkpias49.van 7,9 miljoen kg (zie bijlage 7).

— DOC Kaas heeft zoals hiervoor al bleek in november 2007 een overeenkomst gesloten met een derde partij voor melkleveranties tot en met maart 2008 (zie bijlage 8) met een optie tot verlenging. Deze overeenkomst is medio februari 2008 verlengd. Deze derde partij heeft in 2008 uiteindelijk in totaal 49,9 miljoen kg melk geleverd tegen een gemiddelde prijs van € 34,74 per 100 kg (zie bijlage 9).

4 De gebudgetteerde hoeveelheid kaasmelk voor 2008 bedraagt 970 miljoen kg.

5 In 2008 is in werkelijkheid 897,8 miljoen kg kaasmelk verwerkt. Daarnaast heeft DOC Kaas 53 miljoen kg melk verwerkt tot poeder. Deze hoeveelheden verwerkte melk ten behoeve van de kaasproductie en poederproductie sluiten aan op de gegevens die wij hebben gebruikt bij onze jaarrekeningcontrole. Voorts sluiten deze hoeveelheden aan op de bij het Productschap Zuivel bekende gegevens (zie bijlage 10).

Vaste kosten per 100 kg kaasmelk 2008

De vaste kosten per 100 kg kaasmelk over 2008 zijn als volgt betekend en aan te sluiten met de openbaar gemaakte jaarrekening van DOC Kaas over 2008, welke door ons op 26 maart 2009 van een goedkeurende controleverklaring is voorzien:

2008

€ 1.000

Totale kosten volgens jaarrekening

Inkoop producten 4.238

Personeelskosten 12.541

Afschrijvingen 9.556

Overige bedrijfskosten 27.293

Financiële baten en lasten 6.081

Totaal 59.709

Deze aan de jaarrekening 2008 ontleende bedragen kunnen als volgt worden verdeeld in vaste en variabele kosten:

2008

€ 1.000

Vaste kosten (zie bijlage 11, veld J37) 35.389

Variabele kosten (zie bijlage 11, veld 37) 24.320

Totaal 59.709

In bijlage 11 treft u een nadere onderbouwing aan van de vaste en variabele kosten per kostencategorie.

In de gangbare bedrijfseconomische modellen worden zoals eerder gesteld de vaste kosten gedekt door de normale productie. De normale productie wordt in beginsel voorafgaand aan het jaar gedefinieerd. In het geval van DOC Kaas is de normale productie voor 2008 970 miljoen kg kaasmelk (zijnde de gebudgetteerde productie). Op basis van de definitieve cijfers over 2008 bedragen de werkelijke vaste kosten per 100 kg gebudgetteerde kaasmelk € 3,65, zijnde de totale vaste kosten 2008 ad € 35,4 miljoen gedeeld door de gebudgetteerde, als normaal beschouwde hoeveelheid kaasmelk van 970 miljoen kg, vermenigvuldigd met een factor 100 om op de kostendekking per 100 kg kaasmelk te komen.

Berekening werkelijke schade

Wij hebben ons bij de berekening van de destijds te verwachten schade beperkt tot de belangrijkste schadecomponent, namelijk de vaste kosten die door minder kilogrammen veehoudersmelk c.q. kaasmelk worden gedekt. Dit leidde destijds, zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven, reeds tot een schadebedrag dat het maximum van 4% oversteeg. Daarnaast brengt - zoals ook eerder beschreven in onze brieven - het vertrek van de veehouders consequenties met zich mee op andere gebieden. De belangrijkste consequentie betreft de additionele kosten als gevolg van bijkoop melk van derden. Bij de berekening van de werkelijke schade hebben we met deze post rekening gehouden.

Dekking vaste kosten

De afname van de kaasmelk ten opzichte van het budget bedraagt, na de door DCC Kaas getroffen maatregelen, 19 miljoen kg, namelijk:

2008

Werkelijk

mln kg

Gebudgetteerde hoeveelheid kaasmelk (grondslag dekking vaste kosten) 970,0

Af: verwerkt tot poeder (53,0)

Verwacht voor kaasproductie 917,0

Af: werkelijke productie (897,8)

Minder kaasmelk voor dekking 19,2

Als gevolg van het beschikbaar zijn van minder melk (19 miljoen kg) is er sprake van minder dekking op vaste kosten van € 700.000, zijnde 19,2 miljoen kg melk vermenigvuldigd met de vaste kosten per 100 kg kaasmelk ad € 3,65 gedeeld door factor 100.”50.

In het rapport wordt de afname van veehoudersmelk berekend ten opzichte van het budget voor 2008, zoals vastgesteld door de raad van beheer van DOC. Dit budget is door DOC niet gehaald. Niet valt in te zien dat het budget uitsluitend door toedoen van de vertrekkende melkveehouders niet is gehaald, nu DOC - zoals zij zelf ook stelt - het verlies aan veehoudersmelk heeft gecompenseerd met inkoop van melk bij [A]. Dat zij haar budget niet heeft gehaald, heeft te maken met omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de melkveehouders vallen, waaronder een krimpende afzetmarkt.

Het is derhalve naar het oordeel van het hof niet juist, zoals ook de melkveehouders betogen, om bij de berekening van de afname van veehoudersmelk uit te gaan van de door DOC voor 2008 begrote hoeveelheid.

Voor de berekening van de mindere dekking van de vaste kosten neemt het hof als uitgangspunt de daadwerkelijke vermindering van de hoeveelheid veehoudersmelk in 2008 ten opzichte van het voorgaande jaar. Onder veehoudersmelk verstaat het hof daarbij, evenals partijen, de aan DOC geleverde melk van de leden van de coöperatie alsmede van de melkveehouders die wel vaste leverancier zijn, maar geen lid van de coöperatie. Tot de veehoudersmelk behoort niet de extra aangekochte "losse" melk. De extra kosten van, in concreto de aankoop van melk van [A], is door DOC als aparte kostenpost opgevoerd, waarover het hof hierna zal oordelen. Tot de veehoudersmelk over 2008 behoort wel de melk van de nieuwe (in 2008 toegetreden) leden en vaste leveranciers

Bij de berekening van de dekking van de vaste kosten wordt in het rapport een onderscheid gemaakt tussen kaasmelk (bedoeld is veehoudersmelk) verwerkt tot poeder en veehoudersmelk verwerkt tot kaas. Dit onderscheid wordt door DOC niet begrijpelijk toegelicht. Voor de bepaling van de afname van de veehoudersmelk dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van de gehele plas aan veehoudersmelk. Uit bijlage 2 van het rapport volgt dat de plas verwerkte veehoudersmelk in 2007 in totaal 924 (920.185 plus 3.816) miljoen kg bedroeg. In 2008 bedroeg de totale melkplas 950,8 miljoen kg. Hierop dient de ingekochte melk van in totaal 49,9 miljoen kg in mindering te worden gebracht. Resteert een hoeveelheid van 901 miljoen kg (950,8 minus 49,9). De afname in veehoudersmelk in 2008 bedroeg derhalve 23 miljoen kg (924 minus 901).

Het hof is met de melkveehouders van oordeel dat niet kan worden uitgegaan van de nieuwe definitie van vaste kosten als opgenomen in het jaarverslag van 2008. Dat DOC in 2008 heeft besloten een deel van de personeelskosten, die in 2007 nog als variabel werden aangemerkt, in 2008 volledig als vaste kosten aan te merken, kan niet op de melkveehouders worden afgewenteld die op 31 december 2007 zijn vertrokken en die alleen rekening konden houden met in 2007 kenbare kostenposten. In 2007 bedroegen de vaste kosten € 33,4 miljoen. Per 100 kg veehoudersmelk komt dat neer op € 3,61 (33,4 gedeeld door 924 vermenigvuldigd met een factor 100). Het theoretische dekkingsverlies in 2008 is dan te begroten op 23 miljoen kg melk maal 3,61 gedeeld door een factor 100 is € 831.383,-. Nu deze post door DOC zelf evenwel op € 700.000,- is vastgesteld, zal het hof daarvan uitgaan.”

Ik zie de hoofdzakelijk motiveringsklachten op detailniveau tegen de eerste schadepost dekkingsverlies vaste kosten niet opgaan. Aan rov. 2.9 en 2.10 gaan rov. 2.6-2.8 vooraf, waarin het hof de uitgangspunten voor de schadebegroting aan de hand van het nadere rapport Ernst & Young aangeeft. In rov. 2.6 stelt het hof drie zaken voorop.

Ten eerste moet de schade worden begroot door de vermogenspositie van DOC na de opzeggingen te vergelijken met de hypothetische vermogenspositie van haar wanneer niet zou zijn opgezegd.

Ten tweede dient het schadebedrag zo concreet mogelijk te worden begroot volgens de stellingen van partijen, met name de cijfers die inmiddels zijn gebleken.

Ten derde is niet in geschil dat de schadevergoeding moet worden begroot aan de hand van i) het dekkingsverlies vaste kosten en ii) de kosten van bijkoop melk derden ter compensatie van het verlies van de uittredende leden. Vervolgens heeft het hof in rov. 2.7-2.11 de schadepost verminderde dekking vaste kosten behandeld, wat het hof zelf in rov. 2.11 bestempelt als het “theoretische dekkingsverlies in 2008”. Het is een benadering.

Subonderdelen 2.1 en 2.2 richten motiveringsklachten tegen het niet meenemen van de extra ingekochte “losse” melk van [A] bij de eerste schadepost dekkingsverlies vaste kosten, maar dat is niet onbegrijpelijk in de bedrijfseconomische systematiek die het rapport hanteert. Daarin zijn vaste kosten gedefinieerd als kosten die onafhankelijk zijn van de verwerkte hoeveelheid melk, waaronder personeelskosten, afschrijvingen, verzekeringen en rente (rov. 2.7 (p. 7)). Volgens het rapport staan vaste kosten in een vaste verhouding tot de normale productie. Daarbij wordt onder normale productie of normale capaciteit verstaan de te verwachten gemiddelde productie over een aantal perioden of seizoenen onder normale omstandigheden (rov. 2.7 (p. 7-8))51.. Wanneer de normale productie wordt verlaagd bij een gelijk blijvend kostenpatroon, stijgen de vaste kosten per product en is er minder dekking voor vaste kosten. Het rapport vervolgt daarop met de stelling dat “[d]e te verwachten schade (…) derhalve (is) bepaald op basis van minder dekking vaste kosten als gevolg van de ten gevolge van de opzeggingen verminderde aanvoer van veehoudersmelk.” (rov 2.7 (p. 8)). Op grond daarvan is overwogen dat onder veehoudersmelk de aan DOC geleverde melk van leden van de coöperatie, alsmede van de veehouders die - geen lid maar - vaste leverancier zijn van de coöperatie moet worden verstaan (rov. 2.9). Nu [A] als niet-vaste leverancier niet behoort tot de normale productie (van de coöperatie), maakt deze melk dus geen deel uit van de melkplas waaraan de dekking van vaste kosten wordt toegerekend. Dat is wellicht contra-intuïtief, maar dat lijkt mij dwingend te volgen uit de door de deskundige gekozen bedrijfseconomische schadebenadering, een enigszins “theoretisch” model, zoals het hof dat in rov. 2.11 kwalificeert. Het hof heeft daarbij in navolging van het rapport wel rekening gehouden met tot de coöperatie toegetreden nieuwe leden en nieuwe vaste leveranciers en hun melkvolume (rov. 2.7 (p. 8, zie ook rov. 2.9). Overigens heeft DOC de kosten van de aankoop van melk van [A] als een aparte kostenpost opgevoerd en heeft het hof daarover in rov. 2.12-2.1952.ook een apart oordeel gegeven. Dat is de tweede schadepost uit het rapport. Deze benadering voorkomt zo een “dubbeltelling” met betrekking tot de [A]-melk.

De melkveehouders hebben in de antwoordakte van 16 april 2013 (onder 10) gesteld dat het “melkvolume” van DOC in 2008 volledig, en zelfs meer dan dat, is gecompenseerd door “nieuwe” melk. Uit de bij het rapport gevoegde bijlagen volgt volgens de melkveehouders dat er in 2008 in vergelijking met 2007 27 miljoen kilogram meer melk is aangevoerd53.. Verder hebben de melkveehouders in die akte (onder 16) gesteld dat het onjuist is dat in het rapport staat dat in 2008 19,2 miljoen kilogram minder melk beschikbaar was en dat hierop het dekkingsverlies vaste kosten wordt gebaseerd, omdat dit ten onrechte wordt afgeleid van de gebudgetteerde hoeveelheid. Verder hebben de melkveehouders betoogd dat van “minder dekking vaste kosten” hooguit sprake kan zijn als er in 2008 ten opzichte van 2007 sprake is van een afname van de aangevoerde melk, wat niet het geval is. Volgens de melkveehouders is ondanks de opzeggingen de aanvoer zelfs toegenomen. Het hof heeft op deze stellingen uitdrukkelijk gerespondeerd en (deels) van de hand gewezen door te overwegen dat alleen wordt uitgegaan van veehoudersmelk bij deze schadepost: melk van leden van de coöperatie (waaronder ook nieuwe leden) en vaste leveranciers van de coöperatie (waaronder ook nieuwe vaste leveranciers). De van [A] aangekochte melk dient dan buiten beschouwing te blijven. Subonderdelen 2.1 en 2.2 stuiten op het voorgaande af.

Ook subonderdeel 2.3 faalt. Het klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof meent dat in het rapport “kaasmelk” met “veehoudersmelk” is gelijkgesteld. Het rapport hanteert de begrippen “kaasmelk” en “veehoudersmelk” echter niet consequent; dat is inderdaad niet bevorderlijk voor de helderheid. Zie de volgende passages:

- “Afname van de aangevoerde veehoudersmelk c.q. kaasmelk met genoemde 119 miljoen kg (…).” (p. 4)

- “DOC Kaas streeft naar een optimale verhouding tussen veehoudersmelk en melk van derden (voornamelijk op contractbasis), aangezien DOC Kaas continuïteit in de aangevoerde hoeveelheid melk moet waarborgen. De verhouding tussen veehoudersmelk en melk van derden bedraagt over 2007 89/11.” (p. 4)

- “Veehoudersmelk kan bestaan uit melk afkomstig van leden-veehouders en daarnaast afkomstig van leveranciers-veehouders. Leveranciersmelk is melk van veehouders die geen lid zijn van de coöperatie.” (p. 4)

- “Naast genoemde nieuwe veehoudersmelk heeft DOC Kaas tevens een overeenkomst gesloten met een derde partij (…).” (p. 5)

- “In 2008 is in werkelijkheid 897,8 miljoen kg kaasmelk verwerkt. Daarnaast heeft DOC Kaas 53 miljoen kg melk verwerkt tot poeder.” (p. 5)

Aan de term “kaasmelk” wordt door het rapport heen een wisselende betekenis toegekend. Soms betekent dat “veehoudersmelk” in de door het hof gehanteerde zin, maar het betekent op andere plaatsen “melk voor de kaasproductie” (niet zijnde melk voor de productie van melkpoeder) zonder onderscheid te maken naar de herkomst van de melk (veehoudersmelk of niet). De uitleg van de term “kaasmelk” (gelijkgesteld met “veehoudersmelk”) door het hof in rov. 2.10 komt geen zelfstandige betekenis toe. Het hof geeft daar aan dat DOC onvoldoende heeft toegelicht waarom in het rapport een onderscheid wordt gemaakt tussen “kaasmelk” - volgens het hof wordt bedoeld “veehoudersmelk” - verwerkt tot poeder en veehoudersmelk verwerkt tot kaas. Zelfstandige betekenis ontbreekt, omdat nu het hof voor de bepaling van de afname van het door hem wel gedefinieerde begrip “veehoudersmelk” is uitgegaan van het gehele melkvolume aan veehoudersmelk, dus zowel melk verwerkt tot kaas als melk verwerkt tot poeder, verminderd met de bij [A] ingekochte melk. Daarop strandt subonderdeel 2.3.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 2.4, gericht tegen rov. 2.10, met de klacht dat buiten de rechtsstrijd is getreden door aan te nemen dat er in 2008 een afname van veehoudersmelk was van 23 miljoen kg, terwijl DOC dat begrootte op 19 miljoen kg. Uit het rapport na tussenarrest volgt dat het 4%-maximum van € 1.522.000 wordt overschreden door een dekkingsverlies vaste kosten van € 700.000 en kosten bijkoop melk van € 2.888.000. Deze twee bedragen vormen dus het uitgangspunt voor de door DOC ingenomen stellingen na tussenarrest en bepalen de (eind)rechtsstrijd in hoger beroep. Daarbij is telkens de inzet geweest: er is sprake van schade die het statutaire maximum van 4% van de gemiddelde jaarlijkse melkprijs overschrijdt. Vervolgens heeft het hof de wijze waarop de € 700.000 in het rapport is berekend deels van de hand gewezen en is hij met een eigen berekening gekomen met een hoger bedrag tot resultaat dan het bedrag berekend door DOC, te weten€ 831.383. Nu deze post door DOC in de procedure evenwel op € 700.000 is gesteld, is het hof daar ook van uitgegaan. Het hof is tot dat hogere bedrag gekomen door het dekkingsverlies niet, zoals uit het rapport volgt, te baseren op een verminderd melkvolume van 19,2 miljoen kg maar van 23 miljoen kg. Het verschil hangt samen met het niet volgen van DOC in haar stelling dat moet worden uitgegaan van de budgetkilo’s van 2008 en de door het hof gehanteerde definitie van het begrip veehoudersmelk. Subonderdeel 2.4 moet daarom stranden, er is geen sprake van buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden.

Voortbouwend op wat in 2.2.5-2.2.6 is uiteengezet, faalt ook subonderdeel 2.5, dat klaagt dat rov. 2.11 van het eindarrest innerlijk tegenstrijdig is, met name doordat niet van € 3,65 aan vaste kosten per 100 kg had moeten worden uitgegaan, maar van € 3,61, zoals het hof in rov. 2.11 vaststelt. Het subonderdeel verliest uit het oog dat het hof de dekkingsverliespost zelfstandig heeft berekend en daarbij is afgeweken van het rapport op bepaalde punten. Die afwijking bestaat er mede uit dat de totale vaste kosten over 2007 zijn gedeeld door het door het hof gehanteerde melkvolume van 924 miljoen kg, waardoor de vaste kosten per 100 kg veehoudersmelk dalen (van € 3,65 naar € 3,61), zodat het hof uitkomt op een hoger bedrag aan dekkingsverlies dan het dekkingsverlies dat door DOC is aangevoerd. Dat de berekening(swijze) van het hof verschilt en afwijkt van de berekening(swijze) van Ernst & Young, maakt niet dat sprake is van een innerlijke tegenstrijdigheid. Het hof heeft immers als uitgangspunt de (totale omvang van de) afzonderlijke schadeposten gehanteerd die DOC aan zijn stelling ten grondslag heeft gelegd dat de schade meer dan 4% van het melkgeld bedraagt en dit uitgangspunt is gebruikt bij zijn oordeelsvorming. Daarop strandt subonderdeel 2.5.

Subonderdeel 2.6 verwijt het hof een essentiële stelling buiten behandeling te hebben gelaten, althans een gebrekkige motivering. Dit mist feitelijke grondslag. Die essentiële stelling is volgens de melkveehouders dat uit het jaarverslag is af te leiden dat in 2008 maar ongeveer 8 miljoen kg minder melkvolume voorhanden was. Het onderdeel verwijst daarvoor de navolgende passages:

- de inleidende dagvaarding onder 40 (i.h.b. het zevende gedachtestreepje)

“Bij akte zullen eisers de jaarstukken van gedaagde van 2007 (…) en van 2008 (…) in het geding brengen. In het briefrapport van Ernst & Young wordt gesteld dat in 2007 920,2 miljoen kaasmelk is verwerkt. Eisers kunnen dit cijfer niet rijmen, en dienen de juistheid dan ook wegens gebrek aan wetenschap te betwisten, met het volume welke op blz. 26 van de jaarstukken van gedaagde is vermeld:

‘rechtstreeks van veehouders in ontvangen: 858.477.000 kg.’.”

- de akte van 16 april 2013 (onder 26)

Onder de aanhef “Schade als gevolg van bijkoop melk?” betogen de melkveehouders dat het rapport van Ernst & Young de schade als gevolg van meerkosten bijkoop melk, becijferd op € 2.188.000, De berekening is op meerdere onderdelen en om meerdere redenen onjuist: (…) Bovendien: uit bijlage 12 van het rapport (pagina 25 jaarverslag 2008) blijkt dat er in 2008 bijna 8 miljoen kilogram minder van veehouders is ontvangen dan in 2007. De vermeende schade als gevolg van meerkosten bijkoop kan dan hooguit over dit volume worden berekend.”

In de inleidende dagvaarding is deze beweerdelijk essentiële stelling niet te lezen. De tweede passage ziet niet op het dekkingsverlies, maar op de bijkoop van melk, de andere schadepost. Ook inhoudelijk hebben de melkveehouders in de laatste passage niet de stelling betrokken dat de afname van melk in 2008 slechts 8 miljoen kg zou bedragen. Het verschil in melkvolume zit hem in de door het hof gehanteerde begrip veehoudersmelk dat niet alleen ziet op melk geproduceerd door de leden van de coöperatie, maar ook op melk geproduceerd door vaste leveranciers die geen lid zijn van de coöperatie. Deze laatste vaste leveranciers zijn immers ten opzichte van de leden van de coöperatie derden. Uit de jaarverslagen over 200754.en 200855.onder de aanhef “Niet in de balans opgenomen verplichtingen” volgt dat DOC “zich verplicht tot afname van de door leden aangeboden veehoudersmelk56.” en verder wordt in de jaarverslagen gesproken over “melk rechtstreeks van veehouders57.”. De in de jaarverslagen opgenomen melkvolumes zien dus slechts op veehouders die lid zijn van de coöperatie en niet op vaste leveranciers en ook niet op de aankoop van melk bij derden. Ook uit rov 2.9 vloeit daarom voort dat het hof deze stelling van de melkveehouders (impliciet) heeft verworpen, terwijl het hof in rov. 2.10 bij het bepalen van het melkvolume expliciet uitgaat van een bijlage bij het rapport en daarmee dus niet de stellingen van de melkveehouders op dit punt volgt.

Het laatste subonderdeel 2.7 is een motiveringsklacht tegen rov. 2.6 t/m 2.11 dat is verzuimd in te gaan op de essentiële stelling van de melkveehouders dat – kort gezegd – de schadepost dekkingsverlies vaste kosten niet komt door minder melkaanvoer, maar door een krimpende afzetmarkt voor kaas. Ik meen dat dit vanwege de door het hof gehanteerde methode niet als een essentiële stelling kwalificeert. De vraagzijde van de markt is in de schadebenadering van het hof niet betrokken en dus niet relevant. Het hof was niet gehouden op deze stelling in te gaan, nu het niet is uitgegaan van de afzetmarkt, maar op dat punt het rapport is gevolgd door uit te gaan van de geleverde melk door leden en vaste leveranciers en niet van het eindproduct (kaas of poedermelk). Verder heeft het hof in rov. 2.8 uitdrukkelijk ook andere factoren meegewogen die ertoe hebben geleid dat DOC zijn budget niet heeft gehaald. Daarin is beslist dat niet valt in te zien dat het budget uitsluitend door toedoen van de vertrekkende melkveehouders niet is gehaald en dat het niet halen van het budget te maken heeft met omstandigheden die buiten de invloedssfeer van de melkveehouders vallen, waaronder een krimpende afzetmarkt. In zoverre volgt het hof de stelling van de melkveehouders dat bij de berekening van de afname van veehoudersmelk niet moet worden uitgegaan van de door DOC voor 2008 begrote hoeveelheid, maar van het daadwerkelijk afgenomen melkvolume in 2008 ten opzichte van 2007. Het in de s.t. door DOC onder 76 bepleite gebrek aan belang, verliest uit het oog dat het hof de stelling van DOC, dat zij de begroting van 2008 ondanks de krimpende afzetmarkt zou hebben gehaald, juist van de hand heeft gewezen in rov. 2.8.

kosten bijkoop melk en geen aankoop op spotmarkt

Onderdeel 3 is met twee subonderdelen gericht tegen rov. 2.20 van het eindarrest:

“2.20 De totale schade die DOC door de opzeggingen heeft geleden wordt door het hof dus begroot op € 700.000,- (zie hiervoor onder 2.11). Dit bedrag is minder dan het maximumbedrag dat DOC van alle opzeggende melkveehouders had kunnen vorderen, namelijk 4% van het gemiddelde melkgeld per jaar (over de - als hoofdregel - voorafgaande vijf jaar voor de opzegging) van de vertrekkende melkveehouders, dat is berekend op € 1.522.000 (zie hiervoor onder 2.5). Het bedrag van € 700.000 gedeeld door 1.522.000 vermenigvuldigd met 4% komt neer op afgerond 1,84%.”

Subonderdeel 3.1 formuleert hier de rechtsklacht tegen dat de totale schade van de opzeggingen niet op € 7 ton begroot had mogen worden, omdat het hof in rov. 2.19 vaststelt dat de prijs van vervangende melk bij [A] lager is dan de melkprijs die DOC haar leden moest vergoeden. DOC heeft door de inkoop van die vervangende melk een voordeel genoten of kosten bespaard: (€ 32,43 -/- € 31,89) / 100 kg x 49,9 miljoen kg = ongeveer € 270.000, zo rekent het subonderdeel voor. Dat had van de € 7 ton moeten worden afgetrokken. Is dit niet miskend, dan is onbegrijpelijk dat de voorop gestelde vermogensvergelijkingsmaatstaf van rov. 2.6 van het eindarrest is gevolgd. Daarbij had dit genoten voordeel in mindering moeten komen op de schadepost dekkingsvermindering van vaste kosten, maar dat is nagelaten.

Althans, zo vervolgt subonderdeel 3.2, had het hof (met aanvulling van rechtsgronden) ex art. 6:100 BW dit voordeel bij de schadevaststelling in mindering moeten brengen. Als het hof dat niet heeft miskend, is sprake van ontoereikende motivering.

Onderdeel 4 richt zich tegen rov. 2.25 van het eindarrest:

“2.25 Hetgeen door partijen verder ter toelichting op de schadeberekening nog te berde is gebracht, zal als niet ter zake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.”

Subonderdeel 4.1 klaagt dat de melkveehouders consequent hebben gesteld dat DOC haar schade had kunnen beperken en helemaal had kunnen voorkomen, door de melkaanvoervermindering als gevolg van de opzeggingen te compenseren met melkaankoop op de spotmarkt/vrije markt. Daar lag de prijs veel lager dan de aan haar leden te betalen melkprijs. Dan was er geen schade zijn geweest voor DOC, niet wegens dekkingsvermindering vaste kosten (want geen afname van te verwerken melk), en ook geen bijkoopschade, want die bijkoop was dan veel goedkoper. De melkveehouders hebben onder overlegging van een prijsoverzicht gesteld dat het aanbod op de spotmarkt in 2008 1,665 miljard kg per jaar bedroeg met een gemiddelde prijs van € 26,64 per 100 kg. Zij hebben uitdrukkelijk bewijs aangeboden van hun stelling dat DOC in voldoende mate zonder meerkosten melk op de vrije markt had kunnen bijkopen. Door hierover niets (kenbaar) te overwegen, is sprake van een motiveringsgebrek en/of is het hof ten onrechte, althans zonder nadere motivering voorbijgegaan aan een voldoende gespecificeerd en ter zake dienend bewijsaanbod. Voor zover het hof in rov. 2.25 mede heeft gedoeld op deze stellingen van de melkveehouders, heeft het hof miskend dat betoog wel degelijk ter zake dienend is, althans onvoldoende gemotiveerd waarom dat niet zo is.

Onderdelen 3 en 4 veronderstellen ten onrechte toepasselijkheid van afdeling 10 van de eerste titel van boek 6 BW. Betaling van schadevergoeding in de vorm van een uittreedvergoeding is in ons geval rechtstreeks gebaseerd op de statuten en vormt daarmee geen wettelijke verplichting tot schadevergoeding waar deze afdeling op van toepassing is. Daar strandt onderdeel 3 (voordeelsverrekening, art. 6:100 BW) en onderdeel 4 (art. 6:101 schadebeperkingsplicht) op58.. Daar komt bij dat deze afdeling op het matigingsrecht van art. 6:109 BW na van regelend recht is en uit art. 13 van de statuten kan niet worden opgemaakt dat (bepalingen uit) die afdeling rechtstreeks of naar analogie moet worden toegepast.

Voor zover de wettelijke schadevergoedingsafdeling wel naar analogie zou moeten worden toegepast, heeft te gelden dat bij schadebegroting en waardering van deskundigenrapportages ter zake aan de feitenrechter een zeer grote mate van vrijheid toekomt, met dito beperkingen bij de beoordeling daarvan in cassatie. Mooier dan A-G Spier in 4.15 van zijn conclusie vóór het laatste Sjoppingspel/Sjopspel-arrest, HR 14 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3241, RvdW 2014/1285, kan ik die principes niet samenvatten:

Ik stel voorop dat de begroting van schade (…) sterk is verweven met de waardering van de feiten zodat voor klachten daarover in cassatie nauwelijks ruimte is59.. De aard van de bevoegdheid om de omvang van de schade te schatten indien zij niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, brengt mee dat de motivering van het geschatte bedrag niet aan hoge eisen behoeft te voldoen60..Ter zake de uitleg en waardering van het deskundigenrapport geldt eveneens dat oordelen daarover slechts in beperkte mate in cassatie kunnen worden getoetst, terwijl, voor zover het die waardering betreft, de rechter daarbij een grote mate van vrijheid heeft. In beginsel heeft de rechter op dat punt een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft zijn beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen61..

Dat maakt dat de onderdelen te hoge eisen stellen aan de motivering door het hof.

Verder heeft bij analogische toepassing nog te gelden dat Uw Raad62.heeft uitgemaakt dat art. 6:101 BW in beginsel niet ambtshalve mag worden toegepast. Uit de rechtspraak63.volgt verder dat aan de rechter een ruime beoordelingsvrijheid is gelaten om te beslissen of verrekening van voordeel in een concreet geval redelijk is en die beoordeling is sterk verweven met feitelijke waarderingen, dus in cassatie slechts beperkt toetsbaar. Uw Raad heeft nog niet uitgemaakt of art. 6:100 BW ambtshalve mag worden toegepast, maar dat ligt niet erg voor de hand; het is net als “eigen schuld” een beperking op het recht op volledige schadevergoeding. De melkveehouders hebben geen uitdrukkelijk beroep gedaan op art. 6:100 BW en zij hebben in feitelijke instanties ook geen stellingen ingenomen waaruit een beroep daarop kan worden afgeleid. De cassatiedagvaarding vermeldt in elk geval geen vindplaatsen.

In aanvulling over onderdeel 4 nog dit. Het hof heeft de omvang van de uittreedvergoeding berekend aan de hand van twee afzonderlijke schadeposten: vermindering dekkingsverlies vaste kosten en kosten bijkoop melk. Nu het hof heeft vastgesteld dat die laatste post geen schade oplevert voor DOC, was het hof niet gehouden nader in te gaan op de ook door de melkveehouders betrokken stelling dat DOC goedkopere melk had kunnen aankopen op de spotmarkt/vrije markt. Ook op het bewijsaanbod hoefde zodoende niet ingegaan te worden.

DOC heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld met vier onderdelen, het laatste louter voortbouwend, de eerste drie met subonderdelen. Onderdeel 1 gaat over statutenuitleg, onderdeel 2 over de post dekkingsverlies vaste kosten en onderdeel 3 over de andere post, kosten bijkoop melk en over de twee-conclusieregel. Het principaal beroep is niet mede namens [B] ingesteld (vgl. voetnoot 1). Hij is in verband met het incidenteel cassatieberoep niet opgeroepen of gedagvaard, zodat een eventueel geslaagd incidenteel cassatieberoep voor hem geen gevolgen heeft.

Onderdeel 1 is met vier subonderdelen gericht tegen rov. 36 van het tussenarrest:

“36 Het hof is van oordeel dat artikel 13 van de statuten DOC de mogelijkheid biedt om de schade te begroten - voor zover die nog niet is ingetreden - teneinde de uittreedvergoeding zo spoedig mogelijk te kunnen berekenen waarna - indien deze niet wordt aangevochten - de boeken wederzijds gesloten kunnen worden. Indien het opzeggende lid het niet eens is met de berekening van de uittreedvergoeding en de schade in de procedure opnieuw dient te worden vastgesteld, is er evenwel geen reden om van aannames uit te gaan indien de schadebedragen door het verloop van de tijd inmiddels concreet berekend kunnen worden.”

Subonderdeel 1.1 bevat de rechtsklacht dat het hof met zijn oordeel in de slotzin van rov. 36 heeft miskend dat uitleg van statuten een objectieve uitlegmethode volgens de CAO-norm of de objectieve Haviltex-norm vergt. Uitleg volgens die juiste maatstaf kan geen andere zijn dan dat schade volgens art. 13 van de statuten bij voorbaat, dat wil zeggen voordat de schade zich daadwerkelijk realiseert, wordt vastgesteld.

Subonderdeel 1.2 sluit daar met de motiveringsklacht op aan dat het hof daarbij in ieder geval aandacht had moeten besteden aan i) de bewoordingen en ii) de ratio van art. 13 en aan iii) aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de door hem gekozen uitleg. Dat is zowel bij de objectieve uitlegmethode als bij Haviltex relevant en dat wijst in de richting van schadevaststelling bij voorbaat. Als de gewone Haviltex-norm terecht is toegepast, heeft het hof miskend dat dan alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar redelijkheid, in ogenschouw moeten worden genomen. Het motiveringsgebrek zit hem dan in het niet responderen op de aspecten i), ii) en iii).

Subonderdeel 1.3 vervolgt dat de slotzin van rov. 36 tegenstrijdig is met de beginzin van die overweging, dat art. 13 van de statuten de mogelijkheid geeft schade te begroten voordat die is ingetreden, wat onbegrijpelijkheid oplevert.

Subonderdeel 1.4 is alleen voortbouwend: slagen één of meer van de vorige klachten, dan kunnen ook rov. 37 en het dictum van het tussenarrest niet in stand blijven en dat geldt ook voor rov. 2.6 van het eindarrest.

uitleg statuten

Uitleg van de statuten is feitelijk en kan daarom in cassatie alleen op begrijpelijkheid worden getoetst64.. De aangevallen overweging kan deze toets hier volgens mij doorstaan.

Op zich lijkt mij juist dat uitleg van statuten een meer objectieve uitleg indiceert. In de zaak die leidde tot HR 17 september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1061, NJ 1994, 213, rov. 3.2, had het hof gekozen voor een “redelijke uitleg in het licht van de statuten als geheel”. De Hoge Raad liet dit oordeel in stand. In HR 31 december 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1212, NJ 1994, 436, m.nt. Ma, is geoordeeld (rov. 5):

“Het Hof heeft de daartoe door de Rechtbank gebezigde gronden kort samengevat in rov. 24. Daaruit blijkt dat het Hof met de Rechtbank (rov. 4.4 van haar vonnis) van oordeel is dat weliswaar art. 5 lid 2 der statuten, naar de letter genomen, niet een gekwalificeerde meerderheid voorschrijft, maar dat de bepalingen van de statuten in hun onderlinge samenhang moeten worden uitgelegd en dat het bepaalde in art. 19 lid 8 al te eenvoudig zou kunnen worden omzeild indien bij eenvoudige meerderheid zou kunnen worden besloten tot overdracht van de emissiebevoegdheid aan een ander orgaan van de vennootschap.

Dit oordeel van het Hof geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. (…)”

Deze uitspraken wijzen op een uitleg naar objectieve maatstaven. De lagere rechtspraak wijst in dezelfde richting. Vgl. hof Arnhem 2 maart 2010, ECLI:NL:GHARN:2010:BL6045, JOR 2010, 150 en rechtbank Amsterdam 1 augustus 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BB3687, JIN 2007, 51565..

Ook de hoofdstroom van de literatuur gaat ervan uit dat een meer objectieve uitleg van statuten is aangewezen66.. Maeijer meent dat het daarbij niet in de eerste plaats gaat om het achterhalen van de gezamenlijke bedoeling van degenen die de statuten hebben opgesteld of gewijzigd. Het is vooral van belang wat de redelijke zin ervan is gelet op de context waarin deze is gehanteerd67.. In een later artikel schrijft Maeijer dat uitleg van overeenkomsten niet op een lijn kan worden gesteld met statutenuitleg. Men zal zich volgens hem gelet op het karakter van de openbaar te maken statuten (rechtstreeks) moeten laten leiden door hetgeen redelijk oordelende mensen onder de bewoordingen van de statuten verstaan gelet op de context waarin deze bewoordingen zijn gebezigd in het kader van de totale inrichting van de vennootschap zoals die uit wet en statuten blijkt. De statuten hebben volgens hem een objectiefrechtelijk karakter; zij bepalen voor een goed deel het eigen niet-contractuele rechtsregime van de rechtspersoon: de eerste fase, het achterhalen van wat men bij het redigeren van de statuten heeft gewild, kan dus worden overgeslagen. Het gaat meteen om, zo men wil, de normale betekenis (in objectieve zin) die de statuten gelet op de bedoelde context voor de betrokkenen hebben. Die normale betekenis wordt beïnvloed door de gebruiken en gedragsregels in vennootschapsland. Die bedoelingen zijn voor derden voor wie de statuten wel toegankelijk zijn niet kenbaar, aldus nog steeds Maeijer68.. Rensen betoogt dat het vertrekpunt een objectieve uitleg is, zodat de CAO-norm moet worden gehanteerd. Onder omstandigheden kan een meer subjectieve uitleg geboden zijn, waarbij volgens Rensen vooral kan worden gedacht aan vennootschappen met een kleine kring van aandeelhouders69.. Rijpma meent dat de dominante opvatting weliswaar luidt dat statuten volgens de CAO-norm moeten worden uitgelegd, maar dat uit rechtspraak blijkt dat specifieke omstandigheden een uitleg kunnen rechtvaardigen die meer aansluit bij de Haviltex-norm70..

Korter gezegd: de statuten die naar hun aard mede zijn bestemd om de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de oprichtende partijen niet kennen, en die ertoe strekken hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen, dienen in beginsel te worden uitgelegd naar objectieve maatstaven, met inachtneming van de CAO-norm71..

Ik denk dat het hof in rov. 36 van het tussenarrest de hier te stellen grenzen niet te buiten is gegaan. In die overweging wordt niet naar subjectieve omstandigheden verwezen, zoals de bedoeling van partijen of mededelingen die over en weer zouden zijn gedaan. Dat het hof naar een zo concreet mogelijke schadebegroting is toegegaan, betekent niet dat het hof een onvoldoende objectieve uitleg aan art. 13 heeft gegeven. Volgens de klacht past in een objectieve uitleg alleen vaststelling van de schade bij voorbaat. Dat zie ik niet, omdat art. 13 lid 1 hier niet eenduidig is. De schadevergoedingsplicht geldt volgens deze bepaling voor het gewone lid waarvan het lidmaatschap is geëindigd – wat op schadevaststelling na afloop wijst, terwijl aan de andere kant het bedrag van die vergoeding wordt bepaald op de uittredingsschade die de coöperatie zal lijden. Objectieve uitlegt dicteert volgens mij niet dat een zo concreet mogelijke begroting is uitgesloten, want dat zou een eenzijdige nadruk op dat laatste aspect leggen en daar zie ik geen objectieve redenen voor (aangevoerd). Het hof heeft met zijn overweging dat art. 13 deze manier(en) van concrete schadeberekening in zich bergt, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Subonderdeel 1.1 is dus tevergeefs voorgesteld.

De vraag is of subonderdeel 1.2 wel aan de vereisten voor een cassatiemiddel voldoet. Zie ik het goed, dan legt het subonderdeel niet uit waarom de uitleg van het hof in de door DOC aangevoerde gezichtspunten on(voldoende) begrijpelijk (gemotiveerd) is. Maar ook als dat wel zo is, gaat het niet op. De beslissing van het hof is in het licht van het partijdebat en de niet aangevallen rov. 33-35 niet onbegrijpelijk. De omstandigheid dat het hof niet alle argumenten die door DOC zijn aangevoerd is langsgelopen, maakt zijn oordeel niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Voor zover het subonderdeel uitgaat van mogelijke toepassing door het hof van de “gewone” Haviltex-maatstaf, mist het feitelijke grondslag.

Subonderdeel 1.3 over tegenstrijdigheid tussen eerste en laatste zin van rov. 3.6 gaat uit van een te beperkte lezing van het arrest. Het hof maakt een onderscheid tussen twee verschillende situaties, namelijk de mogelijkheid van begroting van nog niet ingetreden schade tegenover schade die door tijdsverloop inmiddels concreet berekend kan worden. Ik zie daar geen tegenstrijdigheid in.

Subonderdeel 1.4 is alleen maar voortbouwend, zodat dit ook niet tot cassatie kan leiden.

dekkingsverlies vaste kosten revisited

Onderdeel 2 is met vier subonderdelen gericht tegen rov. 2.8-2.11 van het eindarrest, die ik al weergaf bij het principaal cassatieberoep onder 2.2.1. Het betreft andermaal de post dekkingsverlies vaste kosten en ook hier wordt een waaier aan klachten geformuleerd, maar volgens mij ook hier tevergeefs.

Subonderdeel 2.1 bevat een motiveringsklacht over rov. 2.8: onbegrijpelijk is dat het door DOC vastgestelde budget voor 2008 alleen door toedoen van de opzeggende melkveehouders niet is gehaald, nu DOC het verlies aan veehoudersmelk heeft gecompenseerd met melkinkoop bij [A]. Het hof is daarbij ten onrechte aan twee stellingen van DOC voorbijgegaan:

i) de begroting voor 2008 was gebaseerd op hetgeen aan ledenmelk én op basis van bijkoop melk van derden te verwachten was en

ii) DOC zou als niet was opgezegd de begroting van 2008 ondanks de krimpende afzetmarkt hebben gehaald, omdat zij voldoende opslagmogelijkheden heeft om de kaas te bewaren en op een later moment alsnog te verkopen. Nu de melkveehouders jaarlijks ongeveer 119 miljoen kg melk leverden en de begroting voor 2008 op 72,2 miljoen kg na niet is gehaald (970 miljoen kg was begroot, terwijl 897,8 miljoen kg is verwerkt), had DOC de begroting, zo ligt in deze stellingen besloten, zonder de opzegging van de melkveehouders zonder meer gehaald.

Dit kan niet tot cassatie leiden. Stellingen i) en ii) mogen niet los gezien worden van wat onder 3 van de ingeroepen antwoordakte is aangevoerd:

“Een belangrijk onderdeel van het beleid van DOC is (en was ook in 2007) om de capaciteit van de productiemiddelen zo volledig mogelijk te benutten. Daarvoor is groei van de jaarlijks verwerkte hoeveelheid melk noodzakelijk. Daarom wordt in de jaarlijks opgestelde begroting, waarmee de raad van beheer namens de leden dient in te stemmen, steeds uitgegaan van een jaarlijkse groei van de hoeveelheid te verwerken melk. Daarnaast is de begroting gebaseerd op de hoeveelheid melk die DOC van haar leden kan verwachten, welke hoeveelheid minimaal 85% dient te beslaan van de totaal te verwerken melk. Op deze verhouding is ook het ledenbeleid van DOC afgestemd. De gebudgetteerde hoeveelheid te verwerken melk minus de ledenmelk koopt DOC bij. Daarvoor sluit zij (langlopende) contracten af. Op deze wijze garandeert DOC haar continuïteit als coöperatie.”

Stelling i) ziet eraan voorbij dat het hof veehoudersmelk definieert als melk van (nieuwe) leden en van (nieuwe) vaste leveranciers. De vaste leveranciers behoren dus ook tot de “normaalproductie” van melk. Zij zijn echter geen derden, zoals [A]. De aankoop van melk bij [A] is, zoals door DOC is gesteld72.en door haar als separate schadepost opgevoerd, alleen maar ingegeven door het vertrek van de melkveehouders. Het hof heeft aan het niet realiseren van de begroting (juist) niet alleen de uittredende melkveehouders ten grondslag gelegd, maar ook overige - buiten de invloedssfeer van de melkveehouders liggende – (markt)omstandigheden die een negatieve invloed hebben gehad op de door DOC opgestelde begroting. In zoverre is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk en ook niet ontoereikend gemotiveerd.

Ook stelling ii) heeft het hof op een begrijpelijke wijze van de hand gewezen. Het hof heeft de krimpende afzetmarkt slechts als één van de omstandigheden meegewogen die buiten de invloedssfeer van de uittredende melkveehouders liggen, maar wel (mede) hebben teweeggebracht dat het door DOC gebudgetteerde bedrag niet is gehaald. In de woorden “niet uitsluitend” uit rov. 2.8 ligt dat besloten. Naast de krimpende afzetmarkt zijn er ook nog andere factoren die het niet realiseren van de begroting van DOC over 2008 hebben veroorzaakt. Dat moet wel, omdat niettegenstaande het bijkopen van melk bij [A] DOC het door haar gebudgetteerde bedrag niet heeft gehaald. Subonderdeel 2.1 is zodoende vruchteloos voorgesteld.

Subonderdeel 2.2 is een rechtsklacht tegen de door het hof in rov. 2.9 en 2.10 gehanteerde methode ter berekening van de post dekkingsverlies vaste kosten. Dit getuigt van een verkeerd schadebegrip, althans een verkeerde schadebegroting volgens DOC. Schade dient immers, zoals het hof in rov. 2.6 ook voorop zet, te worden bepaald door de feitelijke situatie van de gelaedeerde te vergelijken met de hypothetische situatie waarin deze zou hebben verkeerd zonder de schadetoebrengende gebeurtenis (opzegging door de melkveehouders). In plaats daarvan heeft het hof een vergelijking gemaakt met de situatie zoals die een jaar eerder was.

Subonderdeel 2.3 sluit daar met de motiveringsklacht op aan dat de passage in rov. 2.9 dat voor de berekening van de post dekkingsverlies vaste kosten de daadwerkelijke afname van de hoeveelheid veehoudersmelk in 2008 ten opzichte van 2007 tot uitgangspunt moet worden genomen, in elk geval onbegrijpelijk is. Dat is niet te rijmen met de vergelijkingsmaatstaf uit rov. 2.6 van het eindarrest. De door het hof in rov. 2.9 en 2.10 van het eindarrest gehanteerde methode, die erop neerkomt dat de afname van de hoeveelheid veehoudersmelk in 2008 is bepaald door een vergelijking te maken met de hoeveelheid in 2007 verwerkte melk, is daarmee in strijd, omdat niet valt in te zien dat de hypothetische vermogenspositie van DOC in 2008 gelijk zou zijn aan de daadwerkelijke positie van DOC in 2007.

Subonderdelen 2.2. en 2.3 gaan niet op. Het hof heeft in rov. 2.6 en in cassatie onbestreden meergenoemde vermogensvergelijkingsmaatstaf voorop gezet: vergelijking van de vermogenspositie waarin DOC is komen te verkeren doordat de melkveehouders zijn uitgetreden met de hypothetische vermogenspositie waarin zij zou zijn komen te verkeren wanneer de melkveehouders niet waren uitgetreden. In dat kader heeft het hof overwogen dat het schadebedrag zo veel mogelijk concreet moet worden begroot aan de hand van de stellingen van partijen, met name aan de hand van de cijfers zoals die inmiddels zijn gebleken. Onbestreden in cassatie is dat het daarbij om twee schadeposten is gegaan, dekkingsverlies vaste kosten en kosten bijkoop melk van derden. Het hof is daarbij, anders dan door DOC betoogd, niet uitgegaan van het voor 2008 door DOC gebudgetteerde melkvolume (rov. 2.8), maar heeft het volume veehoudersmelk in 2007 gehanteerd. Dat het hof het (daadwerkelijke) melkvolume over 2007 heeft gehanteerd is niet onbegrijpelijk, nu er behalve de door het hof afgewezen begroting over 2008 geen andere aanknopingspunten voorhanden waren. Het hof heeft daarom, in overeenstemming met zijn uitleg van art. 13 van de statuten (rov. 36 tussenarrest), aan de hand van de wel bekende feiten en omstandigheden en in lijn met zijn vergelijkingsmaatstaf, een ander uitgangspunt genomen. Het hof heeft dus geprobeerd de daadwerkelijke schade te berekenen, maar ontkwam daarbij niet aan een zekere abstrahering. Van een onjuiste rechtsopvatting is geen sprake. De keuze van het hof is evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof kon en mocht (dus) - anders dan van de gebudgetteerde situatie over 2008 - in het kader van de vaststelling van de schade uitgaan van het daadwerkelijke melkvolume in 2008. Het gerealiseerde melkvolume over 2007 heeft het hof afgezet tegen het daadwerkelijke melkvolume over 2008 (waarop de bij [A] ingekochte melk in mindering is gebracht). Het verschil, de afname heeft het hof vervolgens gebruikt om het dekkingsverlies te berekenen. De stelling van subonderdeel 2.3 aan het eind dat het hof de hypothetische vermogenspositie van DOC in 2008 heeft gelijkgesteld met de daadwerkelijke positie van DOC in 2007 lijkt mij feitelijke grondslag te missen. Het hof heeft als gezegd het dekkingsverlies vaste kosten berekend naar het gerealiseerde melkvolume in 2007. We zagen al dat het hof dat volgens mij zo kon doen.

Subonderdeel 2.4 richt een motiveringsklacht tegen het slot van rov. 2.11 van het eindarrest dat hoewel de post dekkingsvermindering vaste kosten op een hoger bedrag is berekend, toch wordt uitgegaan van € 7 ton, omdat DOC deze post op dat bedrag heeft gesteld. DOC heeft immers alleen maar gesteld dat haar opzeggingsschade het statutaire maximum van 4% overschrijdt, zij noemt nergens in de gedingstukken € 7 ton. Voor zover het hof dit heeft afgeleid uit het rapport, is de slotzin van rov. 2.11 van het eindarrest niet goed te rijmen met het feit dat het hof in rov. 2.8-2.11 van het eindarrest heeft geoordeeld dat de manier waarop Ernst & Young het dekkingsverlies heeft berekend onjuist is en is het oordeel in zoverre onbegrijpelijk. Het is dan in strijd met het recht, althans onbegrijpelijk om, indien uit de volgens het hof juiste berekening(swijze) volgt dat de schade hoger is dan de door Ernst & Young berekende schade, deze toch te stellen op het door Ernst & Young berekende bedrag. Dat verdraagt zich niet met het oordeel dat dit bedrag op foutieve wijze tot stand is gekomen. Dit klemt temeer nu deze schadepost in eerdere rapporten van Ernst & Young steeds ver boven de 4% van het jaarlijkse melkgeld werd gesteld. Ook heeft het hof dan miskend dat dit geen stelling van DOC betreft, maar een berekening van Ernst & Young en is het hof in zoverre buiten de rechtsstrijd getreden of heeft het ten onrechte ambtshalve feiten aangevuld, dan wel is deze uitleg van DOC’s gedingsstukken in zoverre onbegrijpelijk.

Ook subonderdeel 2.4 strandt. In wezen wordt daarin geklaagd dat DOC het theoretische dekkingsverlies in 2008 nooit op € 7 ton heeft gesteld. Dat faalt, nu DOC zich voor haar verweer baseert op het rapport van Ernst & Young, waarin dat wel gebeurt. Daarmee heeft zij haar stelling dat haar totale schade door opzegging van de melkveehouders meer bedraagt dan het 4%-maximum immers onderbouwd. Van buiten de grenzen van de rechtsstrijd treden of verboden feitenaanvulling is geen sprake. In de akte na tussenarrest heeft DOC onder 3 verzocht het rapport “als hier herhaald en geïnsereerd te beschouwen.” Het hof is afgeweken van de in het rapport gehanteerde berekeningswijze van het dekkingsverlies en kwam op een hoger bedrag uit, maar dat is door DOC nooit als onderbouwing voor deze post gegeven, zodat het hof het bij het door DOC onderbouwde bedrag heeft gelaten. Daar is niets op aan te merken. DOC kan niet voor het eerst in cassatie aanspraak maken op een hoger bedrag voor deze post.

kosten bijkoop melk revisited

Onderdeel 3 is met vier subonderdelen gericht tegen rov. 2.12-2.19 van het eindarrest over de tweede schadepost:

“Ad ii) Kosten bijkoop melk

Aan de berekening van de tweede schadepost legt DOC ten grondslag dat zij als gevolg van de opzeggingen van de leden melk heeft moeten bijkopen teneinde haar begroting voor 2008 te kunnen halen. Om de kwaliteit en continuïteit van de melkleveringen veilig te stellen heeft DOC in 2008 49,9 miljoen kg melk bij [A] ingekocht. De gemiddelde melkprijs van de bijgekochte melk was volgens DOC hoger (€ 34,74 per 100 kg) dan de gemiddelde (beschikbare oftewel prestatie) prijs die DOC haar leden betaalde (€ 30,35 per 100 kg). De schade die DOC als gevolg daarvan heeft gelden bedraagt volgens de berekening van Ernst & Young € 2.188.000,- (49,9 miljoen kg à x € 4,39 per 100 kg).

Het meest verstrekkende verweer van de melkveehouders houdt in dat DOC in haar conclusie van antwoord onder sub 30 zou hebben erkend dat de prijs die DOC aan [A] heeft betaald gelijk is aan de prijs die zij haar leden in 2008 heeft betaald. Volgens de melkveehouders betreft het hier een gerechtelijke erkentenis waarop DOC in hoger beroep niet kan terugkomen.

Het hof kan de melkveehouders daarin niet volgen. De stelling van de melkveehouders berust op een verkeerde lezing van de betreffende alinea uit de conclusie van antwoord. DOC stelt immers met zoveel woorden dat de bijgekochte melk - gemiddeld genomen - vanwege de kwaliteit niet goedkoper maar duurder was dan de door leden te leveren melk.

De melkveehouders hebben verder het verweer gevoerd dat de door Ernst & Young gehanteerde prijzen niet juist zijn. Het verweer van de melkveehouders komt op het volgende neer. De prijs die aan de melkveehouders in 2008 werd uitbetaald bedroeg volgens bijlage 12 niet € 30,35 maar € 32,43 per 100 kg. In deze prijs is geen rekening gehouden met algemene kosten, zoals kosten van transport, opslag, administratie, kwaliteitsonderzoeken, heffingen en milieutoeslagen, die wel zijn verdisconteerd in de prijs van de bijgekochte melk van [A]. Die vaste opslag van € 2,85 dient op de [A] prijs van € 34,74 in mindering te worden gebracht om tot een goede vergelijking te kunnen komen. De conclusie is dan dat de prijs van de bijgekochte melk van [A] (€ 31,89 per 100 kg) lager is dan de prijs van de ledenmelk (€ 32,43 per 100 kg), aldus nog steeds de melkveehouders.

Het hof volgt de melkveehouders in hun betoog dat bij de vergelijking van beide prijzen moet worden uitgegaan van de aan de leden betaalde prijs zoals die blijkt uit het jaarverslag 2008. Dat DOC, zoals zij stelt, de prestatieprijs met een bedrag heeft verhoogd teneinde te voorkomen dat ook deze leden zouden opzeggen is een omstandigheid die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor rekening van de melkveehouders komt. Kennelijk moet DOC een toelage op de prestatieprijs betalen om tot een marktconforme prijs te komen.

De stelling dat de prestatieprijs hoger zou zijn geweest indien de onderhavige melkveehouders niet hadden opgezegd, wordt door DOC niet verder onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan die stelling voorbij.

Een concrete begroting van de schade brengt naar het oordeel van het hof mee dat van de werkelijk betaalde prijs moet worden uitgegaan. Bij de vergelijking van die werkelijk betaalde ledenprijs met de prijs die aan [A] is betaald, dienen - zoals DOC in haar antwoordakte (sub 10) ook erkent - de algemene kosten in mindering te worden gebracht.

Niet is bestreden dat in de [A] prijs van € 34,74 een vaste opslag voor diverse kosten is begrepen van € 2,85 zodat bij vergelijking met de door DOC betaalde prijs mag worden uitgegaan van de [A] prijs van € 31,89 per 100 kg.

Bij haar laatste antwoordakte heeft DOC zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat op beide prijzen ook nog een correctie moet worden aangebracht voor het vet- en eitwitgehalte73.van de melk. Deze stelling is een nieuwe grief die in dit stadium van het geding in hoger beroep als tardief moet worden aangemerkt. Ingevolge de "in beginsel strakke regel" dienen grieven bij memorie van grieven (dan wel bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel) worden aangevoerd en mag de appelrechter op later aangevoerde grieven geen acht slaan (HR 4 oktober 1996, LJN: ZC2161NJ 1997, 66). Een uitzondering op deze "in beginsel strakke regel" is gerechtvaardigd indien de wederpartij erin heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (HR 28 februari 1992, 409 en 22 juni 2007, LJN BA3032, NJ 2007, 344). De melkveehouders hebben evenwel met klem bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grief. Het hof gaat derhalve aan de grief voorbij

In het licht van het voorgaande acht het hof het redelijk om bij de berekening van de kosten van de inkoop van de melk bij [A] uit te gaan van de “kale” melkprijzen zonder toeslag van algemene kosten. Nu de kosten van de melk die DOC in 2008 bij [A] is ingekocht lager is dan de prijs die DOC aan haar leden in 2008 heeft uitbetaald, heeft DOC in deze procedure niet aangetoond dat zij schade heeft geleden op de aankoop van [A] melk. De vraag of die schade wel aan de melkveehouders kan worden toegerekend, behoeft in deze procedure dan ook niet verder te worden beantwoord.”

Subonderdeel 3.1 richt een rechts-/motiveringsklacht tegen rov. 2.17 (dat dient te worden uitgegaan van de werkelijke prijs voor melk, zodat van de [A]-melk de algemene kosten moeten worden afgetrokken) en 2.19 (dat het redelijk is om bij [A] melkinkoop uit te gaan van de “kale” prijs). Niet valt in te zien waarom de toeslag voor algemene kosten DOC geen schade zou hebben berokkend. Die toeslag heeft DOC daadwerkelijk moeten betalen en bij aankoop van melk van leden was zij een lagere toeslag verschuldigd, zodat die toeslag DOC in een nadeliger vermogenspositie heeft gebracht. Gelet op de vermogensvergelijkingsmaatstaf uit rov. 2.6 zijn deze oordelen onjuist/onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.2 vervolgt dat de passage uit rov. 2.17, dat DOC zou hebben erkend dat bij vergelijking van de melkprijs vorenbedoelde toeslag voor algemene kosten van de [A]-melk moet worden afgetrokken, eveneens onbegrijpelijk is. In onderdeel 10 van de antwoordakte van 28 mei 2013 heeft DOC immers alleen erkend dat de door haar vermelde prijs van € 34,74 een dergelijke toeslag voor algemene kosten bevat. DOC heeft volgens het subonderdeel niet erkend dat deze toeslag buiten beschouwing zou moeten worden gelaten, maar integendeel het omgekeerde: om een zuivere vergelijking te kunnen maken, moet de ledenprijs ook worden verhoogd met de algemene kosten, welke kosten DOC heeft berekend op € 1,08 per 100 kg melk.

Onderdelen 3.1 en 3.2 klagen tevergeefs dat voor vergelijking van de prijs van [A]-melk met veehoudersmelk de toeslag voor algemene kosten van de [A]-melkprijs moet worden afgetrokken. Bij de berekening van schadevergoeding moet je uitgaan van dezelfde uitgangspunten om tot een zuivere vergelijking te kunnen komen. De daadwerkelijk door DOC aan de leden betaalde melkprijs bevat geen opslag, het is een kale prijs voor ledenmelk. De [A]-prijs daarentegen is wel voorzien van een opslag van € 2,85 per 100 kg melk – dat staat in cassatie vast. Dat moet worden gecorrigeerd. DOC heeft bepleit daarvoor de melkveehoudersprijs met een toeslag te verhogen, de melkveehouders juist dat op de [A]-prijs de toeslag in mindering moest worden gebracht. Het hof heeft de melkveehouders gevolgd. Dat is aan hem als feitenrechter. Zeker als daarbij bezien wordt dat in de in cassatie niet bestreden rov. 2.16 wordt vastgesteld dat moet worden uitgegaan van ledenprijs uit het jaarverslag zonder toeslag. Dat betekent volgens voornoemd uitgangspunt dat ook de [A]-prijs moet worden gecorrigeerd. Daarop stranden deze klachten.

twee-conclusie regel

Subonderdeel 3.3 voert een rechtsklacht aan tegen de passage in rov 2.18 dat de stelling van DOC, dat op de prijs van de [A]-melk een correctie moet worden toegepast voor het vet- en eiwitgehalte van die melk, een nieuwe grief is die vanwege de “in beginsel strakke regel” tardief is; dat is een onjuiste rechtsopvatting over het begrip “grief”. Grieven zijn gronden die een appellant aanvoert voor vernietiging. Hier is in eerste aanleg geoordeeld dat art. 13 geen rechtsgeldige uittreedregeling bevat. Aan een begroting van de schade is de rechtbank daarom niet toegekomen, zodat alleen stellingen die betrekking hebben op de rechtsgeldigheid van art. 13 als een uittreedregeling als grief kunnen worden aangemerkt. Andere stellingen kunnen immers per definitie niet leiden tot vernietiging van de bestreden uitspraak.

Subonderdeel 3.3 komt erop neer dat het hof in rov. 2.18 ten onrechte de twee-conclusieregel heeft toegepast op een verwerende stelling die geen grief is. De klacht is onterecht. Er geldt een ruim grievenbegrip: elke grond die appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak moet worden vernietigd74.. Dat is niet beperkt tot een bezwaar tegen een beslissing van de eerste rechter, waarmee een onderscheid wordt gemaakt tussen grieven (in enge zin) en andere in hoger beroep aangevoerde gronden75.. De beoordeling of sprake is van een nieuwe grief is een kwestie van uitleg van gedingstukken die aan de feitenrechter is voorbehouden. Daarover kan in cassatie maar in beperkte mate worden geklaagd.

De melkveehouders hebben uitbetaling gevorderd van het door DOC met de uittreedvergoeding verrekende melkgeld. Als verweer heeft DOC aangevoerd dat de “uittreedschade” hoger is dan het statutaire 4%-maximum en dat zij daarom per uittredend lid de maximaal verschuldigde uittreedvergoeding op het melkgeld mocht inhouden. De rechtbank heeft het beroep van DOC op verrekening afgewezen en DOC veroordeeld tot betaling van alle achterstallige melkgelden. In haar laatste antwoordakte heeft DOC de stelling opgeworpen dat op de [A]-melkprijs ook nog een correctie moet worden toegepast voor het vet- en eiwitgehalte van de melk - ter (nadere) onderbouwing van de kostenpost bijkoop melk in het rapport van Ernst & Young, met een hogere schade tot gevolg. De melkveehouders mochten daarop van het hof niet meer inhoudelijk reageren, maar hebben wel in de akte uitlating producties aangevoerd dat met deze stelling door DOC de grondslag van de vordering wordt gewijzigd76..

Het hof heeft de stelling van DOC aangemerkt als een wijziging van het dictum van het vonnis in eerste aanleg en als een uitbreiding van het appel, dus als een nieuwe grief. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De enkele toepasselijkheid van de uittreedregeling maakt namelijk nog niet dat DOC geen vergoeding aan de melkveehouders terug moet betalen. Daarvoor is ook vereist dat het hof het verweer van DOC dat de totale schade in elk geval 4% van het gemiddelde jaarlijkse melkgeld bedraagt, (deels) honoreert. Het aanpassen van de (kale) melkprijzen staat in direct verband met de door DOC gestelde schade door bijkoop van melk bij [A] en is in zoverre een (nieuwe) grond die maakt dat het beroepen vonnis van de rechtbank niet in stand kan blijven. Dat het hof deze grond heeft aangemerkt als een grief is evenmin onbegrijpelijk.

Voor zover Uw Raad zou menen dat deze stelling niet kan kwalificeren als een nieuwe grief, moet de toelaatbaarheid van deze stelling worden getoetst aan de eisen van een goede procesorde met als uitgangspunt dat zij in het processuele debat worden betrokken, gezien de herstelfunctie van het appel77.. In dat geval geldt volgens mij hetzelfde. Het partijdebat was ten einde. Deze stelling moet dus, gelet op het late stadium waarop het is aangevoerd, als tardief worden aangemerkt. De eisen van een goede procesorde verzetten zich dan tegen het nog meenemen daarvan. Op dit een en ander loopt subonderdeel 3.3 stuk.

Althans is volgens subonderdeel 3.4 rov. 2.18 zonder nadere toelichting rechtens onjuist/onbegrijpelijk, omdat door DOC in eerste aanleg al is aangevoerd dat de kwaliteit van de [A]-melk lager was dan de melk van de leden, waardoor [A]-melk in wezen duurder is. Nu de rechtbank niet is toegekomen aan begroting van de schade, maakt deze stelling door de devolutieve werking van het appel deel uit van de rechtsstrijd in appel. De stelling dat een correctie nodig is op de prijs van de [A]-melk in verband met vet- en eiwitgehalte daarvan, is een nadere uitwerking van die stelling, waarvan van DOC niet kon worden gevergd dat zij deze eerder zou hebben ingenomen, nu de omvang van de schade ten gevolge van de bijkoop van duurdere melk van derden pas na het tussenarrest actueel werd.

Het hof heeft DOC bij tussenarrest opgedragen een uitgebreid met onderliggende bewijsstukken gestaafd rapport van Ernst & Young in het geding te brengen waarin de schadeberekening van de (werkelijk) geleden schade inzichtelijk wordt gemaakt (rov. 38). Noch in de akte, noch in het rapport wordt een correctie uitgevoerd voor het vet- en eiwitgehalte. Het betoog van DOC dat haar stelling over de correctie voor het vet- en eiwitgehalte een uitwerking vormt van de door haar in de conclusie van antwoord aangevoerde stelling dat de kwaliteit van bijgekochte melk niet altijd vergelijkbaar is met die van de ledenmelk en daarom per saldo duurder is dan ledenmelk, volg ik niet. De (niet altijd) lagere kwaliteit van bijgekochte melk en vooral de financiële gevolgen daarvan worden in het rapport niet gemotiveerd. De stelling in de conclusie van antwoord is ook te algemeen om in verband te worden gebracht met het vet- en eiwitgehalte van die melk. Het had dan op de weg van DOC gelegen om eerder in de procedure, met het indienen van het rapport van Ernst & Young, deze stelling in te nemen en van een motivering te voorzien. Onderdeel 3.4 faalt dus ook.

veegklacht

Onderdeel 4 is een veegklacht; bij slagen van voorgaande onderdelen, kan ook rov. 2.20, 2.22, 2.24 en 3 en het dictum van het eindarrest niet in stand blijven. Omdat ik geen van de vorige onderdelen van het incidenteel beroep terecht vind voorgesteld, leidt dit ook niet tot cassatie.