HR, 12-06-2012, nr. 10/02770

Verdachte is door het Gerechtshof te Amsterdam bij bij verstek gewezen arrest wegens 1. "Diefstal door twee of meer verenigde personen" en 2. "Deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven" veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden. Voorts heeft het Hof de benadeelde partijen in hun vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

Namens verdachte heeft mr. B.P. de Boer, advocaat te Amsterdam, vier middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel houdt in dat het Hof ten onrechte de inleidende dagvaarding niet nietig heeft verklaard, althans dat het zijn oordeel dat de inleidende dagvaarding geldig betekend was onvoldoende met redenen heeft omkleed.

In zijn arrest van 12 maart 2002, LJN AD5163, NJ 2002, 317, m. nt. Sch. overwoog de Hoge Raad:

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt in:

Volgens de toelichting op het middel moet het proces-verbaal van de terechtzitting aldus worden verstaan dat in de eerste alinea van het hiervoor opgenomen citaat voor het woord "gemachtigd" het woord "niet" is weggevallen. Deze opvatting deel ik. Er staat niet dat verdachtes raadsman 'bepaaldelijk' is gemachtigd 'om de verdachte ter terechtzitting te verdedigen' terwijl verdachtes raadsman blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting niet in de gelegenheid is gesteld de verdediging te voeren, hetgeen juist wel verwacht zou mogen worden indien verdachtes raadsman daartoe bepaaldelijk gemachtigd zou zijn geweest.

In zijn arrest van 23 oktober 2001, LJN AD4727, NJ 2002, 77, m.nt. JR overwoog de Hoge Raad:

Voorts overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2007, LJN AZ8360, NJ 2007, 339:

Het proces-verbaal van de terechtzitting biedt geen aanknopingspunten om als vaststaand aan te nemen dat de rechter de niet-gemachtigde raadsman heeft toegestaan meer aan te voeren dan waartoe hij gerechtigd was, in het bijzonder dat hij een beroep kon doen op een gebrek in betekening van de inleidende dagvaarding. In aanmerking genomen dat ervan moet worden uitgegaan dat verdachtes raadsman niet door de verdachte was gemachtigd hem ter terechtzitting te verdedigen, kan derhalve in cassatie worden geklaagd over een gebrek in betekening van de inleidende dagvaarding.

Aan het voorgaande doet niet af dat het bestreden arrest onder het hoofd "Geldigheid van de inleidende dagvaarding" inhoudt:

Een raadsman, die niet bepaaldelijk is gemachtigd de verdediging te voeren, kan immers niet een verweer prijsgeven.

De aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken houden omtrent de betekening van de inleidende dagvaarding in dat:

Uit de gedingstukken blijkt voorts dat de verdachte - onder de naam [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970 - tijdens zijn eerste verhoor door de politie op 20 juni 2002 aan de verhorende ambtenaar als zijn adres [a-straat 1] te [woonplaats] heeft opgegeven.1. Nu de overige gedingstukken niet inhouden dat de verdachte op enig moment voor 13 november 2002 in genoemd adres wijziging heeft gebracht terwijl niet blijkt dat de inleidende dagvaarding op genoemd adres is betekend, noch dat aan genoemd adres een afschrift van de dagvaarding is verzonden2., rijst uit de stukken van het geding het ernstige vermoeden dat de dagvaarding niet rechtsgeldig is betekend.

Het middel slaagt.

Het tweede middel klaagt dat verdachtes betrokkenheid bij de onder 1 en 2 bewezenverklaarde feiten niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Uit de gebezigde bewijsmiddelen valt bij gebreke van een nadere motivering niet op te maken dat de verdachte enige rol heeft gespeeld bij de onder 1 bewezenverklaarde diefstal van kleding uit de winkel van [A] te [plaats]. De gebezigde bewijsmiddelen houden wel in dat verdachte samen met drie anderen uit een Renault is gestapt en met die personen in de richting van het winkelcentrum is gelopen, alsmede dat hij bij de Renault stond te wachten toen twee van die drie personen bij die Renault terugkwamen nadat zij in de winkel van [A] en de modezaak [B] kleding hadden gestolen, maar niet dat de verdachte bij die diefstal enige rol heeft gespeeld, daarbij aanwezig was, of zich heeft bevonden in de nabijheid van de plaats waar de diefstal werd gepleegd.

Daarentegen kan wel uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de onder 2 bewezenverklaarde deelnemen aan een organisatie, welke tot oogmerk had het plegen van misdrijven, namelijk diefstal van kledingstukken en/of andere goederen uit (kleding)winkels. Bewijsmiddel 6 houdt immers in dat de verdachte samen met drie andere personen vanaf januari 2002 wekelijks op pad gaat om kledingwinkels te bestelen waarbij verdachtes rol hierin bestaat anderen zoals een verkoper af te leiden.

's Hofs oordeel dat met de in de bewijsmiddelen 5 en 6 genoemde Serdjan verdachte is bedoeld is niet onbegrijpelijk. Wegens zijn feitelijke aard leent dit oordeel zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

Het middel slaagt ten dele.

Het derde middel klaagt dat het Hof niet in het bijzonder de redenen heeft opgegeven die tot de keuze voor een vrijheidsstraf hebben geleid.

Aanvankelijk eiste de Hoge Raad, wilde zijn voldaan aan het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv, dat de rechter expliciet opgaf op welke gronden hij een keuze maakte voor een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf.3. Allengs bleek de Hoge Raad voldoende te achten dat uit de strafmotivering kon worden opgemaakt waarom de rechter een vrijheidsstraf had opgelegd.4. Daarbij kan een rol hebben gespeeld dat sommige delicten zo ernstig zijn dat het eerder uitleg verdient waarom geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf zou worden opgelegd dan waarom dit wel geschiedt. Juist in een geval waarin het opleggen van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf niet voor de hand lag bleek de Hoge Raad immers niet bereid uit de strafmotivering de gronden voor de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te destilleren. Ik doel op HR 14 september 2010, LJN BM8040, dat geen misdrijf maar een overtreding (rijden met een motorrijtuig zonder dat aan verdachte een daarvoor vereist rijbewijs was afgegeven) waarvoor bij uitzondering een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt opgelegd. Een onduidelijke positie wordt in dit geheel ingenomen door HR 3 januari 2012, LJN BU2898. Hoewel het daar ging om een diefstal waarvoor in eerste aanleg een vrijheidsstraf van drie maanden was opgelegd, in hoger beroep ook oplegging van die straf was geëist en het Hof een vrijheidsstraf van zes weken oplegde, bood de beschrijving van de ernst van het feit in combinatie met de zeer omvangrijke justitiële documentatie de Hoge Raad kennelijk onvoldoende houvast om daarin de gronden voor de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf te kunnen onderkennen. Mogelijk moet de verklaring hiervoor worden gezocht in de aard van de strafmotivering. Deze wekt de indruk dat het Hof er met zijn motivering van de straf eigenlijk wat naast zat omdat het Hof niet de nadruk legde op de ernst van de diefstal maar de daarmee gepaard gaande betreding van privé-terrein.

Het voorgaande leidt mij in de onderhavige zaak tot het volgende. Uit de motivering van de straf kan worden opgemaakt dat het Hof de keuze voor de onvoorwaardelijke vrijheidsstraf heeft laten bepalen door de ernst van de bewezenverklaarde feiten, en dan wel in het bijzonder doordat de verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich op systematische en professionele wijze bezighield met het stelen van kleding uit winkels. Daaruit volgt dat de strafmotivering voldoet aan het bepaalde in art. 359 lid 6 Sv.

Het middel faalt.

Het vierde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de fase na de bij verstek gewezen uitspraak in hoger beroep is overschreden, nu niet blijkt van een rechtsgeldige betekening van de verstekmededeling binnen een jaar, zodat het Openbaar Ministerie niet de nodige voortvarendheid heeft betracht om de uitspraak aan de verdachte ter kennis te brengen.

Bij de aan de Hoge Raad op de voet van art. 434, eerste lid, Sv toegezonden stukken bevinden zich - ook na een daartoe strekkend verzoek van de griffier bij de Hoge Raad aan het Hof - geen stukken die zien op de betekening van de verstekmededeling betreffende het op 13 juni 2003 gewezen arrest, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de verstekmededeling niet binnen één jaar na de uitspraak rechtsgeldig is betekend. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden5. hetgeen moet leiden tot strafvermindering. Het middel kan echter onbesproken blijven indien de Hoge Raad met mij van oordeel is dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dient te worden teruggewezen of verwezen.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het Hof dan wel verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG