HR, 24-02-2023, nr. 21/05267

Deze zaak, die al meer dan tien jaar loopt, heeft betrekking op gebreken in de door een aannemer uitgevoerde bestratingswerkzaamheden op een bedrijfsterrein van de opdrachtgever. De opdrachtgever stelt onder meer dat sprake is van plasvorming en heeft een deel van het door de aannemer in rekening gebrachte bedrag onbetaald gelaten.Rechtbank en hof volgen een deskundigenrapport, waarin de deskundige de in verband met plasvorming noodzakelijk geachte herstelwerkzaamheden heeft begroot op een bedrag van € 33.535,--. De Hoge Raad vernietigt het arrest, omdat onbegrijpelijk is op welke grond het hof is voorbijgegaan aan het verweer dat de plasvorming zich buiten het door de aannemer bestrate gebied heeft voltrokken.Het verwijzingshof constateert vervolgens dat op een enkel punt onduidelijkheid is ontstaan over de reikwijdte en betekenis van het deskundigenrapport en acht een nadere toelichting door de deskundige op de voet van art. 194 lid 5 Rv noodzakelijk. Het verwijzingshof leidt uit het deskundigenrapport en de toelichting daarop af dat de oorzaken van de plasvorming zich ten dele hebben voorgedaan op terrein waar de aannemer heeft gewerkt en ten dele op terrein waar de aannemer niet heeft gewerkt. Voor zover de oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan de aannemer opgedragen werkzaamheden kan van schending van de waarschuwingsplicht of een tekortkoming in de nakoming van de aannemingsovereenkomst geen sprake zijn. De deskundige heeft na verwijzing de kosten voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van het terrein waar de aannemer moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, begroot op € 13.735,--. Het verwijzingshof komt tot het oordeel dat € 13.735,-- (in plaats van € 33.535,--) aan herstelkosten in mindering moet worden gebracht op de aanneemsom.Dat zou betekenen dat de opdrachtgever nog een deel van het onbetaald gelaten bedrag zou moeten betalen. Het verwijzingshof ziet aanleiding om overige kwesties die nog tussen partijen in geschil zijn aan de orde te stellen. Een van deze kwesties is dat de opdrachtgever ook ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer als tekortkoming heeft gesteld. De deskundige heeft de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer begroot op € 32.108,--. Het verwijzingshof overweegt dat de aannemer haar waarschuwingsplicht op dit punt heeft geschonden, dat op dit punt sprake is van een tekortkoming en dat ook het bedrag van € 32.108,-- in mindering komt op de nog resterende aanneemsom, waaruit volgt dat de opdrachtgever niets meer verschuldigd is en overige geschilpunten geen beoordeling meer behoeven.Het cassatieberoep tegen het arrest van het verwijzingshof treft m.i. geen doel.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1.1, onder a t/m d, van het tussenarrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 4 augustus 2020.1.

Op 12 september 2011 is tussen [verweerster] en Platon Nederland B.V. (hierna: Platon) een overeenkomst2.tot stand gekomen tot uitvoering door Platon van bestratingswerkzaamheden op het bedrijfsterrein van [verweerster] aan de [a-straat] te [plaats] .

De opdracht hield onder meer in dat rond het bedrijfsgebouw aan de noord-, west-, en zuidzijde de bestrating deels zou worden herbestraat en dat aan de zuidzijde een gedeelte nieuw zou worden ingericht als parkeerterrein.

Tot de gedeeltes waar door Platon geen werkzaamheden zouden worden verricht, behoorde een langs de keermuur en het hekwerk aan de westzijde van het terrein (over de gehele lengte) gelegen strook bestrating van 6 meter breed.3.

Voor de werkzaamheden werd een aanneemsom van € 170.500,-- exclusief btw overeengekomen. Door Platon is verder nog meerwerk verricht.

In een rapport opname straatwerk van 23 december 20114.heeft [verweerster] enkele nog uit te voeren punten genoemd. In dit rapport is als punt 3 vermeld:

“Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west.”

In dit rapport noemde [verweerster] verder nog de vereiste geschiktheid van de bestrating voor zwaar verkeer, deuken en dellen in de bestrating, en randafwerkingen in het gehele terrein.

Bij factuur van 15 april 20125.heeft Platon als eindafrekening in rekening gebracht:€ 218.455,50 (€ 170.500,-- + € 47.955,50 meerwerk), te verminderen met een reeds gefactureerd en betaald bedrag van € 185.000,--, resulterend in een nog te betalen bedrag van € 39.812,05 (€ 33.455,50 + € 6.356,55 btw).

[verweerster] heeft dit bedrag onbetaald gelaten.

In het principale cassatieberoep

Het principale cassatiemiddel van [eiseres] is opgebouwd uit acht onderdelen. De onderdelen 1, 4, 5 en 6 vallen uiteen in met hoofdletters aangeduide subonderdelen. De onderdelen 1, 2 en 3 hebben betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over plasvorming in r.o. 9.2.1 t/m 9.2.7. De onderdelen 4, 5 en 6 hebben betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over de geschiktheid voor zwaar wegverkeer in r.o. 9.3.1 t/m 9.3.7. Onderdeel 7 heeft betrekking op het oordeel van het verwijzingshof over de proceskosten in r.o. 9.4.2. Onderdeel 8 ten slotte betreft een voortbouwklacht tegen met name r.o. 9.4.1 t/m 10.

Onderdeel 1: plasvorming; alternatieve oplossing

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 1A is gericht tegen het oordeel over plasvorming, in het bijzonder tegen r.o. 9.2.3 (waar het verwijzingshof ingaat op een andere mogelijke oplossing) en r.o. 9.2.6 (waar het verwijzingshof de herstelkosten begroot). Het subonderdeel stelt (onder 211.) dat het verwijzingshof ongemotiveerd voorbijgaat aan de stelling van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht dat het probleem van het onvoldoende afschot, althans de plasvorming, eenvoudig kan worden opgelost door het plaatsen van een kolk met een grotere doorvoercapaciteit of een extra kolk ter plaatse van de kolk waar teveel water naartoe stroomt.12.Het subonderdeel stelt dat het verwijzingshof daarmee de regel uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 miskent. Het subonderdeel stelt voorts (onder 3) dat mocht het verwijzingshof van mening zijn geweest dat de stelling van [eiseres] onvoldoende gemotiveerd of niet relevant was, dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is, gelet op de onderbouwing met een rapportage van een door [eiseres] ingeschakelde deskundige en gelet op het grote verschil in de begrote herstelkosten (€ 1.500,-- t.o.v. € 13.735,--). Het verwijzingshof had volgens het subonderdeel (onder 4) moeten toetsen of er aanleiding bestaat van de conclusies van de deskundige inzake de noodzakelijke herstelmaatregelen en de kosten daarvan af te wijken. Het subonderdeel stelt verder (onder 5) dat, gelet op het voorgaande, het oordeel in r.o. 9.2.6, inhoudende dat “vervolgens” het bedrag dient te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, ook niet in stand kan blijven. Indien het verwijzingshof dat oordeel baseert op (de onherroepelijkheid van) r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, dan is dat volgens het subonderdeel onbegrijpelijk. Het subonderdeel stelt ten slotte (onder 6) dat bij het slagen van dit subonderdeel ook de verdere voortbouwende overwegingen niet in stand kunnen blijven, waaronder r.o. 9.2.7 en 9.3.7 t/m 10.

Ik zet eerst een stap terug naar hetgeen aan dit oordeel van het verwijzingshof over plasvorming is voorafgegaan. Voor het probleem van de plasvorming had de deskundige in zijn rapport van 9 januari 2015 de herstelwerkzaamheden begroot op € 33.535,-- excl. btw (zie ook onder 3.5 hiervoor). Het hof Arnhem-Leeuwarden kwam in zijn arrest van 13 februari 2018, in navolging van de rechtbank, in het kader van ontbinding van de aannemingsovereenkomst ook tot een waardevermindering ten gevolge van deze tekortkoming van € 33.535,-- excl. btw (zie onder 3.6 en 3.11 hiervoor). De Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 14 juni 2019 dat onbegrijpelijk is op welke grond het hof Arnhem-Leeuwarden is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken (zie ook onder 3.12-3.13 hiervoor). Onderdeel 1 van het cassatiemiddel van [eiseres] slaagde daarmee en de overige klachten van het middel behoefden naar het oordeel van de Hoge Raad geen behandeling. Onderdeel 1 van het middel richtte motiveringsklachten tegen r.o. 5.14 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, waarin kort gezegd werd overwogen dat buiten twijfel is dat de bedoelde plasvorming op straatwerk van Platon plaatsvond. In de procesinleiding waarmee het arrest van 13 februari 2018 werd bestreden, onder 9, welk randnummer deel uitmaakt van onderdeel 1 van dat middel, lees ik, voor zover hier relevant:

“9. Bij het slagen van de klachten in dit onderdeel kunnen ook de daarop voortbouwende overwegingen en conclusies van het Hof niet in stand blijven. Dat betreft onder meer (i) de conclusie in r.o. 5.12 dat de desbetreffende korting in verband met gebrekkige afwatering gegrond is, (ii) de in r.o. 5.15 t/m 5.19 getrokken conclusie dat sprake is van een tekortkoming van Platon doordat ter plaatse van de keerwand aan de (noord-)westzijde van het terrein sprake was van onvoldoende deugdelijke waterafvoer, (iii) het oordeel van het Hof in r.o. 5.18 dat de aan de deskundige verstrekte informatie achteraf juist is gebleken, (iv) de begroting van de waardevermindering c.q. de herstelkosten in r.o. 5.20 t/m 5.22, (v) het oordeel dat de gebreken (parti[ë]le) ontbinding rechtvaardigen in r.o. 5.23, (vi) het oordeel dat sprake is van verzuim in r.o. 5.25, (vii) de slotconclusies in r.o. 6 en 7 en (viii) het dictum.”13.

[mijn cursivering, A-G]

In de conclusie van A-G Timmerman voor het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019 lees ik over deze klacht onder 9 van de procesinleiding:

“3.17. Deze klacht betreft een zogenoemde voortbouwklacht. Nu de klacht in randnummer 6. van de procesinleiding volgens mij moet slagen, slaagt deze klacht ook met betrekking tot de oordelen van het hof over wanprestatie door plasvorming (rov. 5.12-5.19), de begroting van de waardevermindering (rov. 5.20-5.22), de gebreken die een (partiële) ontbinding rechtvaardigen (rov. 5.23), het verzuim (rov. 5.25), de nadere beoordeling in het incidenteel hoger beroep (rov. 6), de slotsom (rov. 7) en het dictum.”14.

[onderstreping in origineel, mijn cursivering, A-G]

Deze oordelen van het hof Arnhem-Leeuwarden worden in zoverre dus ook geraakt door het slagen van onderdeel 1.15.In r.o. 5.20 t/m 5.22 had het hof Arnhem-Leeuwarden het volgende overwogen:

“begroting van de waardevermindering 5.20 Bij de begroting van de herstelkosten heeft de deskundige blijkens de tekst van het rapport (p. 14 bovenaan) rekening gehouden met het herstraten van een terreingedeelte aan de noord/westzijde en het aanbrengen van een molgoot. Deelraming 4, onderdeel van bijlage 7 bij het rapport, bevat een nadere specificatie van de werkzaamheden en de voor elk onderdeel daarvan begrote kosten.

[eiseres] heeft betoogd dat herstraten inhoudt dat er wordt bestraat op bestaande fundering, en dat zij daarom jegens [verweerster] niet verplicht was om ter plaatse van de plasvorming onder het terrein nieuwe fundering aan te brengen. De deskundige spreekt ook van herstraten, maar volgens [eiseres] heeft de deskundige daarbij wel rekening gehouden met (de kosten van) het aanleggen van fundering.

Volgens [eiseres] (§ 156 memorie van grieven) moest het door Platon te leveren straatwerk geschikt zijn voor het doel, waarvoor het wordt gebruikt. In § 113 van de memorie van grieven ontkent zij dat het daarbij kan gaan om geschiktheid voor zwaar wegverkeer. 5.21 De belastbaarheidseisen die [verweerster] volgens de overeenkomst mag stellen aan de door Platon te leggen bestrating staan in het contract van 12 september 2011 niet genoemd. Het gaat hier wederom om uitleg van de overeenkomst, wat aan de hand van het Haviltex-criterium moet gebeuren en waarbij de tekst alleen niet zonder meer bepalend is. Nu duidelijk is dat het gedeelte van het terrein aan de westzijde, waar de bovenmatige plasvorming zich voordeed, wordt gebruikt door vrachtwagens (de laadplatforms bevinden zich daar, zodat daar met vrachtwagens wordt gemanoeuvreerd), mocht [verweerster] aan het straatwerk de eis stellen dat dit gebruik niet tot beschadiging van het straatwerk zou leiden. [verweerster] heeft gesteld dat het verschil tussen bestraten en herstraten haar ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet duidelijk was en Platon noch [eiseres] heeft toegelicht waaruit blijkt dat zij er destijds van uit mocht gaan dat [verweerster] , die immers een logistiek centrum drijft en geen bouwonderneming, dit wel wist. Partijen hebben ook onderscheid gemaakt tussen de eisen die [verweerster] mocht stellen aan de parkeerplaats (waar vrachtwagens niet kunnen komen) en het rijspoor, waarover vrachtwagens naar en van de laadplatforms rijden. In het contract (voorlaatste bullet op pagina 2) is met het logistieke proces verwezen naar het gebruik dat [verweerster] van het terrein maakt door daar vrachtwagens de laten komen en gaan. Ondanks het feit dat het daarbij kennelijk gaat om overlast tijdens de uitvoering van het werk en ondanks het feit dat het contract geen nadere mededelingen inhoudt over de kwaliteit van het straatwerk, mocht [verweerster] in het licht van deze feitelijke omstandigheden redelijkerwijs verwachten dat het rijspoor na het door Platon te leveren straatwerk voor gebruik door (op bepaalde plaatsen manoeuvrerende) vrachtwagens geschikt zou zijn. Onweersproken is dat het daarbij ook om zwaar vrachtverkeer gaat, zoals bedoeld door de deskundige in diens antwoord op vraag 3b (2e bullet). Zie in dit verband ook het antwoord van de deskundige op vraag 3a (2e bullet). Platon is gelet op artikel 7:760 lid 2 BW niet aansprakelijk voor gevolgen van een eventueel gebrek in de fundering, maar [eiseres] heeft niet aangevoerd dat Platon niet op de hoogte was, noch had moeten zijn van een funderingsgebrek (indien daarvan al sprake was). Zij miskent dat Platon, als professioneel bestrater, [verweerster] voor een dergelijke ongeschiktheid had moeten waarschuwen (zie artikel 7:754 BW). 5.22 Op grond van het vorenstaande gaat het hof er bij gebreke van een nadere toelichting van de zijde van [eiseres] vanuit dat de deskundige in zijn begroting van de kosten van herstel van de bovenmatige plasvorming terecht rekening heeft gehouden met het ontgraven tot een diepte van 48 cm en het vullen met menggranulaat. Dat partijen met elkaar voor het herstraten een lagere prijs hebben afgesproken doet hieraan niet af, alleen al omdat het hier gaat om de herstelkosten.” [vet- en cursief gedrukt in origineel, A-G]

Nu het hieraan voorafgaande oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden dat Platon is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst met [verweerster] in verband met onvoldoende deugdelijke waterafvoer op het straatwerk van Platon is gecasseerd, omdat dat hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken, kan ook het daarop voortbouwende oordeel over de begroting van de waardevermindering als gevolg van deze tekortkoming niet in stand blijven. Het verwijzingshof is in zoverre dus niet gebonden aan het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden over de begroting van de waardevermindering c.q. de herstelkosten in r.o. 5.20 t/m 5.22 in het arrest van 13 februari 2018 (zie ook onder 3.11-3.15 hiervoor, ontleend aan r.o. 3.2.4-3.2.6 van het tussenarrest van 4 augustus 2020 van het verwijzingshof). Het gaat hier anders gezegd om een beslissing die voortbouwt op of onverbrekelijk samenhangt met een beslissing waarover in cassatie met succes is geklaagd.16.Dat wordt m.i. bevestigd in het tussenarrest van 4 augustus 2020 van het verwijzingshof, waarin het in r.o. 3.3.6 overweegt dat het “beter [wenst] te begrijpen welke problemen en oplossingen aan de orde zijn, wie voor die problemen (in feitelijke en technische zin) verantwoordelijk is en welke maatregelen tegen welke kosten het meest bijdragen aan de oplossing.” (zie onder 3.15 hiervoor). Dit tussenarrest wordt in het onderhavige cassatieberoep niet bestreden. Ik wijs in dit verband verder op r.o. 9.2.6 van het bestreden arrest, waarin het verwijzingshof overweegt dat het “zich op dit punt [dat het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering behoort tot de herstelkosten die voor het bepalen van de waardevergoeding relevant zijn, A-G] [verenigt] met overwegingen 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden.” [mijn onderstreping, A-G] Het verwijzingshof doelt hier op de waarschuwingsplicht van art. 7:754 BW, waarover het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.21 van zijn arrest van 13 februari 2018 (hiervoor geciteerd), kort gezegd, heeft geoordeeld dat Platon, als professioneel bestrater, [verweerster] had moeten waarschuwen voor ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer. Dat oordeel is in zoverre in het eerste cassatieberoep inderdaad niet bestreden. Het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.21 van zijn arrest van 13 februari 2018 heeft ook niet alleen betrekking op de westzijde van het terrein (waarvan de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het onbegrijpelijk is op welke grond het hof is voorbijgegaan aan het verweer van [eiseres] dat de plasvorming zich buiten het door Platon bestrate gebied heeft voltrokken), maar ook op “het rijspoor, waarover vrachtwagens naar en van de laadplatforms rijden” (welk rijspoor wel deel uitmaakt van terrein waar Platon bestratingswerkzaamheden heeft verricht).

Tegen deze achtergrond bezie ik nu het oordeel van het verwijzingshof over de plasvorming in r.o. 9.2.1 t/m 9.2.7. Het hof oordeelt daarin, kort gezegd, dat Platon is tekortgeschoten in de nakoming van de aannemingsovereenkomst met [verweerster] vanwege het ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein, voor zover Platon op dat deel van het terrein heeft gewerkt. Voor het overige (onvoldoende afschot in het deel van de noordwesthoek van het terrein dat niet door Platon is bestraat en onvoldoende afschot in de strook langs de keerwand aan de westzijde waar Platon niet heeft gewerkt) oordeelt het verwijzingshof dat deze oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan Platon opgedragen werkzaamheden. Van het schenden van een waarschuwingsplicht door Platon of van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst is in dit opzicht geen sprake. Het verwijzingshof begroot het bedrag dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is, op € 13.735,-- excl. btw (in plaats van € 33.535,-- excl. btw, welk bedrag immers mede betrekking had op een deel van het terrein waar Platon niet had gewerkt). Dit bedrag van € 13.735,-- is wel nog steeds inclusief een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering, omdat het hof zich op dit punt verenigt met de onder 4.4 hiervoor geciteerde r.o. 5.20-5.22 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, die op het punt van de waarschuwingsplicht, waar het verwijzingshof expliciet naar verwijst, niet zijn bestreden.

Het subonderdeel treft, mede gelet op het voorgaande, geen doel. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat het verwijzingshof niet afzonderlijk ingaat op de stelling van [eiseres] in zijn conclusie na deskundigenbericht dat het probleem van het onvoldoende afschot, althans de plasvorming, eenvoudig zou kunnen worden opgelost door het plaatsen van een kolk met een grotere doorvoercapaciteit of een extra kolk ter plaatse van de kolk waar teveel water naartoe stroomt. Uit het arrest blijkt echter duidelijk dat het verwijzingshof de rapportage van de door [eiseres] ingeschakelde deskundige (productie 2 bij de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] ) bij zijn oordeel heeft betrokken. In r.o. 8 van het arrest (in cassatie onbestreden), waarin het verwijzingshof weergeeft waaruit het verloop van de procedure blijkt, wordt verwezen naar “de conclusie na deskundigenbericht van [eiseres] , met producties”. In r.o. 9.1 van het arrest (in cassatie onbestreden) overweegt het verwijzingshof ook dat het onder meer deze reactie van [eiseres] bij zijn oordeel heeft betrokken: “Gelet op de door de deskundige gegeven toelichting en de reacties van partijen daarop, overweegt het hof als volgt.” [mijn onderstreping, A-G] Onder de reacties van partijen heeft het verwijzingshof m.i. ook de desbetreffende conclusie na deskundigenbericht, met producties, begrepen. Van miskenning van de regel uit HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:279 is geen sprake.17.In de alternatieve oplossing van [eiseres] wordt immers, gelet op r.o. 9.2.6 met verwijzing naar r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 18 februari 2018, bij de begroting van de kosten van herstel van de bovenmatige plasvorming geen rekening gehouden met het ontgraven en vullen met menggranulaat in verband met de geschiktheid voor zwaar wegverkeer. De alternatieve oplossing van [eiseres] was in zoverre niet relevant en er bestond dan ook geen aanleiding voor het verwijzingshof om op dit punt van de conclusies van de deskundige inzake de noodzakelijke herstelmaatregelen en de kosten daarvan af te wijken. De reden daarvoor heeft het hof in r.o. 9.2.6 onder verwijzing naar r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, dan ook afdoende (begrijpelijk) gemotiveerd.In r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 heeft de rechtbank, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“4.12 […] In de regel geldt bij aanneming van werk – en zo ook hier – dat de geleverde prestatie naar haar aard niet ongedaan kan worden gemaakt, zodat voor de geleverde prestatie een waardevergoeding in de plaats komt. De vraag is dan wat de waarde is van de door Platon geleverde imperfecte prestatie. Dat is de aanneemsom inclusief het overeengekomen meerwerk, verminderd met het bedrag dat [verweerster] nog zal moeten uitgeven om alsnog een deugdelijk werk te verkrijgen. Indien grondverbetering noodzakelijk is om alsnog een deugdelijk parkeerterrein te verkrijgen, zal dat hier ook meegenomen dienen te worden. Dat grondverbetering in de overeenkomst tussen partijen niet is overeengekomen, maakt dat niet anders. Indien kan worden vastgesteld dat grondverbetering noodzakelijk is voor een deugdelijk parkeerterrein, en Platon ten onrechte heeft gedacht dat zij zonder grondverbetering een deugdelijk parkeerterrein kon opleveren, komt dit gezien haar deskundigheid als aannemer voor haar risico, ook met het oog op haar waarschuwingsplicht.[…][H]et bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige alsnog aan een derde kwijt […] zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein te verkrijgen [zal] X worden genoemd. De totale betalingsverplichting die [verweerster] dan jegens Platon heeft is € 207.838,00 - X. Dat bedrag is gelijk aan de waarde van de door Platon geleverde prestatie. Deze waarde zal hierna Y worden genoemd. Indien Y, dus de waarde van het tot nu toe geleverde werk, meer is dan het reeds betaalde € 185.000,00 dient [verweerster] het verschil tussen Y en € 185.000,00 aan Platon te betalen. […] Indien de waarde van het geleverde werk (Y) minder is dan € 185.000,00, dient Platon daarentegen het verschil, te weten € 185.000,00 - Y, aan [verweerster] terug te betalen […]”

In r.o. 9.2.6 noemt het verwijzingshof deze overweging: “in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht”. Het verwijzingshof heeft daarmee volgens mij het oog op de waarde van ‘X’, het bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige kwijt zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein te krijgen. Dat het hof in r.o. 9.2.6 een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering in aanmerking neemt, baseert het hof m.i. niet op deze r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, maar, als gezegd, op r.o. 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, waar het hof in r.o. 9.2.6 eveneens naar verwijst. Voor zover het subonderdeel de verwijzing in r.o. 9.2.6 naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 anders leest, faalt het bij gebrek aan feitelijke grondslag.De voortbouwklacht uit het subonderdeel treft, gelet op het voorgaande, evenmin doel.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 1B richt (onder 7) een motiveringsklacht tegen de laatste alinea van r.o. 9.2.3. Het subonderdeel stelt (onder 8) dat uit het antwoord in de gewijzigde kostenraming van de deskundige, waar het verwijzingshof naar verwijst,18.niet valt op te maken dat het probleem van onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van de desbetreffende kolk.19.Het subonderdeel stelt voorts dat, indien het verwijzingshof zijn oordeel baseerde op een opmerking van de deskundige ter comparitie,20.dat eveneens onbegrijpelijk is. Volgens het subonderdeel is het logisch21.dat indien de kolk wordt verhoogd of verlaagd het afschot verandert en brengt dit met zich dat de deskundige en het verwijzingshof hadden moeten motiveren waarom verlaging van de desbetreffende kolk het probleem van onvoldoende afschot niet oplost.Het subonderdeel stelt verder nog (onder 9) dat het verwijzingshof ongemotiveerd voorbijgaat aan de, als essentieel aangemerkte, stelling van [eiseres] dat de deskundige niet heeft gemotiveerd waar hij zijn oordeel op baseert dat sprake is van onvoldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek mede in het licht van de contractuele norm van een afschot van 2%.22.

Een tegenstrijdigheid in de redenering van de deskundige en het verwijzingshof als door het subonderdeel bedoeld, zie ik niet. Op de vraag van het verwijzingshof of de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van Platon (en zo ja, in welke mate) (in aanmerking genomen dat Platon niet heeft gewerkt aan de westzijde langs de keerwand) antwoordt de deskundige in zijn aantekening van 14 juni 2021, onder meer (op p. 3) dat:

“het afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het gebouw onvoldoende [is] om het water richting de kolk te krijgen. Dit betreft wel een aansluitend deel wat door Platon opnieuw is bestraat. De verharding[en] op deze locatie veroorzaken wel dat onnodig water afstroomt naar het gedeelte waar plasvorming is.”

In haar reactie op deze aantekening van 24 juni 2021 (onder 6) vraagt [eiseres] of de deskundige kan aangeven of de gestelde problemen door ophoging van de desbetreffende kolk “zijn veroorzaakt”. [mijn onderstreping, A-G] Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor blijkt dat de deskundige als volgt op deze vraag van [eiseres] heeft gereageerd (p. 2):

“De deskundige merkt op dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot.”

[mijn onderstreping, A-G]

In de gewijzigde kostenraming van de deskundige van 12 juli 2021, laatste opmerking, is hierover te lezen:

“Het probleem kan niet, zoals tijdens de zitting aangegeven, geheel worden opgelost door alleen de kolk in de noordwest hoek te verlagen.”

[mijn onderstreping, A-G]

In haar conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 heeft [eiseres] hierover gesteld:

“4. [eiseres] wijst er op dat de deskundige op de zitting aangaf dat verhoging van de kolk op de noordwesthoek het probleem van onvoldoende afschot, het teveel aan water op de westzijde, kan hebben vergroot.23.[eiseres] heeft ter zitting opgemerkt dat een extra put het probleem wel degelijk oplost. De deskundige heeft dit ter zitting in de herinnering van [eiseres] als een mogelijke oplossing erkend, althans niet uitgesloten. Echter, in zijn kostenraming geeft de deskundige aan dat het probleem niet geheel kan worden opgelost door alleen de hoek [bedoeld zal zijn: kolk, A-G] in de noordwesthoek te verlagen. Dit antwoord is onbegrijpelijk gelet op zijn uitlating ter zitting dat putophoging het probleem vergroot heeft. Bovendien ontbreekt elke motivering waarom het probleem niet op deze wijze of op een andere manier kan worden opgelost en waarom niet volledig. Het deskundigenbericht voldoet op dit punt niet aan de daaraan te mogen stellen eisen.24.Daar komt bij dat op het roze deel van de noordwesthoek niet is gewerkt.”[cursivering in origineel, de voetnoten zijn in het origineel genummerd als 1 en 2, A-G]

Het verwijzingshof overweegt vervolgens in de laatste alinea van r.o. 9.2.3 (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“Hieraan [dat Platon op het punt van de plasvorming is tekortgeschoten in de overeenkomst met [verweerster] , A-G] doet niet af dat de deskundige, in reactie op een vraag van [eiseres] (reactie [eiseres] op aantekening deskundige, punt 6), op de comparitie heeft aangegeven dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot. De gestelde verhoging van deze kolk, wat door [eiseres] wordt gesteld en door [verweerster] wordt betwist, laat immers onverlet dat het afschot onvoldoende is, en dat het probleem van het onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van deze kolk (zie gewijzigde kostenraming deskundige, laatste punt).”

De redenering van de deskundige, die het verwijzingshof hier volgt, is m.i. consistent en in zoverre ook begrijpelijk. Het probleem van plasvorming als gevolg van onvoldoende afschot kan zijn vergroot door verhoging van de kolk en kan – omgekeerd – niet geheel worden opgelost door verlaging van desbetreffende kolk. Dat de plasvorming niet geheel kan worden opgelost door verlaging van de desbetreffende kolk strookt overigens ook met de door de deskundige en het verwijzingshof noodzakelijk geachte fundering met een laag menggranulaat (zie onder 4.5-4.6 hiervoor). Hierop strandt de eerste klacht van het subonderdeel.

De laatste klacht van het subonderdeel doet een beroep op een andere passage uit de conclusie na deskundigenbericht van 24 augustus 2021 van [eiseres] :

“13. De deskundige stelt dat sprake is van een “beperkt” of “onvoldoende afschot”, maar hij motiveert niet waarom dat zo is. Het is niet duidelijk wat zijn toetsingsmaatstaf is. In dat kader is van groot belang dat conform de opdrachtbevestiging Platon een afschot van 2% diende aan te houden, en die 2% dus de toetsingsmaatstaf is die gehanteerd moet worden. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft weliswaar vastgesteld in r.o. 5.16 dat de strook aan de westzijde “ieder afschot” mist, maar dat betreft het deel dat buiten de opdracht viel. Waarom het afschot naar de kolk op de noordwesthoek onvoldoende is wordt niet door de deskundige gemotiveerd, althans niet aan de hand van deze maatstaf. De door [eiseres] ingeschakelde deskundige, Ing. Poolen, spreekt ook niet over een beperkt afschot in zijn brief van 20 augustus 2021 (Productie 2). Het door Platon geleverde werk was goed. De plasvorming is een gevolg van de eigen keuze van [verweerster] .” [vetgedrukt in origineel, A-G]

In r.o. 5.16 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 is hierover, voor zover relevant, het volgende overwogen:

“De strook aan de westzijde, ter zake waarvan wel een gebrek is vastgesteld, mist in de noord-zuid richting ieder afschot. Dat de in het contract opgenomen norm van 2% afschot niet letterlijk werd genomen, neemt niet weg dat [verweerster] wel heeft mogen verwachten dat er voldoende afschot zou zijn om regenwater behoorlijk af te voeren.”

Het verwijzingshof noemt in r.o. 9.2.3 eveneens deze contractuele norm van 2% (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“Het gaat bij deze werkzaamheden volgens de overeenkomst om het “ophogen en herstraten met klinkers en betonplaten, waarbij rekening gehouden wordt met een afschot van 2% en goed functionerende waterafvoer (productie 1 bij inleidende dagvaarding).”

Het verwijzingshof overweegt hierop aansluitend in r.o. 9.2.3 (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“Gelet op de bevindingen van de deskundige gaat het aan de westzijde van het terrein om veel plasvorming die afwijkt ten opzichte van wat op soortgelijke terreinen wordt waargenomen (rapport, Antwoord 4b onder “vergelijkbare terreinen”). Het hof is van oordeel dat [verweerster] dergelijke plasvorming niet hoefde te verwachten gelet op het bepaalde in de overeenkomst. Platon is daarom in zoverre op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.”

Het verwijzingshof heeft de contractuele norm van 2% dus ook niet letterlijk genomen, maar waar het in zijn oordeel om gaat, is dat [verweerster] op grond van de overeenkomst, waarin niet alleen een afschot van 2% is genoemd, maar ook een goed functionerende waterafvoer, heeft mogen verwachten dat er voldoende afschot zou zijn om regenwater behoorlijk af te voeren. Daarmee sluit het verwijzingshof aan bij de bevindingen van de deskundige in zijn aantekening met toelichting van 14 juni 2021, onder 2, dat “het afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het gebouw onvoldoende [is] om het water richting de kolk te krijgen” (zie ook onder 4.8 hiervoor).Hierop strandt ook de laatste klacht van het subonderdeel. Het onderdeel is ongegrond.

Onderdeel 2: afschot

Onderdeel 2 stelt (onder 10) dat voor zover het verwijzingshof in r.o. 9.2.3 en 9.2.5 van oordeel was dat het ontbreken van voldoende afschot reeds voldoende is voor het aannemen van de tekortkoming, dat ook overigens onjuist en onbegrijpelijk is.

Dit onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het arrest en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het verwijzingshof is immers niet van oordeel dat onvoldoende afschot reeds voldoende is voor het aannemen van de tekortkoming van Platon ( [eiseres] ), maar relateert dat steeds aan plasvorming door onvoldoende waterafvoer.

Onderdeel 3: opnameverslag

Onderdeel 3 richt een motiveringsklacht tegen het oordeel in r.o. 9.2.5 dat de tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011. Het onderdeel stelt (onder 11) dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat na verwijzing niet deze tekortkoming in het geding is, maar de plasvorming aan de westzijde.25.Het subonderdeel stelt voorts (onder 12) dat zonder nadere motivering niet valt te begrijpen waarom het verwijzingshof de locatie waar de plasvorming zich volgens de deskundige voordoet, aanmerkt als de noordwesthoek.26.Het hof had volgens het onderdeel moeten beoordelen of in het opnameverslag melding is gemaakt van plasvorming aan de westzijde. Mocht het hof hebben gemeend dat met de noordwesthoek ook de plasvorming aan de westzijde is bedoeld, dan is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk.

In r.o. 5.24 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 is het volgende overwogen:

“gemeld bij oplevering d.d. 23 december 2011?

5.24 Met de grieven 4 en 5 in het principaal hoger beroep stelt [eiseres] aan de orde dat in de bestreden vonnissen is gelet op andere gebreken dan in het opnameverslag van 23 december 2011 staan vermeld. Dit geldt echter niet voor de plasvorming. In punt 3 van het opnameverslag staat namelijk:

Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west.”

[vet- en cursiefgedrukt en inspringing in origineel, A-G]

Met onderdeel 4 van haar procesinleiding kwam [eiseres] tegen dit oordeel op. Dat onderdeel stelt dat het hof Arnhem-Leeuwarden heeft miskend dat de geciteerde passage uit het opnameverslag alleen de hoeken noordwest en zuidwest noemt, maar niet de plasvorming aan westzijde (waarvan het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.14 van zijn arrest – waarover onderdeel 1, zie ook onder 4.4 hiervoor – heeft geoordeeld dat de plasvorming op de westelijke strook plaatsvond op straatwerk dat door Platon is gelegd) en dat zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom de geciteerde passage tevens betrekking zou hebben op de plasvorming aan de strook langs de westzijde.27.Dit onderdeel 4 is in het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019 onbehandeld gelaten (zie ook onder 4.4 hiervoor).Intussen staat vast dat de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [verweerster] zich volledig voordoet op de strook langs de keerwand aan de westzijde waar Platon geen werkzaamheden heeft verricht (zie r.o. 9.2.1, onder verwijzing naar r.o. 3.3.1 van het tussenarrest van het verwijzingshof van 4 augustus 2020). De tekortkoming die Platon kan worden verweten, heeft dan ook uitsluitend betrekking op plasvorming als gevolg van het ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek, voor zover Platon op dat deel van het terrein (wel) werkzaamheden heeft verricht (r.o. 9.2.2-9.2.4). Met “[d]e tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein” in r.o. 9.2.5 doelt het verwijzingshof m.i. op “[h]et ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek (de eerste oorzaak)” als bedoeld in r.o. 9.2.3 oftewel “[h]et ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het terrein” als bedoeld in r.o. 9.2.2. Het is m.i. niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof daaraan in r.o. 9.2.5 toevoegt dat die tekortkoming is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011. Ik breng in herinnering wat het verwijzingshof hierover al heeft overwogen in het (in cassatie onbestreden) tussenarrest van 4 augustus 2020. Zie met name r.o. 3.3.2 van dat tussenarrest (weergegeven onder 3.15 hiervoor). Met de plasvorming in de hoeken noordwest en zuidwest wordt (ook) bedoeld de plasvorming in de strook direct langs de keerwand aan de westzijde.Hierop stuit het onderdeel af.

Tussenconclusie

Nu de onderdelen 1, 2 en 3, die zijn gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof over de plasvorming, m.i. falen, kom ik toe aan de onderdelen 4, 5 en 6, die zijn gericht tegen het oordeel van het verwijzingshof over de geschiktheid voor zwaar wegverkeer (zie ook r.o. 9.2.8, waarover onder 3.21 hiervoor).

Onderdeel 4: zwaar wegverkeer

Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 4A richt een motiveringsklacht tegen r.o. 9.3.3. Het subonderdeel stelt (onder 14) dat het oordeel in r.o. 9.3.3 over het (kleine) deel waar Platon wel fundering heeft aangebracht, onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel wijst erop dat de rechtbank in r.o. 2.19 van het eindvonnis van 15 juli 2015 had geoordeeld dat het oordeel van de deskundige wat betreft het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht, is gebaseerd op foto’s die [verweerster] in het geding heeft gebracht, dat Platon die foto’s volgens de rechtbank gemotiveerd had betwist, en dat die betwisting in hoger beroep is gehandhaafd.28.Volgens het subonderdeel is het oordeel van de deskundige waar het verwijzingshof in r.o. 9.3.3 naar verwijst wat betreft het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht nog steeds gebaseerd op dezelfde foto’s29.en is zonder nadere motivering, die geheel ontbreekt, onbegrijpelijk waarom het verwijzingshof tot een ander oordeel komt dan de rechtbank.Het subonderdeel stelt voorts (onder 15) dat die motivering niet kan worden gebaseerd op de in r.o. 9.3.3 genoemde bevestiging althans het onvoldoende weerspreken van de stelling dat Platon voor het overige terrein alleen met zand heeft gewerkt. Dit ziet volgens het subonderdeel niet op het daarop volgende oordeel over het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht.

Het verwijzingshof overweegt in r.o. 9.3.3 over het (kleine) deel waar Platon wel fundering heeft aangebracht het volgende (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“De deskundige heeft over het gedeelte waar Platon wel fundering heeft aangebracht, overwogen dat het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand (rapport, blz 10, antwoord 3c, tweede punt). Dit is onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige.”

In het deskundigenbericht van 9 januari 2015, p. 10, antwoord 3c, derde30.punt lees ik het volgende:

“Zoals zichtbaar in de foto’s zoals toegevoegd aan “Conclusie van antwoord, tevens eis in reconventie dd. 29 augustus 2012 met producties 1-9 ( [verweerster] )” is echter ter plaatse van het gedeelte waar fundering zou zijn aangebracht geen […] geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag aangebracht. Er zijn hier enkel sporen van funderingsmateriaal vermengd met zand waargenomen.”

Voor hetgeen de rechtbank hieromtrent in r.o. 2.19 van het eindvonnis van 15 juli 2015 heeft overwogen, verwijs ik naar noot 10 hiervoor. Tegen dit oordeel van de rechtbank is de incidentele grief 2 van [verweerster] gericht. Deze incidentele grief is toegelicht onder 148-153 van de memorie van antwoord in principaal appel tevens houdende grieven in incidenteel appel van [verweerster] , waarin ik – toegespitst op het gedeelte van het terrein waar door Platon wel een funderingslaag is aangebracht – het volgende lees:

“149. Uit de beantwoording van vraag 3c blijkt dat de deskundige zijn oordeel motiveert op basis van de volgende omstandigheden:

- Hij heeft al het straatwerk rondom het gebouw, behalve het parkeerterrein voor personenauto’s visueel onderzocht;- Er is gekeken naar die delen van het terrein waar er door Platon een fundering is aangebracht en die delen waar dat niet is gebeurd. Hiervoor is de door [verweerster] verstrekte tekening aangehouden, waarvan Platon bij MvG herhaaldelijk erkent dat die haar werkzaamheden correct aangeeft;- Er is gekeken naar foto’s die door [verweerster] zijn verstrekt ter beoordeling van de funderingslaag;

[…]152. Er is dan ook niet alleen op basis van aannames of eenzijdige foto’s door de deskundige gerapporteerd. Bovendien is door Platon ook niet betwist dat zij alleen grof puin met zand heeft gemengd op het blauw gemarkeerde deel van het terrein op de tekening. Daarmee staat naar de mening van [verweerster] vast dat óók het deel van het terrein waar door Platon een funderingslaag is aangebracht (blauw gemarkeerd) niet voldoet voor zwaar wegverkeer, gelet op de overwegingen van de deskundige op pagina 10 van zijn rapport.”

In de memorie van antwoord in incidenteel appel van [eiseres] , onder 37, wordt hierop als volgt gereageerd:

“37. Ook voor wat betreft deze reactie, zal zoveel mogelijk worden aangesloten bij de randnummers van de memorie van [verweerster] . Ook dit is een letterlijke weergave van de reactie van Platon.[…]149: het parkeer terrein heeft de deskundige ook visueel onderzocht. [verweerster] erkent dat de deskundige de betwiste foto’s heeft aangehouden, die zoals Platon gemotiveerd heeft aangeven naar haar mening niet op waarheid kunnen berusten.Zie levering steenkorrel van [verweerster] 639 ton met certificaat.Foto’s komen uit productie 1 t/m 9 van [verweerster] , de betrouwbaarheid van deze foto’s wordt weerlegd in offerte Dusseldorp: terrein rijweg vrachtverkeer voorzijde groot 1.760 m2.in 1ste optie: 1.700 m2 verdichten en repac egaliseren, (die bij boring niet aanwezig was.Parkeerterrein groene stuk: zegt Dusseldorp: 1.495 m2 herstraten €36.989,17Deskundige rechtbank: 8 m2 : €2143,00Alle boringen zijn in het te herstraten gedeelte gedaan.[…]152: Platon heeft wel geprotesteerd in de vorm van: korrel door [verweerster] geleverd met certificaat ,zoals vrachtbonnen aangeven is dat 0.315 zelfde afmeting als die de deskundige voorschrijft, weegbonnen tonen dat aan. Waarmee ook aangegeven word dat in het blauwe stuk geen boringen kan gedaan zijn. D e overweging van de deskundige van pagina 10 is zoals hij onder 3c- P3 gebaseerd op betwiste inbreng Productie 1-9 [verweerster] .”

Tegen deze achtergrond bezien, kon het verwijzingshof op dit punt tot een ander oordeel komen dan de rechtbank. [verweerster] heeft immers aangevoerd dat de deskundige zich niet uitsluitend op (de door [eiseres] betwiste) foto’s heeft gebaseerd en dat [eiseres] niet heeft betwist dat Platon op het deel van het terrein waar door Platon een funderingslaag is aangebracht alleen grof puin met zand heeft gemengd. Dat laatste is althans door [eiseres] in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel onvoldoende (gemotiveerd) betwist. [eiseres] brengt daarin immers wel naar voren dat er is gewerkt met een bepaalde steenkorrel, maar betwist niet de vermenging met zand, zodat het hof het oordeel van de deskundige op dit punt kon volgen dat niet is gewerkt met een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar met funderingsmateriaal vermengd met zand. Het verwijzingshof acht dat vervolgens onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige. Met deze overige bevindingen heeft het verwijzingshof kennelijk en niet onbegrijpelijk (zie ook de onder 4.17 hiervoor geciteerde passage uit de memorie van antwoord in principaal appel, tevens houdende grieven in incidenteel appel van [verweerster] , onder 152) het oog op de volgende passage uit het deskundigenbericht van 9 januari 2015, p. 10:

“Daar waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van grof puin zal onvoldoende draagkracht aanwezig zijn. Alleen zand geeft te weinig stabiliteit voor gebruik door “zwaar wegverkeer”. Zeker wanneer het hierbij gaat om manoeuvrerend, afremmend en optrekkend vrachtverkeer.Door gebruik te maken van een fundering met menggranulaat ontstaat een stijvere/stabiele laag met haakweerstand. Het feit dat al vele jaren van het terrein gebruik is gemaakt door vrachtverkeer, verhoogt niet de stabiliteit van de ondergrond, er zal hier bij een fundering van zand, al dan niet met bijmenging van puin, dus spoorvorming op blijven treden.”

Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 4B stelt (onder 16) dat het verwijzingshof verder voorbijgaat aan het gemotiveerde verweer van Platon dat het door de deskundige als onvoldoende draagkrachtig beoordeelde materiaal volgens dezelfde deskundige reeds voor de uitvoering van de werkzaamheden is gebruikt voor de ophoging.31.Het subonderdeel wijst erop dat Platon heeft aangevoerd dat de ophoging niet onder de opdracht viel, omdat deze daar al lag voordat Platon begon met haar werkzaamheden.32.Het subonderdeel wijst verder op het proces-verbaal van de zitting bij het hof Arnhem-Leeuwarden, waaruit volgens het subonderdeel blijkt dat onbetwist is gesteld dat het zand op de oude fundering is gelegd.33.Het subonderdeel stelt dat het hof gemotiveerd op dit verweer had moeten ingaan.Volgens het subonderdeel (onder 17) heeft dit ook tot gevolg dat het oordeel in r.o. 9.3.4 niet in stand kan blijven.

In r.o. 9.3.3 concludeert het hof dat uit de bevindingen van de deskundige voldoende blijkt dat het straatwerk dat Platon heeft aangelegd niet geschikt is voor gebruik van het terrein door zwaar wegverkeer doordat onvoldoende draagkrachtig materiaal is gebruikt voor de ophoging. Het verweer als bedoeld door het subonderdeel heeft het hof m.i. in r.o. 9.3.5 onder ogen gezien en voldoende begrijpelijk gemotiveerd verworpen (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“Aan het voorgaande [de hiervoor vermelde conclusie uit r.o. 9.3.3, A-G] doet evenmin af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat Platon een deel zou herstraten (zonder fundering) en een deel zou bestraten (met fundering), zoals Platon stelt (grieven 6 en 14 principaal hoger beroep). Het had immers hoe dan ook op de weg van Platon gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals Platon bekend was. Platon behoorde dit probleem als ter zake deskundige partij te onderkennen.”

Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 5: waarschuwingsplicht, eigen schuld en bewijs

Onderdeel 5 valt uiteen in vier subonderdelen.

Subonderdeel 5A is gericht tegen het oordeel in r.o. 9.3.5 dat het op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals dat Platon bekend was. Volgens het subonderdeel (onder 19) is dit oordeel onbegrijpelijk, nu het voortbouwt op de in subonderdeel 4B bestreden aanname dat de desbetreffende ophoging onder de opdracht viel. Het subonderdeel stelt daarnaast (onder 20) dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat het verwijzingshof geheel is voorbijgegaan aan de, als essentieel aangemerkte, stellingen van Platon dat de ondergrond sinds 1980 goed functioneerde, dat [verweerster] zelf aangaf dat het terrein voorheen al geschikt was voor zwaar wegverkeer, dat [verweerster] in overleg grondverbetering niet in de opdracht heeft opgenomen en als hij dat wel had gedaan daar bijna dubbele kosten mee gemoeid waren. Om die reden waren partijen volgens het subonderdeel juist bewust herbestrating overeengekomen. Volgens het subonderdeel heeft [verweerster] erkend dat zij niet bereid was deze aanzienlijke meerkosten, die zij overigens niet heeft betwist, te betalen.34.Het subonderdeel stelt (onder 21) dat het verwijzingshof gemotiveerd op deze stellingen had moeten ingaan.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat het oordeel in r.o. 9.3.5 is gebaseerd op de aanname dat de desbetreffende ophoging onder de opdracht viel. Het hof oordeelt in r.o. 9.3.5 juist dat het hoe dan ook op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen voor ongeschiktheid voor zwaar wegverkeer (zie ook onder 4.20 hiervoor). Van voortbouwen op de in subonderdeel 4B bestreden aanname is dus geen sprake. In het KPI/Leba-arrest heeft de Hoge Raad een richtinggevende uitspraak gedaan over de vraag welke rol bij de opdrachtgever aanwezige deskundigheid mag spelen bij de beoordeling van de waarschuwingsplicht van de aannemer:

“3.4 […] Voor een overeenkomst van aanneming geldt – voor zover te dezen van belang – dat op de aannemer de verplichting rust de opdrachtgever tijdig te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht, die hij kent of behoort te kennen (HR 25 november 1994, NJ 1995, 154). Het onderdeel betoogt terecht dat de enkele omstandigheid dat de opdrachtgever voldoende deskundig is om de gevolgen van het opnemen van bepaalde specificaties in de opdracht te kunnen overzien, de opdrachtgever (lees: opdrachtnemer; red.) niet ontslaat van zijn verplichting de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in die specificaties, zeker niet indien, zoals hier, de opdrachtnemer stelt die onjuistheden te hebben onderkend. Wèl kan de omstandigheid dat de opdrachtgever ter zake deskundig is, aanleiding geven tot toepassing van art. 6:101 lid 1 BW.”35.

Uit dit arrest kan worden afgeleid dat op het niveau van de vestiging van de aansprakelijkheid bij de opdrachtgever aanwezige deskundigheid in beginsel geen rol speelt (zie de voorlaatste zin van r.o. 3.4), maar dat de eventuele deskundigheid aan de zijde van de opdrachtgever vervolgens wel mag meewegen bij de bepaling van de omvang van de door de aannemer te vergoeden schade (zie de laatste zin van r.o. 3.4). Het eerste geldt in beginsel, het is dus niet zo dat bij de opdrachtgever aanwezige wetenschap en deskundigheid nooit een rol kan spelen bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de aannemer. Van den Berg schrijft hierover:

“Mogelijk is […] dat opdrachtgever en aannemer – bijvoorbeeld uit kostenoverwegingen – in onderling overleg kiezen voor een riskante werkwijze, doch beiden over dezelfde wetenschap en deskundigheid beschikken om de aan die werkwijze verbonden risico’s te kunnen inschatten. Een dergelijke situatie heeft zich voorgedaan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest NSC/ […] […]. In die context heeft de Hoge Raad wel termen aanwezig geacht om reeds op het niveau van de vaststelling van de aansprakelijkheid ten gunste van de aannemer rekening te houden met de bij de opdrachtgever aanwezige wetenschap en deskundigheid. Dat is ook alleszins redelijk want zou men die uitzondering op de regel niet aanvaarden dan zou die regel onbillijk kunnen uitwerken. Het zou dan mogelijk zijn dat de opdrachtgever de aannemer er eerst toe […] brengt een met risico’s behepte, maar goedkopere of sneller uit te voeren werkwijze te volgen, om dan vervolgens wanneer de kwade kansen daarvan zich onverhoopt toch manifesteren, de aannemer voor de gevolgen te laten opdraaien op de grond dat hij niet zou hebben gewaarschuwd voor de mogelijke risico’s. Zie A-G Verkade in zijn conclusie voor dit arrest onder punt 3.6.”36.

Met de door het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen lijkt een beroep op deze uitzondering te worden gedaan. Uit r.o. 9.3.5 blijkt echter duidelijk dat [verweerster] niet over dezelfde wetenschap en deskundigheid beschikte om de aan de gekozen bestratingswijze verbonden risico’s te kunnen inschatten. Platon heeft [verweerster] immers niet over de risico’s in verband met geschiktheid voor zwaar wegverkeer geïnformeerd en van [verweerster] (die een logistiek centrum dreef) kon ook niet worden verwacht dat zij die risico’s zelf had moeten onderkennen. Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.5 in dit verband expliciet overwogen dat “[h]et feit dat [… ] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt, Platon niet van deze [waarschuwings]verplichting [ontslaat].” Tegen die achtergrond kunnen de door het subonderdeel naar voren gebrachte stellingen m.i. niet afdoen aan de begrijpelijkheid (en juistheid) van het oordeel van het verwijzingshof over schending van de waarschuwingsplicht door Platon.Hierop stuit het subonderdeel af.

Subonderdeel 5B stelt (onder 22) dat het bovendien onbegrijpelijk is waarom het verwijzingshof in r.o. 9.3.5 oordeelt dat het hoe dan ook op de weg van Platon had gelegen om [verweerster] te waarschuwen over de ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering) gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals Platon bekend was, alsmede dat Platon dit probleem als ter zake deskundige had moeten onderkennen. Het subonderdeel verwijst terug naar de in het vorige subonderdeel genoemde stellingen. Volgens het subonderdeel (onder 23) had het verwijzingshof moeten motiveren waarom Platon tegen deze achtergrond [verweerster] had moeten waarschuwen, althans waarom Platon bekend was of redelijkerwijs bekend had moeten zijn met de ongeschiktheid van de grond (fundering) in de zin van art. 7:754 BW. Het subonderdeel verwijst terug naar subonderdeel 4B. Het subonderdeel stelt verder (onder 24) dat het verwijzingshof bovendien niet motiveert waarom de waarschuwingsplicht zover zou reiken dat het van Platon verwacht mocht worden om (spontaan) een onderzoek te doen naar de reeds aanwezige fundering. Mocht het verwijzingshof hebben gemeend dat dit van Platon verwacht mocht worden, dan is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Volgens het subonderdeel (onder 25) doet aan het voorgaande niet af dat de deskundige in zijn rapport heeft gesteld dat van het terrein al vele jaren gebruik werd gemaakt door vrachtverkeer, dat dat niet de stabiliteit van de ondergrond vergroot en dat ook in een dergelijke situatie spoorvorming zal optreden bij gebruik van een fundering van zand. Het subonderdeel stelt dat het verwijzingshof er onbegrijpelijk aan voorbijgaat dat Platon niet enkel met zand heeft gefundeerd. Volgens het subonderdeel heeft Platon in overleg met een zandlaag aangesloten op het reeds aanwezige funderingsmateriaal, omdat de ondergrond sinds 1980 goed functioneerde en in al die jaren nauwelijks spoorvorming was ontstaan.37.

De eerste klacht van het subonderdeel deelt in het lot van het vorige subonderdeel. Dat behoeft geen nadere toelichting.De tweede klacht van het subonderdeel bouwt voort op de eerste en deelt bovendien in het lot van subonderdeel 4B. Ook dat behoeft geen nadere toelichting.De derde klacht van het subonderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het oordeel van het verwijzingshof en faalt daarmee bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het verwijzingshof neemt immers geen spontane onderzoeksplicht naar de aanwezige fundering aan en die ligt evenmin besloten in het oordeel van het verwijzingshof.38.De schending van de waarschuwingsplicht van Platon is er naar het oordeel van het verwijzingshof op gestoeld dat zij op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk gelet op het gebruik van het terrein (voor zwaar wegverkeer) en dat zij [verweerster] over die funderingseisen had moeten informeren (zodat [verweerster] op dat moment een weloverwegen keuze had kunnen maken om al dan niet voor een adequate fundering te kiezen). Met die funderingseisen doelt het verwijzingshof, mede gelet op de verwijzing in r.o. 9.3.5 naar het deskundigenrapport van 9 januari 2015, p. 10, onmiskenbaar op een fundering met menggranulaat waardoor volgens de deskundige een stijvere/stabiele laag met haakweerstand ontstaat (zie de aangehaalde passage uit p. 10 van het deskundigenrapport, onder 4.18 hiervoor). Het moet voor Platon duidelijk zijn geweest dat een dergelijke fundering met menggranulaat niet aanwezig was. Hierop stuit ook de vierde klacht van het subonderdeel af.

Subonderdeel 5C stelt (onder 26) dat Platon heeft geadviseerd om bij het herstraten puin te gebruiken. Volgens het subonderdeel heeft [eiseres] , althans Platon, onbetwist gesteld dat [verweerster] zelf de bestellingen deed voor het menggranulaat, waarbij [verweerster] zich liet bijstaan door een eigen deskundige, [deskundige 1] , die bij [verweerster] in dienst was “voor extra begeleiding op de bouwplaats” en heeft [verweerster] er zelf voor gekozen om desondanks alleen voor het blauwe althans paarse deel menggranulaat te bestellen.39.Het subonderdeel stelt dat het oordeel van het hof dat Platon de waarschuwingsplicht heeft geschonden gelet op deze stellingen onbegrijpelijk is.Volgens het subonderdeel (onder 27) is in dit licht ook het oordeel aan het slot van r.o. 9.3.5, dat Platon onvoldoende heeft onderbouwd waarom sprake zou zijn van eigen schuld van [verweerster] , onjuist of onbegrijpelijk. Het subonderdeel wijst erop dat voor het bepalen van de omvang van de aansprakelijkheid van de aannemer de deskundigheid van de opdrachtgever aanleiding kan geven tot toepassing van het leerstuk van eigen schuld.40.Volgens het subonderdeel heeft Platon door te stellen dat [verweerster] beschikte over een eigen deskundige die continu aanwezig was en continu toezicht hield en dat [verweerster] zelf de bestellingen van de materialen verzorgde maar – om haar moverende redenen – heeft afgezien van het bestellen van menggranulaat voor het overgrote deel van het terrein, voldoende onderbouwd waarom sprake is van eigen schuld van [verweerster] .41.Het subonderdeel stelt (onder 28) verder nog dat in dit verband ook onbegrijpelijk is, zoals het hof in r.o. 9.3.4 heeft overwogen, dat vaststaat dat nergens op het terrein door Platon de door de deskundige als geschikt beoordeelde wijze van fundering is gekozen. Het subonderdeel wijst erop dat Platon, althans [eiseres] , heeft gesteld dat [verweerster] voor het blauw gemarkeerde deel wel het desbetreffende menggranulaat heeft besteld en gebruikt, terwijl het oordeel van de deskundige dat dit materiaal onvoldoende draagkrachtig is louter berust op de in subonderdeel 4A genoemde betwiste foto’s.

Dat Platon zou hebben geadviseerd om bij het herstraten puin te gebruiken, baseert het subonderdeel op een passage uit het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, waar ik op p. 3 onder meer het volgende lees:

“Namens [verweerster] wordt verklaard:[…]3) […] De kuilen zijn waarschijnlijk ontstaan door de slechte ondergrond en dat is waar de discussie eigenlijk over gaat. Omdat ik ( [deskundige 1] ) in de veronderstelling was dat het gebruik van doek noodzakelijk was, had ik dit alvast in de conceptovereenkomst vastgelegd. Piet [eiseres] zei toen dat vanwege de klinkerbestrating doek niet nodig was, maar puin. […] Door Platon is telkens zand en repac besteld op onze naam. […] Je kunt duidelijk zien dat er een dikke laag zand onder de bestrating ligt. Platon had dit anders moeten doen, als deskundige had hij bestrating moeten leggen die geschikt was voor zwaar vrachtverkeer, zoals de opdracht was.”

Het gaat in deze passage over het gebruik van puin ten opzichte van doek. Dat hiermee door Platon zou zijn geadviseerd om een fundering met een laag menggranulaat aan te brengen, zoals bedoeld door de deskundige in zijn rapport uit 2015, p. 10 (geciteerd onder 4.18 hiervoor), had het verwijzingshof hieruit m.i. niet hoeven af te leiden. Er wordt in deze passage immers ook gesproken over zand, waarvan de deskundige in zijn rapport heeft opgemerkt dat puin vermengd met zand onvoldoende draagkrachtig is. Dat de desbetreffende medewerker van [verweerster] ( [deskundige 1] ) kennelijk dacht dat doek nodig was, illustreert bovendien nog eens de begrijpelijkheid van het oordeel van het verwijzingshof in r.o. 9.3.5 dat “[h]et feit dat […] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt, Platon niet van deze [waarschuwings]verplichting [ontslaat].” Uit de geciteerde passage uit het proces-verbaal blijkt ook dat niet onbetwist is gesteld dat [verweerster] zelf de bestellingen deed voor het menggranulaat. Namens [verweerster] wordt immers gesteld dat Platon de materialen bestelde op naam van [verweerster] . Van een onbegrijpelijk oordeel over schending van de waarschuwingsplicht is gelet hierop geen sprake.

Het subonderdeel brengt op zichzelf terecht naar voren dat aan de zijde van de opdrachtgever aanwezige deskundigheid aanleiding zou kunnen geven tot toepassing van art. 6:101 BW (zie r.o. 3.4, laatste zin, van het KPI/Leba-arrest, aangehaald onder 4.23 hiervoor). Het beroep van [eiseres] op eigen schuld van [verweerster] blijkt m.i. voldoende duidelijk uit de gedingstukken. Ik wijs met name op de memorie van grieven van [eiseres] , onder 179, waarop het subonderdeel zich heeft beroepen en waar in de toelichting op grief 14 onder meer het volgende is opgemerkt:

“179. Maar als die schade en dat causaal verband er wel zou zijn geweest, quod non, dan had die schade op grond van eigen schuld aan de zijde van [verweerster] nog steeds op grond van alle feiten en omstandigheden (zie randnummer 176 [waarin onder meer als omstandigheid wordt genoemd de deskundigheid van [verweerster] zelf, A-G] voor rekening van [verweerster] gekomen.”

[verweerster] heeft zich in haar memorie van antwoord tevens houdende grieven in incidenteel appel onder meer als volgt tegen dit beroep op eigen schuld van [eiseres] verweerd:

“85. [verweerster] merkt nog op dat zij weliswaar een deskundig transporteur is, maar geen stratenmaker. Platon kan dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat [verweerster] zelf een deskundige partij in deze is. Zij [kan] haar ondeugdelijke werk niet op haar klant afschuiven. De bovendien herhaalde stelling omtrent het vermeende onderscheid tussen herstraten/bestraten wijst [verweerster] wederom als ongefundeerd van de hand.86. Platon gaat er met haar grief aan voorbij dat zij verantwoordelijk was voor een deugdelijke oplevering van het werk. Indien dat alleen maar kon met (gedeeltelijke) grondverbetering, dan had Platon dat moeten melden aan [verweerster] om een situatie als onderhavige te voorkomen. De grief is ongegrond.”

De verwerping van het beroep op eigen schuld van [verweerster] door het verwijzingshof is gelet hierop niet onjuist of onbegrijpelijk. Het verwijzingshof verwijst bij zijn oordeel dat het beroep op eigen schuld onvoldoende is onderbouwd aan het slot van r.o. 9.3.5 terug naar het daaraan voorafgaande oordeel (“ondanks het voorgaande”). Daaruit blijkt afdoende begrijpelijk dat het verwijzingshof bij het laten falen van het eigen schuld-verweer van [eiseres] ook “[h]et feit dat […] een werknemer van [verweerster] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals Platon stelt”, heeft betrokken. Het verwijzingshof heeft de aan de zijde van [verweerster] aanwezige deskundigheid dus anders gewaardeerd dan [eiseres] . Dat is, verweven als het is met waardering van feitelijke aard, niet onbegrijpelijk (zie ook onder 4.27 hiervoor). Ik merk in dat verband nog op dat in bijvoorbeeld de Hartol/Global Stone-uitspraak,42.waarin de rechtbank Den Haag op grond van art. 6:101 BW een deel van de schade (30%) voor rekening van de opdrachtgever liet, de opdrachtgever zelf ook een aannemer was.43.Dat ligt in de onderhavige zaak anders. [verweerster] drijft een logistieke onderneming (zie bijv. r.o. 9.3.1) en aan een van haar medewerkers kan niet meer dan “(enige) deskundigheid” ter zake van bestratingswerkzaamheden worden toegedicht (zie r.o. 9.3.5).Hierop stuiten de eerste twee klachten van het subonderdeel af.

De laatste klacht van het subonderdeel deelt in het lot van onderdeel 4. Dat voor een deel van het terrein wel menggranulaat is besteld en gebruikt, doet m.i. niets af aan de begrijpelijkheid van het oordeel in r.o. 9.3.4 dat “vaststaat dat nergens op het terrein door Platon de door de deskundige als geschikt geoordeelde wijze van fundering is gekozen”. Dat strookt immers met het daaraan voorafgaande oordeel in r.o. 9.3.3 waar het verwijzingshof, onder verwijzing naar het rapport van de deskundige, opmerkt dat over het gedeelte waar Platon wel fundering heeft aangebracht “het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand” hetgeen door het verwijzingshof, gelet op de overige bevindingen van de deskundige, als onvoldoende draagkrachtig is geoordeeld.Hierop strandt het subonderdeel.

Subonderdeel 5D stelt (onder 29), na een herhaling van zetten onder verwijzing naar de voorgaande subonderdelen, dat het verwijzingshof [eiseres] had moeten toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat [verweerster] wel degelijk gewaarschuwd was.44.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorgaande subonderdelen, deelt het in het lot daarvan.Het verwijzingshof had [eiseres] ook niet hoeven toelaten tot het leveren van (tegen)bewijs dat [verweerster] wel degelijk gewaarschuwd was. Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.5 geoordeeld dat Platon op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk en dat zij [verweerster] daarover had moeten informeren. Daarmee doelt het verwijzingshof in verband met geschiktheid voor zwaar wegverkeer op het aanbrengen van een funderingslaag van bijvoorbeeld menggranulaat. Platon/ [eiseres] heeft niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat zij van deze funderingseisen op de hoogte was en dat zij [verweerster] over deze funderingseisen heeft geïnformeerd. Het verwijzingshof kwam daarmee aan de fase van bewijslevering niet toe.Hierop stuit het subonderdeel af.

Onderdeel 6: herstelkosten

Onderdeel 6 valt uiteen in twee subonderdelen.

Subonderdeel 6A is gericht tegen r.o. 9.3.7, voor zover het verwijzingshof daarin de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer in mindering brengt op de resterende aanneemsom. Het subonderdeel stelt (onder 31) dat het hof daarmee passeert de, als essentieel aangemerkte, stelling van Platon dat [verweerster] een ongerechtvaardigd voordeel verkrijgt wanneer Platon de kosten van grondverbetering voor zijn rekening had moeten nemen, terwijl dat onderdeel buiten de opdracht viel.45.Volgens het subonderdeel had het verwijzingshof in het kader van de devolutieve werking gemotiveerd op deze stelling moeten ingaan. De stelling is volgens het subonderdeel essentieel, omdat indien wordt geoordeeld dat sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel het oordeel over de waardevermindering anders kan uitvallen.46.

Het verwijzingshof brengt in r.o. 9.3.7 in het kader van het bepalen van de waardevergoeding en de hoogte van de vorderingen van partijen een bedrag van € 32.108,-- excl. btw in mindering op de resterende aanneemsom van € 10.703,-- excl. btw, waardoor [verweerster] niets meer verschuldigd is aan [eiseres] . Dit bedrag van € 32.108,-- excl. btw heeft betrekking op de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer, zoals begroot door de deskundige in zijn rapport van 9 januari 2015. In het desbetreffende deskundigenrapport lees ik hierover het volgende:

“Antwoord 3d) – Herstel● Omdat de kans groot is dat spoorvorming in de toekomst verergert zou ik de plaatsen waar nu spoorvorming is waargenomen, zie bijlage 4, als volgt herstellen: I. verwijderen van de verharding; II. verwijderen van huidige fundering tot een diepte van circa 0,48 m;

III. aanbrengen en verdichten van 0,20 m zand voor zandbed; IV. Aanbrengen en verdichten 0,25 m menggranulaat 0/31,5; V. aanbrengen en verdichten 0,03 m straatlaag; VI. terugbrengen van verhardingsmaterialen. Antwoord 3d) – Kosten● Kosten volgen uit SSK-kostenraming zoals weergegeven in de bijlage 7. ● Gecalculeerde kosten voor het herstellen ter plaatse van spoorvorming zoals beschreven onder het vorige punt:

€ 32.108,-- ( € 32.108,-- (bouwkosten exclusief B.T.W.)”

€ 32.108,-- ([onderstreping en vetgedrukt in origineel, A-G]

In de door het subonderdeel aangehaalde passages uit de antwoordakte na deskundigenrapportage van 8 april 2015 (p. 23 en p. 34, onderaan) wordt hierover het volgende opgemerkt:

“Daarover [over Antwoord 3d) – Herstel, A-G] […] was aan de deskundige de volgende vraag gesteld:Kunt u aangeven welke kosten zijn verbonden aan de punten III tot en met V?Het antwoord van de deskundige was dat hij dit niet deed, omdat dit niet onder de opdracht zou vallen.En dat terwijl die vraag zeer relevant is. Immers, hoewel de deskundige gezien zijn beantwoording niet heeft geoordeeld dat Platon tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst, hield de vraag aan de deskundige in dat ALS grondverbetering overeengekomen dan wel noodzakelijk zou zijn geweest, quod non, […] de aanneemsom daarbij enorm veel hoger [zou] zijn geweest. Vandaar ook dat [verweerster] destijds bewust aan Platon heeft aangegeven dat zij eigenlijk alleen herbestrating wilde. Als de ondergrond ook moest worden verwijderd/verbeterd zouden de kosten voor [verweerster] natuurlijk veel hoger zijn geweest, wat [verweerster] natuurlijk ook wel wist. Het kan dan ook niet zo zijn dat [verweerster] nu via een omweg (de stelling dat Platon tekort zou zijn geschoten in de nakoming) wel een compleet nieuwe ondergrond kan krijgen en dat tegen 0 euro. Als er ook grondverbetering zou zijn gedaan voor het terrein waarvoor Platon alleen de strikte opdracht had gehad om her te bestraten, dan zou de aanneemsom overigens verhoogd zijn met ongeveer € 250.000,--. De deskundige geeft in de ramingen namelijk aan dat grondverbetering € 42,-- [per] m2 (excl. zand e.d.) [kost].[…]Opvallend is overigens dat [verweerster] er in zijn conclusie na deskundigenbericht vanuit gaat dat Platon gehouden zou kunnen worden om complete grondverbetering voor het gehele terrein te doen. Opvallend, omdat (hoewel de deskundige ten onrecht[e] dit onderscheid niet heeft gemaakt) de opdracht bestond uit herbestraten en niet meer althans slechts voor een klein deel aanbrengen van compleet nieuwe bestrating. Als zodanig is de overeenkomst ook door Platon uitgevoerd. [verweerster] had die onderverdeling juist gemaakt, omdat compleet nieuwe bestrating met ondergrond ook volgens de deskundige een zeer groot verschil had gemaakt in de aanneemsom. Wat [verweerster] dus nu ten onrechte vordert is dat Platon de kosten van algehele grondverbetering voor zijn rekening neemt, terwijl zij daarvoor niets meent te hoeven betalen. Dat kan niet zo[…] zijn en zou [verweerster] ook een onrechtvaardig voordeel opleveren gelijk aan de kosten van het alsnog verbeteren van de grond (als dat noodzakelijk zou zijn geweest wat [Platon] betwist en als dat onder de opdracht zou zijn gevallen, wat Platon ook betwist).”47.

Het ongerechtvaardigde voordeel waar in deze passage door [eiseres] op wordt gedoeld, ziet dus op het aanbrengen van een compleet nieuwe ondergrond voor het gehele terrein voor een bedrag van ongeveer € 250.000,--. Dat zou inderdaad een ongerechtvaardigd voordeel voor [verweerster] zijn. Het door de deskundige begrote bedrag en door het verwijzingshof in aanmerking genomen bedrag van € 32.108,-- excl. btw ziet echter alleen op die delen van het terrein waar spoorvorming is waargenomen. In zoverre is geen sprake van een ongerechtvaardigd voordeel en is ook niet relevant of grondverbetering onder de opdracht viel (zie r.o. 9.3.1-9.3.6). [verweerster] mocht immers wel redelijkerwijs verwachten dat het door Platon aan te leggen straatwerk geschikt zou zijn voor zwaar wegverkeer, het door Platon aangelegde straatwerk is hiervoor niet geschikt, hieraan doet niet af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat een deel zou worden herstraat (zonder fundering), Platon had op de hoogte moeten zijn van de funderingseisen en had [verweerster] daarover moeten informeren, Platon heeft in dat opzicht haar waarschuwingsplicht ex art. 7:754 BW geschonden, de tekortkoming van ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer is al vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (“Het (…) rijpad vrachtauto’s dient geschikt te zijn voor zwaar verkeer”; zie ook onder 2.3 hiervoor) en [verweerster] heeft ook op grond van deze tekortkoming terecht een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Het verwijzingshof was dan ook niet gehouden nader op de door het subonderdeel bedoelde stelling over een ongerechtvaardigd voordeel voor [verweerster] in te gaan, nu uit het arrest afdoende blijkt dat met betrekking tot het bedrag van € 32.108,-- (dat ziet op een fundering van het rijpad voor zover daarop spoorvorming is waargenomen) geen sprake is van een ongerechtvaardigd voordeel.Hierop loopt het subonderdeel spaak.

Subonderdeel 6B stelt (onder 32) dat dit oordeel in r.o. 9.3.7 bovendien getuigt van een onjuiste rechtsopvatting nu de kosten van herstel niet vallen onder de vergoeding zoals bedoeld in art. 6:272 lid 2 BW. Dit oordeel is volgens het subonderdeel althans onbegrijpelijk nu het verwijzingshof niet toelicht waarom deze kosten daaronder vallen. Het subonderdeel wijst erop dat naast de stelling van Platon dat de grondverbetering bewust buiten de opdracht is gehouden,48.de rechtbank in r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 de vordering tot aanvullende schadevergoeding bovendien had afgewezen. Volgens het subonderdeel vloeit uit het antwoord op vraag 3d in het deskundigenrapport voort dat niet de hele prestatie waardeloos is maar alleen de plekken waar spoorvorming is waargenomen.49.Het subonderdeel stelt dat het hof derhalve overeenkomstig de maatstaf van art. 6:272 lid 2 BW de waarde van dat deel van de prestatie moet bepalen zonder rekening te houden met de kosten van herstel. Het subonderdeel wijst erop dat [verweerster] deze post in het incidentele appel aan de orde heeft gesteld en het verwijzingshof had daar volgens het subonderdeel in het kader van de devolutieve werking over moeten oordelen. Dat [eiseres] in zijn principale appel geen kenbare grief zou hebben gericht tegen het door de rechtbank in r.o. 4.12 uiteengezette kader voor het bepalen van de waardevergoeding maakt dat volgens het subonderdeel niet anders, omdat dit een ander onderdeel van het vonnis (de plasvorming) betreft, waarbij Platon in het ongelijk was gesteld.

Voor zover het subonderdeel voortbouwt op onderdeel 5 deelt het in het lot van dat onderdeel.Voor zover het subonderdeel is gebaseerd op r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 geldt het volgende. Het subonderdeel stelt op zichzelf terecht dat de rechtbank de vordering tot aanvullende schadevergoeding had afgewezen:

“Een aanvullende schadevergoeding als bedoeld in artikel [6]:277 BW, is dan niet aan de orde. Dit zou anders zijn als [verweerster] had gesteld dat zij als direct gevolg van de ontbinding ook nog schade had geleden, bijvoorbeeld vertragingsschade, maar dergelijke schade is gesteld noch gebleken.”

Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.3.7 het bedrag van € 32.108,-- excl. btw ook niet toegewezen als aanvullende schadevergoeding. De verwijzing van het subonderdeel naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 mist in zoverre dus feitelijke grondslag.Het verwijzingshof heeft in r.o. 9.2.6, bij het oordeel over de plasvorming, reeds verwezen naar r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 (zie ook onder 4.6 hiervoor):

“Vervolgens dient, in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht, het bedrag te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar Platon moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is.”

Anders dan het subonderdeel stelt, heeft r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 niet betrekking op het oordeel over plasvorming. R.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 is blijkens r.o. 4.11 van dat tussenvonnis gegeven “indien en voor zover aan de hand van het deskundigenonderzoek geoordeeld zal worden dat Platon tekort is geschoten in haar werkzaamheden en de overeenkomst dientengevolge zal worden ontbonden”. Gelet op het voorgaande en op r.o. 9.3.6, waarin het verwijzingshof tot het oordeel is gekomen dat [verweerster] met betrekking tot de tekortkoming van de ongeschiktheid voor zwaar wegverkeer terecht een beroep op ontbinding van de overeenkomst heeft gedaan, is het niet onjuist of onbegrijpelijk dat het verwijzingshof in r.o. 9.3.7, in lijn met r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, ook het bedrag van € 32.108,-- in mindering heeft gebracht op de nog resterende aanneemsom. Het bedrag van € 32.108,-- valt onder de “X” als bedoeld in r.o. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013, oftewel het bedrag dat [verweerster] volgens de deskundige alsnog aan een derde kwijt zal zijn om een deugdelijk parkeerterrein (geschikt voor zwaar wegverkeer) te verkrijgen. Daarmee is niet gezegd dat de gehele prestatie van Platon waardeloos is. Het bedrag van € 32.108,-- ziet immers ook uitsluitend op het aanbrengen van een fundering ter plaatse van spoorvorming (zie onder 4.34 hiervoor).Het subonderdeel is ongegrond.

Onderdeel 7: proceskosten

Het onderdeel stelt (onder 33) dat het verwijzingshof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting of een onbegrijpelijke motivering hanteert, omdat het in r.o. 9.4.2 uitgaat van liquidatietarief IV, terwijl het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 7.2 had overwogen dat liquidatietarief II van toepassing was. Nu in cassatie niet is geklaagd over toepassing van liquidatietarief II was het verwijzingshof volgens het onderdeel niet meer vrij om een hoger liquidatietarief toe te passen.50.Voor zover dit het hof nog wel vrijstond, is zijn oordeel een hoger liquidatietarief toe te passen, terwijl de eisen over en weer niet zijn veranderd, zonder nadere toelichting onbegrijpelijk, aldus het onderdeel.

Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft in zijn arrest van 13 februari 2018, voor zover relevant, het volgende overwogen over de proceskostenveroordeling (zie ook onder 3.10 hiervoor):

“7.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [eiseres] in de kosten van het principaal hoger beroep veroordelen. Aan de zijde van [verweerster] gaat het in het principaal hoger beroep om […] een vergoeding wegens het salaris van de advocaat, die overeenkomstig het liquidatietarief zal worden begroot op € 1.788 (2 punten tarief II). […]7.3 Het incidenteel hoger beroep blijft buiten behandeling. Het hof zal daarom geen beslissing geven over de proceskosten in het incidenteel hoger beroep.”

Het verwijzingshof heeft, voor zover relevant, het volgende overwogen over de proceskostenveroordeling (zie ook onder 3.21 hiervoor):

“9.4.2. Gelet op het feit dat het principaal en incidenteel hoger beroep in dit geval bijzonder nauw met elkaar zijn verweven, ziet het hof aanleiding om voor het principaal en incidenteel hoger beroep één proceskostenveroordeling uit te spreken. Daarbij dient [eiseres] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [verweerster] […]

De overige kosten van het hoger beroep aan de zijde van [verweerster] worden begroot op:

[…]

- salaris advocaat

5 punten x tarief IV € 10.155,00

[…].”

Het Liquidatietarief rechtbanken en gerechtshoven wordt gepubliceerd op rechtspraak.nl.51.De gehanteerde liquidatietarieven zijn gebaseerd op de geldswaarde van de desbetreffende zaak; tarief II is van toepassing op zaken met een geldswaarde van € 10.000,-- tot € 20.000,-- en tarief IV geldt met betrekking tot zaken van een geldswaarde van € 40.000,-- tot € 98.000,--. Gelet op de geldswaarde van de onderhavige zaak (zie onder 3.2 en 3.8-3.9 hiervoor) is het m.i. niet onbegrijpelijk dat het verwijzingshof tarief IV heeft toegepast. Ik merk overigens op dat de begroting van de proceskosten een feitelijke beslissing is, die geen motivering behoeft en dat het liquidatietarief geen recht in de zin van art. 79 RO is, maar (slechts) een niet-bindende richtlijn.52.Ik merk verder op dat het verwijzingshof is gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht.53.In het onderhavige geval had het hof Arnhem-Leeuwarden overigens ook nog geen beslissing gegeven over de proceskosten in het incidentele hoger beroep. Bij het opnieuw begroten is het verwijzingshof hoe dan ook niet gebonden aan het door het hof voor cassatie gehanteerde liquidatietarief.54.Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 8: voortbouwklacht

Onderdeel 8 stelt (onder 34) dat bij het slagen van één of meer klachten uit de voorgaande onderdelen de daarop voortbouwende of daarmee nauw samenhangende overwegingen en oordelen niet in stand kunnen blijven, waaronder r.o. 9.4.1 t/m 10.

Deze voortbouwklacht treft, gelet op het falen van alle voorgaande (sub)onderdelen, geen doel. Dat behoeft geen nadere toelichting.

Slotsom

De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

In het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld voor het geval enig onderdeel van het principale cassatiemiddel doel mocht treffen. Nu m.i. niet aan die voorwaarde wordt voldaan, kies ik ervoor om het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep niet te bespreken.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G