Hof Arnhem-Leeuwarden, 10-09-2013, nr. 200.082.447/01

Feitelijke omstandigheden

Bij het opstellen van de berekening van de werkelijk geleden schade hebben wij de uitgangspunten zoals

benoemd in hoofdstuk 2.1 gehanteerd, aangevuld met de volgende feiten:

1. In 2007 is 920,2 miljoen kg kaasmelk verwerkt en in 2008 is 897,8 miljoen kg kaasmelk

verwerkt. Deze hoeveelheden verwerkte kaasmelk sluiten aan op de gegevens die wij hebben

gebruikt bij onze jaarrekeningcontrole. Voorts sluiten deze hoeveelheden verwerkte kaasmelk

aan op de bij het Productschap Zuivel bekende gegevens (zie bijlage 2 en bijlage 10).

2 De vaste kosten van DOC Kaas over 2008 bedragen € 35,4 miljoen. Deze kosten zijn ontleend aan

de jaarrekening over 2008 waarbij door ons op 26 maart 2009 een goedkeurende controleverklaring is verstrekt.

3 DOC Kaas heeft getracht de schade te beperken door het werven van nieuwe leden, leveranciers

en (kortlopende) overeenkomsten (in aanvulling op de reeds bestaande overeenkomsten):

— Per januari 2008 zijn nieuwe veehouders (leden) toegetreden met een melkplas van 20,7 miljoen kg. Daarnaast zijn per januari 2008 nieuwe veehouders (leveranciers) toegetreden met een melkplas van 20,0 miljoen kg (zie bijlage 5).

— Voorts zijn in de loop van 2008 wederom nieuwe veehouders (leden) toegetreden met een melkplas van 13,3 miljoen kg. Daarnaast zijn in de loop van 2008 nieuwe veehouders (leveranciers) toegetreden met een melkpias van 7,9 miljoen kg (zie bijlage 7).

— DOC Kaas heeft zoals hiervoor al bleek in november 2007 een overeenkomst gesloten met een derde partij voor melkleveranties tot en met maart 2008 (zie bijlage 8) met een optie tot verlenging. Deze overeenkomst is medio februari 2008 verlengd. Deze derde partij heeft in 2008 uiteindelijk in totaal 49,9 miljoen kg melk geleverd tegen een gemiddelde prijs van € 34,74 per 100 kg (zie bijlage 9).

4 De gebudgetteerde hoeveelheid kaasmelk voor 2008 bedraagt 970 miljoen kg.

5 In 2008 is in werkelijkheid 897,8 miljoen kg kaasmelk verwerkt. Daarnaast heeft DOC Kaas

53 miljoen kg melk verwerkt tot poeder. Deze hoeveelheden verwerkte melk ten behoeve van de

kaasproductie en poederproductie sluiten aan op de gegevens die wij hebben gebruikt bij onze

jaarrekeningcontrole. Voorts sluiten deze hoeveelheden aan op de bij het Productschap Zuivel

bekende gegevens (zie bijlage 10).

Vaste kosten per 100 kg kaasmelk 2008

De vaste kosten per 100 kg kaasmelk over 2008 zijn als volgt betekend en aan te sluiten met de

openbaar gemaakte jaarrekening van DOC Kaas over 2008, welke door ons op 26 maart 2009 van een

goedkeurende controleverklaring is voorzien:

2008

€ 1.000

Totale kosten volgens jaarrekening

Inkoop producten 4.238

Personeelskosten 12.541

Afschrijvingen 9.556

Overige bedrijfskosten 27.293

Financiële baten en lasten 6.081

Totaal 59.709

Deze aan de jaarrekening 2008 ontleende bedragen kunnen als volgt worden verdeeld in vaste en

variabele kosten:

2008

€ 1.000

Vaste kosten (zie bijlage 11, veld J37) 35.389

Variabele kosten (zie bijlage 11, veld 37) 24.320

Totaal 59.709

In bijlage 11 treft u een nadere onderbouwing aan van de vaste en variabele kosten per

kostencategorie.

In de gangbare bedrijfseconomische modellen worden zoals eerder gesteld de vaste kosten gedekt door

de normale productie. De normale productie wordt in beginsel voorafgaand aan het jaar gedefinieerd.

In het geval van DOC Kaas is de normale productie voor 2008 970 miljoen kg kaasmelk (zijnde de

gebudgetteerde productie). Op basis van de definitieve cijfers over 2008 bedragen de werkelijke vaste

kosten per 100 kg gebudgetteerde kaasmelk € 3,65, zijnde de totale vaste kosten 2008 ad

€ 35,4 miljoen gedeeld door de gebudgetteerde, als normaal beschouwde hoeveelheid kaasmelk van

970 miljoen kg, vermenigvuldigd met een factor 100 om op de kostendekking per 100 kg kaasmelk te komen.

Berekening werkelijke schade

Wij hebben ons bij de berekening van de destijds te verwachten schade beperkt tot de belangrijkste

schadecomponent, namelijk de vaste kosten die door minder kilogrammen veehoudersmelk c.q.

kaasmelk worden gedekt. Dit leidde destijds, zoals in het vorige hoofdstuk is beschreven, reeds tot een

schadebedrag dat het maximum van 4% oversteeg. Daarnaast brengt - zoals ook eerder beschreven in

onze brieven - het vertrek van de veehouders consequenties met zich mee op andere gebieden.

De belangrijkste consequentie betreft de additionele kosten als gevolg van bijkoop melk van derden.

Bij de berekening van de werkelijke schade hebben we met deze post rekening gehouden.

Dekking vaste kosten

De afname van de kaasmelk ten opzichte van het budget bedraagt, na de door DCC Kaas getroffen

maatregelen, 19 miljoen kg, namelijk:

2008

Werkelijk

mln kg

Gebudgetteerde hoeveelheid kaasmelk (grondslag dekking vaste kosten) 970,0

Af: verwerkt tot poeder (53,0)

Verwacht voor kaasproductie 917,0

Af: werkelijke productie (897,8)

Minder kaasmelk voor dekking 19,2

Als gevolg van het beschikbaar zijn van minder melk (19 miljoen kg) is er sprake van minder dekking op

vaste kosten van € 700.000, zijnde 19,2 miljoen kg melk vermenigvuldigd met de vaste kosten per 100

kg kaasmelk ad € 3,65 gedeeld door factor 100.

In het rapport wordt de afname van veehoudersmelk berekend ten opzichte van het budget voor 2008, zoals vastgesteld door de raad van beheer van DOC. Dit budget is door DOC niet gehaald. Niet valt in te zien dat het budget uitsluitend door toedoen van de vertrekkende melkveehouders niet is gehaald, nu DOC - zoals zij zelf ook stelt - het verlies aan veehoudersmelk heeft gecompenseerd met inkoop van melk bij [leverancier]. Dat zij haar budget niet heeft gehaald, heeft te maken met omstandigheden die buiten de invloedsfeer van de melkveehouders vallen, waaronder een krimpende afzetmarkt.

Het is derhalve naar het oordeel van het hof niet juist, zoals ook de melkveehouders betogen, om bij de berekening van de afname van veehoudersmelk uit te gaan van de door DOC voor 2008 begrote hoeveelheid.

Voor de berekening van de mindere dekking van de vaste kosten neemt het hof als uitgangspunt de daadwerkelijke vermindering van de hoeveelheid veehoudersmelk in 2008 ten opzichte van het voorgaande jaar. Onder veehoudersmelk verstaat het hof daarbij, evenals partijen, de aan DOC geleverde melk van de leden van de coöperatie alsmede van de melkveehouders die wel vaste leverancier zijn, maar geen lid van de coöperatie. Tot de veehoudersmelk behoort niet de extra aangekochte "losse" melk. De extra kosten van, in concreto de aankoop van melk van [leverancier], is door DOC als aparte kostenpost opgevoerd, waarover het hof hierna zal oordelen. Tot de veehoudersmelk over 2008 behoort wel de melk van de nieuwe (in 2008 toegetreden) leden en vaste leveranciers

Bij de berekening van de dekking van de vaste kosten wordt in het rapport een onderscheid gemaakt tussen kaasmelk (bedoeld is veehoudersmelk) verwerkt tot poeder en veehoudersmelk verwerkt tot kaas. Dit onderscheid wordt door DOC niet begrijpelijk toegelicht. Voor de bepaling van de afname van de veehoudersmelk dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van de gehele plas aan veehoudersmelk. Uit bijlage 2 van het rapport volgt dat de plas verwerkte veehoudersmelk in 2007 in totaal 924 (920.185 plus 3.816) miljoen kg bedroeg. In 2008 bedroeg de totale melkplas 950,8 miljoen kg. Hierop dient de ingekochte melk van in totaal 49,9 miljoen kg in mindering te worden gebracht. Resteert een hoeveelheid van 901 miljoen kg (950,8 minus 49,9). De afname in veehoudersmelk in 2008 bedroeg derhalve 23 miljoen kg (924 minus 901).

Het hof is met de melkveehouders van oordeel dat niet kan worden uitgegaan van de nieuwe definitie van vaste kosten als opgenomen in het jaarverslag van 2008. Dat DOC in 2008 heeft besloten een deel van de personeelskosten, die in 2007 nog als variabel werden aangemerkt, in 2008 volledig als vaste kosten aan te merken, kan niet op de melkveehouders worden afgewenteld die op 31 december 2007 zijn vertrokken en die alleen rekening konden houden met in 2007 kenbare kostenposten. In 2007 bedroegen de vaste kosten € 33,4 miljoen. Per 100 kg veehoudersmelk komt dat neer op € 3,61 (33,4 gedeeld door 924 vermenigvuldigd met een factor 100). Het theoretische dekkingsverlies in 2008 is dan te begroten op 23 miljoen kg melk maal 3,61 gedeeld door een factor 100 is € 831.383,-. Nu deze post door DOC zelf evenwel op € 700.000,- is vastgesteld, zal het hof daarvan uitgaan.

Ad ii) Kosten bijkoop melk

Aan de berekening van de tweede schadepost legt DOC ten grondslag dat zij als gevolg van de opzeggingen van de leden melk heeft moeten bijkopen teneinde haar begroting voor 2008 te kunnen halen. Om de kwaliteit en continuïteit van de melkleveringen veilig te stellen heeft DOC in 2008 49,9 miljoen kg melk bij [leverancier] ingekocht. De gemiddelde melkprijs van de bijgekochte melk was volgens DOC hoger (€ 34,74 per 100 kg) dan de gemiddelde (beschikbare oftewel prestatie) prijs die DOC haar leden betaalde (€ 30,35 per 100 kg). De schade die DOC als gevolg daarvan heeft gelden bedraagt volgens de berekening van Ernst & Young € 2.188.000,- (49,9 miljoen kg à x € 4,39 per 100 kg).

Het meest verstrekkende verweer van de melkveehouders houdt in dat DOC in haar conclusie van antwoord onder sub 30 zou hebben erkend dat de prijs die DOC aan [leverancier] heeft betaald gelijk is aan de prijs die zij haar leden in 2008 heeft betaald. Volgens de melkveehouders betreft het hier een gerechtelijke erkentenis waarop DOC in hoger beroep niet kan terugkomen.

Het hof kan de melkveehouders daarin niet volgen. De stelling van de melkveehouders berust op een verkeerde lezing van de betreffende alinea uit de conclusie van antwoord. DOC stelt immers met zoveel woorden dat de bijgekochte melk - gemiddeld genomen - vanwege de kwaliteit niet goedkoper maar duurder was dan de door leden te leveren melk.

De melkveehouders hebben verder het verweer gevoerd dat de door Ernst & Young gehanteerde prijzen niet juist zijn. Het verweer van de melkveehouders komt op het volgende neer. De prijs die aan de melkveehouders in 2008 werd uitbetaald bedroeg volgens bijlage 12 niet € 30,35 maar € 32,43 per 100 kg. In deze prijs is geen rekening gehouden met algemene kosten, zoals kosten van transport, opslag, administratie, kwaliteitsonderzoeken, heffingen en milieutoeslagen, die wel zijn verdisconteerd in de prijs van de bijgekochte melk van [leverancier]. Die vaste opslag van € 2,85 dient op de [leverancier] prijs van € 34,74 in mindering te worden gebracht om tot een goede vergelijking te kunnen komen. De conclusie is dan dat de prijs van de bijgekochte melk van [leverancier] (€ 31,89 per 100 kg) lager is dan de prijs van de ledenmelk (€ 32,43 per 100 kg), aldus nog steeds de melkveehouders.

Het hof volgt de melkveehouders in hun betoog dat bij de vergelijking van beide prijzen moet worden uitgegaan van de aan de leden betaalde prijs zoals die blijkt uit het jaarverslag 2008. Dat DOC, zoals zij stelt, de prestatieprijs met een bedrag heeft verhoogd teneinde te voorkomen dat ook deze leden zouden opzeggen is een omstandigheid die zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet voor rekening van de melkveehouders komt. Kennelijk moet DOC een toelage op de prestatieprijs betalen om tot een marktconforme prijs te komen.

De stelling dat de prestatieprijs hoger zou zijn geweest indien de onderhavige melkveehouders niet hadden opgezegd, wordt door DOC niet verder onderbouwd. Het hof gaat dan ook aan die stelling voorbij.

Een concrete begroting van de schade brengt naar het oordeel van het hof mee dat van de werkelijk betaalde prijs moet worden uitgegaan. Bij de vergelijking van die werkelijk betaalde ledenprijs met de prijs die aan [leverancier] is betaald, dienen - zoals DOC in haar antwoordakte (sub 10) ook erkent - de algemene kosten in mindering te worden gebracht.

Niet is bestreden dat in de [leverancier] prijs van € 34,74 een vaste opslag voor diverse kosten is begrepen van € 2,85 zodat bij vergelijking met de door DOC betaalde prijs mag worden uitgegaan van de [leverancier] prijs van € 31,89 per 100 kg.

Bij haar laatste antwoordakte heeft DOC zich voor het eerst op het standpunt gesteld dat op beide prijzen ook nog een correctie moet worden aangebracht voor het vet- en eitwitgehalte van de melk. Deze stelling is een nieuwe grief die in dit stadium van het geding in hoger beroep als tardief moet worden aangemerkt. Ingevolge de "in beginsel strakke regel" dienen grieven bij memorie van grieven (dan wel bij memorie van antwoord, tevens incidenteel appel) worden aangevoerd en mag de appelrechter op later aangevoerde grieven geen acht slaan (HR 4 oktober 1996, LJN: ZC2161NJ 1997, 66). Een uitzondering op deze "in beginsel strakke regel" is gerechtvaardigd indien de wederpartij erin heeft toegestemd dat deze grief alsnog in de rechtsstrijd wordt betrokken (HR 28 februari 1992, 409 en 22 juni 2007, LJN BA3032, NJ 2007, 344). De melkveehouders hebben evenwel met klem bezwaar gemaakt tegen deze nieuwe grief. Het hof gaat derhalve aan de grief voorbij

In het licht van het voorgaande acht het hof het redelijk om bij de berekening van de kosten van de inkoop van de melk bij [leverancier] uit te gaan van de "kale" melkprijzen zonder toeslag van algemene kosten. Nu de kosten van de melk die DOC in 2008 bij [leverancier] is ingekocht lager is dan de prijs die DOC aan haar leden in 2008 heeft uitbetaald, heeft DOC in deze procedure niet aangetoond dat zij schade heeft geleden op de aankoop van [leverancier] melk. De vraag of die schade wel aan de melkveehouders kan worden toegerekend, behoeft in deze procedure dan ook niet verder te worden beantwoord.

De totale schade die DOC door de opzeggingen heeft geleden wordt door het hof dus begroot op € 700.000,- (zie hiervoor onder 2.11). Dit bedrag is minder dan het maximumbedrag dat DOC van alle opzeggende melkveehouders had kunnen vorderen, namelijk 4% van het gemiddelde melkgeld per jaar (over de - als hoofdregel - voorafgaande vijf jaar voor de opzegging) van de vertrekkende melkveehouders, dat is berekend op€ 1.522.000 (zie hiervoor onder 2.5). Het bedrag van € 700.000 gedeeld door 1.522.000 vermenigvuldigd met 4% komt neer op afgerond 1,84%.

In hun antwoordakte (sub 30) stellen de melkveehouders dat het totaalbedrag aan schade niet kan worden omgeslagen over iedere melkveehouder afzonderlijk. Het hof volgt hen daarin niet. In rechtsoverweging 27 van het tussenarrest heeft het hof reeds overwogen dat Ernst & Young de schade als bedoeld in artikel 13 van de statuten heeft kunnen berekenen door het verlies aan melk van de individuele melkhouders bij elkaar op te tellen en dit verlies te relateren aan de vaste kosten van DOC die als gevolg van het verlies niet kunnen worden terugverdiend. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien dat bij de berekening van de schade niet kan worden uitgegaan van het totaalbedrag aan schade dat vervolgens naar aanleiding van de leveranties van iedere afzonderlijk melkveehouder wordt verdeeld over de betreffende melkveehouder.

Het komt er in deze procedure dus op neer dat DOC gerechtigd is om aan elk van de vertrekkende melkveehouders een bedrag in rekening te brengen, gelijk aan 1,84% van de het gemiddeld ontvangen melkgeld per jaar over - als hoofdregel - de vijf jaar voorafgaand aan de opzegging. Het hof voegt daar nog aan toe dat ervan wordt uitgegaan dat de hiervoor onder 2.3. genoemde schikking geen invloed heeft op de door Ernst & Young berekende schade en de vastgestelde individuele schadevergoedingen nu daarover door partijen niets is gesteld.

DOC had per melkveehouder 4% van de hiervoor bedoelde gemiddelde jaarlijkse melkgeld achtergehouden. Op grond van het vonnis waarvan beroep, dat uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, heeft DOC dit bedrag, vermeerderd met de wettelijke handelsrente, alsnog aan de melkveehouders uitgekeerd. Nu het hof deels tot een andere uitkomst komt dan de rechtbank, dienen de melkveehouders alsnog 1,84 % van dat gemiddelde jaarlijkse melkgeld aan DOC terug te betalen, evenals de daarover door hen in rekening gebrachte handelsrente. De uittreedvergoeding als zodanig kwalificeert - anders dan de uitbetaling van het melkgeld - niet als een handelstransactie in de zin van artikel 6:119 a BW, zodat de melkveehouders over de aan DOC terug te betalen bedragen "slechts" de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW verschuldigd zijn. In zoverre slaagt grief X.

Nu de vordering van DOC slechts gedeeltelijk wordt toegewezen, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep te compenseren. Grief XI, die inhoudt dat de melkveehouders in de kosten van het geding in eerste aanleg moeten worden veroordeeld, faalt derhalve.

Hetgeen door partijen verder ter toelichting op de schadeberekening nog te berde is gebracht, zal als niet terzake dienend, buiten bespreking kunnen blijven.