Hof 's-Hertogenbosch, 21-09-2021, nr. 200.268.349, 01
ECLI:NL:GHSHE:2021:2897
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
21-09-2021
- Zaaknummer
200.268.349_01
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2021:2897, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 21‑09‑2021; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2023:287, Bekrachtiging/bevestiging
ECLI:NL:GHSHE:2021:290, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 02‑02‑2021; (Hoger beroep)
ECLI:NL:GHSHE:2020:2474, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 04‑08‑2020; (Hoger beroep, Verwijzing na Hoge Raad)
Uitspraak 21‑09‑2021
Inhoudsindicatie
overeenkomst van aanneming; geschil over gebreken; na verwijzing arrest HR 14 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:928). Nadere toelichting deskundige.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.349/01
arrest van 21 september 2021
in de zaak van
[de V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: [appellante] ,
advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 4 augustus 2020 en 2 februari 2021 in het hoger beroep van het eindvonnis van 15 juli 2015 en de tussenvonnissen van 19 september 2012, 19 juni 2013 en 22 januari 2014, door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, gewezen tussen (aanvankelijk) [de vennootschap 2] en (later) [de curator] in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 2] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Zulks na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2019 (zaak 18/02003, ECLI:NL:HR:2019:928), bij welk arrest het in hoger beroep in deze zaak gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 werd vernietigd.
8. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 2 februari 2021
- -
de aantekening met toelichting van de deskundige van 14 juni 2021
- -
de reactie van [appellante] op de aantekening van de deskundige
- -
de reactie van [geïntimeerde] op de aantekening van de deskundige
- -
het proces-verbaal van comparitie van partijen van 24 juni 2021, tevens deskundigenverhoor, met bijlage (tekening)
- -
de gewijzigde kostenraming van de deskundige van 12 juli 2021
- -
de conclusie na deskundigenbericht van [appellante] , met producties
- -
de conclusie na deskundigenbericht van [geïntimeerde] .
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
9. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
9.1.
Bij genoemd tussenarrest van 2 februari 2021 heeft het hof deskundige ing. [de deskundige] van Royal Haskoning DHV (hierna: de deskundige) verzocht zijn deskundigenrapport van 9 januari 2015 nader toe te lichten op het punt van de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [geïntimeerde] . Gelet op de door de deskundige gegeven toelichting en de reacties van partijen daarop, overweegt het hof als volgt.
Plasvorming
9.2.1.
Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige af dat de plasvorming aan de westzijde van het terrein van [geïntimeerde] (zoals genoemd in het deskundigenrapport van 9 januari 2015, bij antwoord 4b onder “oorzaken”, tweede punt) zich volledig voordoet op de strook langs de keerzijde aan de westzijde waar [de vennootschap 2] geen werkzaamheden heeft verricht (zie aantekening deskundige van 14 juni 2021, antwoord 1a). Zoals reeds overwogen in het tussenarrest van 4 augustus 2020 (rov. 3.3.1) zijn voor deze strook aan [de vennootschap 2] geen werkzaamheden opgedragen.
9.2.2.
Het hof leidt uit het rapport en de toelichting van de deskundige verder af dat deze plasvorming twee oorzaken heeft:
i) Het ontbreken van voldoende afschot naar de kolk op de noordwesthoek van het
terrein. Dit gedeelte van het terrein, met onvoldoende afschot, is op de tekening van de deskundige aangegeven met een blauw vierkant (bijlage bij het proces-verbaal van 24 juni 2021). De kolk is op deze tekening aangegeven met een blauwe pijl en de tekst “Kolk Noordwest-hoek”. Het gaat hier om de oorzaak geïdentificeerd onder “Antwoord 4b) – oorzaken” onder I van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt 2) van de aantekening van 14 juni 2021. Doordat het afschot naar deze kolk op de noordwesthoek onvoldoende is, stroomt er te veel water richting een andere kolk; dit is de kolk gelegen aan de westzijde die op bijlage A bij de aantekening van 14 juni 2021 is aangeduid met “Ib”.
ii) Het ontbreken van voldoende afschot in de noord/zuid-lengterichting van de strook langs de keerwand aan de westzijde, en oneffenheden in het straatwerk van deze strook. Dit is de oorzaak geïdentificeerd onder punt 4b) onder II van het deskundigenrapport van 9 januari 2015 en onder punt 1b) van de aantekening van 14 juni 2021.
9.2.3.
Het ontbreken van voldoende afschot op de noordwesthoek (de eerste oorzaak) doet zich voor op het deel van het terrein dat op de tekening is aangegeven met het blauwe vierkant. Dit omvat deels terrein waar [de vennootschap 2] niet heeft gewerkt en dat op de tekening roze is gemarkeerd, en deels terrein waar [de vennootschap 2] wel heeft gewerkt en dat op de tekening geel is gemarkeerd. Het gaat bij deze werkzaamheden volgens de overeenkomst om het “ophogen en herstraten met klinkers en betonplaten, waarbij rekening gehouden wordt met een afschot van 2% en goed functionerende waterafvoer” (productie 1 bij inleidende dagvaarding). Gelet op de bevindingen van de deskundige gaat het aan de westzijde van het terrein om veel plasvorming die afwijkt ten opzichte van wat op soortgelijke terreinen wordt waargenomen (rapport, Antwoord 4b onder “vergelijkbare terreinen”). Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] dergelijke plasvorming niet hoefde te verwachten gelet op het bepaalde in de overeenkomst. [de vennootschap 2] is daarom in zoverre op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst.
Hieraan doet niet af dat de deskundige, in reactie op een vraag van [appellante] (reactie [appellante] op aantekening deskundige, punt 6), op de comparitie heeft aangegeven dat als de kolk op de noordwesthoek op enig moment is verhoogd, dit het probleem van het onvoldoende afschot kan hebben vergroot. De gestelde verhoging van deze kolk, wat door [appellante] wordt gesteld en door [geïntimeerde] wordt betwist, laat immers onverlet dat het afschot onvoldoende is, en dat het probleem van het onvoldoende afschot niet kan worden opgelost door het enkel verlagen van deze kolk (zie gewijzigde kostenraming deskundige, laatste punt).
9.2.4.
Voor het overige, namelijk i) onvoldoende afschot in het deel van de noordwesthoek van het terrein dat niet door [de vennootschap 2] is herbestraat en ii) onvoldoende afschot in de strook langs de keerwand aan de westzijde, geldt dat deze oorzaken van de plasvorming geen verband houden met de aan [de vennootschap 2] opgedragen werkzaamheden. Van het schenden van een waarschuwingsplicht door [de vennootschap 2] of van een tekortkoming van [de vennootschap 2] in de nakoming van de overeenkomst is daarom in dit opzicht geen sprake. In zoverre slaagt grief 21 (althans de tweede als grief 21 aangeduide grief) van het principaal hoger beroep.
9.2.5.
De tekortkoming van de onvoldoende waterafvoer in de noordwesthoek van het terrein is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, punt 3). In zoverre falen grieven 4 en 5 van het principaal hoger beroep. Mede op grond van deze tekortkoming is het beroep van [geïntimeerde] op ontbinding van de overeenkomst door de rechtbank terecht aanvaard. Het hof verenigt zich met de overwegingen 5.23 (rechtvaardiging ontbinding) en 5.25 (verzuim) van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden.
9.2.6.
Vervolgens dient, in het kader van het bepalen van de waardevergoeding, zoals uiteengezet in rov. 4.12 van het tussenvonnis van 19 juni 2013 waartegen in zoverre geen kenbare grief is gericht, het bedrag te worden begroot dat destijds nodig zou zijn geweest voor het opnieuw herstraten van het gedeelte van de noordwesthoek waar [de vennootschap 2] moest herstraten, zodanig dat de waterafvoer voldoende is. De deskundige heeft deze kosten begroot op € 13.735,- exclusief btw. Dit is inclusief een post voor het aanbrengen van een laag menggranulaat voor de noodzakelijke fundering. Ook deze post behoort tot de herstelkosten die voor het bepalen van de waardevergoeding relevant zijn. Het hof verenigt zich op dit punt met overwegingen 5.20-5.22 (waarschuwingsplicht) van het arrest van 13 februari 2018, welke in cassatie overigens niet zijn bestreden.
9.2.7.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank (rov. 2.20 eindvonnis) ten onrechte een bedrag van € 33.535,- exclusief btw aan herstelkosten in mindering heeft gebracht op de aanneemsom. Dit had een bedrag van € 13.735,- exclusief btw moeten zijn. Uitgaande van de aanneemsom waarop [de vennootschap 2] recht had, namelijk € 209.438,- exclusief btw, zoals in rov. 5.11. van het arrest van 13 februari 2018 is vastgesteld en in cassatie niet is bestreden, en het bedrag van € 185.000,- dat [geïntimeerde] al aan [de vennootschap 2] heeft betaald, zou [geïntimeerde] nog een bedrag moeten betalen van € 10.703,-.
9.2.8.
Dit betekent dat de overige kwesties die nog tussen partijen in geschil zijn, voor zover relevant, aan de orde zullen moeten komen (rov. 3.4 tussenarrest 4 augustus 2020). Het hof ziet aanleiding het punt van de geschiktheid van de bestrating voor zwaar wegverkeer (rov. 2.19 eindvonnis) als eerste te behandelen.
Geschiktheid voor zwaar wegverkeer
9.3.1.
Tussen partijen staat als niet danwel onvoldoende gemotiveerd weersproken vast dat [de vennootschap 2] bij het aannemen van de opdracht ermee bekend was dat het terrein van [geïntimeerde] werd gebruikt, en in gebruik zou blijven, voor de logistieke onderneming van [geïntimeerde] en dat daarop met vrachtwagens werd gereden. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] redelijkerwijs mocht verwachten dat het door [de vennootschap 2] aan te leggen straatwerk geschikt zou zijn voor zwaar wegverkeer.
9.3.2.
Het hof overweegt dat de deskundige, in zijn rapport van 9 januari 2015, heeft geconcludeerd dat de verharding op het terrein van [geïntimeerde] niet geschikt is voor zwaar wegverkeer, met als meest waarschijnlijke oorzaak dat onvoldoende draagkrachtig materiaal gebruikt is voor de ophoging (rapport deskundige, blz. 11, antwoord 3d – Mate en 3d – Oorzaken). Dit is naar alle waarschijnlijkheid de oorzaak van de spoorvorming op het terrein, aldus de deskundige. De deskundige heeft hierbij toegelicht dat waar enkel op zand is gefundeerd, al dan niet met bijmenging van puin, onvoldoende draagkracht aanwezig is. Door gebruik te maken van een fundering van menggranulaat ontstaat een voldoende stevige laag (rapport, blz. 10-11, antwoord 3c).
9.3.3.
Het hof overweegt dat uit het rapport van de deskundige blijkt dat het oordeel van de deskundige over de geschiktheid van het terrein betrekking heeft op de delen van het terrein waar [de vennootschap 2] haar straatwerkzaamheden heeft verricht (rapport, blz. 10, antwoord 3), eerste punt; blz. 11, antwoord 3d – Mate, en bijlagen 4 en 5). [geïntimeerde] heeft gesteld dat [de vennootschap 2] slechts een klein deel van het terrein heeft voorzien van een funderingslaag, namelijk het blauw gemarkeerde deel op de tekening die voor het deskundigenrapport is gebruikt (rapport, bijlage 3). Voor het overige heeft [de vennootschap 2] alleen met zand gewerkt, aldus [geïntimeerde] (toelichting op grief 2 incidenteel hoger beroep). Dit heeft [appellante] bevestigd, althans niet weersproken (memorie van antwoord incidenteel hoger beroep, blz. 18). De deskundige heeft over het gedeelte waar [de vennootschap 2] wel fundering heeft aangebracht, overwogen dat het hierbij niet gaat om een geheel uit steenachtig materiaal opgebouwde funderingslaag maar om funderingsmateriaal vermengd met zand (rapport, blz 10, antwoord 3c, tweede punt). Dit is onvoldoende draagkrachtig, gelet op de overige bevindingen van de deskundige.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat uit de bevindingen van de deskundige voldoende blijkt dat het straatwerk dat [de vennootschap 2] heeft aangelegd niet geschikt is voor gebruik van het terrein door zwaar wegverkeer doordat onvoldoende draagkrachtig materiaal is gebruikt voor de ophoging.
9.3.4.
Hieraan doet niet af dat de deskundige in zijn rapport ook heeft overwogen dat de geschiktheid van het terrein voor zwaar wegverkeer een gevoelsmatige inschatting blijft (rapport, blz 10, antwoord 3c). Deze opmerking van de deskundige heeft betrekking op drie omstandigheden:
- De mogelijke invloed van de grondwaterstand op de draagkracht van de fundering. Over deze mogelijke invloed op de draagkracht overweegt de deskundige echter verderop in het rapport gemotiveerd dat deze naar verwachting minimaal zal zijn (blz. 20).
- De afwezigheid van informatie over diepere grondlagen; ondanks een goede fundering kan een slechte diepere ondergrond toch voor verzakkingen/spoorvorming zorgen, aldus de deskundige. Het hof overweegt dat de aanwezigheid van slechtere diepere onderlagen niet kan worden uitgesloten, maar dat er geen aanwijzingen zijn dat daarvan sprake is. Het is slechts een mogelijkheid, die de deskundige – gelet op diens conclusie over de oorzaken (blz. 11, antwoord 3d) – niet waarschijnlijk acht.
- Gebrek aan duidelijke vastlegging waar exact welk type fundering is toegepast en welke kwaliteit deze fundering heeft. Het hof overweegt op dit punt dat vaststaat dat nergens op het terrein door [de vennootschap 2] de door de deskundige als geschikt geoordeelde wijze van fundering is gekozen.
Gelet op het voorgaande doet de opmerking van de deskundige over de gevoelsmatige inschatting niet af aan diens duidelijke conclusie en de daaraan ten grondslag liggende motivering dat het aangelegde straatwerk niet geschikt is voor zwaar wegverkeer. [de vennootschap 2] is daarom op dit punt tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Daarom slagen grief 2 en grief 3 (deels) van het incidenteel hoger beroep.
9.3.5.
Aan het voorgaande doet evenmin af dat partijen zouden zijn overeengekomen dat [de vennootschap 2] een deel zou herstraten (zonder fundering) en een deel zou bestraten (met fundering), zoals [de vennootschap 2] stelt (grieven 6 en 14 principaal hoger beroep). Het had immers hoe dan ook op de weg van [de vennootschap 2] gelegen om [geïntimeerde] te waarschuwen voor ongeschiktheid van de grond voor de wijze van uitvoering van het straatwerk (zonder fundering), gelet op het voorziene gebruik van het terrein zoals [de vennootschap 2] bekend was. [de vennootschap 2] behoorde dit probleem als ter zake deskundige partij te onderkennen. Het feit dat [geïntimeerde] zijn terrein al vaker had laten verharden en dat een werknemer van [geïntimeerde] ook over (enige) deskundigheid beschikte, zoals [de vennootschap 2] stelt, ontslaat [de vennootschap 2] niet van deze verplichting. Hetzelfde geldt voor het feit dat het terrein van [geïntimeerde] al jaren dezelfde functie had en de herindeling van het terrein voor wat betreft het straatwerk daarin geen verandering zou brengen, zoals [de vennootschap 2] stelt. Het feit dat van het terrein al vele jaren gebruik werd gemaakt door vrachtverkeer, verhoogt niet de stabiliteit van de ondergrond, en ook in een dergelijke situatie zal spoorvorming optreden bij gebruik van een fundering van zand, aldus de deskundige (rapport, blz 10). Het hof is van oordeel dat, ondanks het bestaande gebruik van het terrein, [de vennootschap 2] op de hoogte had moeten zijn van de funderingseisen van het straatwerk gelet op het gebruik van het terrein, en dat zij [geïntimeerde] daarover had moeten informeren. [geïntimeerde] doet in dit verband daarom terecht een beroep op schending door [de vennootschap 2] van de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW. [de vennootschap 2] heeft ten slotte onvoldoende onderbouwd waarom, ondanks het voorgaande, sprake zou zijn van eigen schuld van [geïntimeerde] zodat het beroep hierop – voor zover relevant – faalt.
9.3.6.
De tekortkoming van de ongeschiktheid van het straatwerk voor zwaar wegverkeer is vermeld in het opnameverslag van 23 december 2011 (productie 2 bij conclusie van antwoord in conventie, punt 2 “Het (…) rijpad vrachtauto’s dient geschikt te zijn voor zwaar verkeer”). Bovendien is ook op 23 maart 2012 door [geïntimeerde] hiervan melding gemaakt, waarbij nader is ingegaan op het straatwerk aan de noord-, west- en zuidzijde (productie 3 bij conclusie van antwoord in conventie). [de vennootschap 2] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat het hierbij zou gaan om gebreken die [geïntimeerde] bij de oplevering in december 2011 niet heeft gemeld maar wel al had moeten ontdekken, mede gelet op het feit dat in het opnameverslag van 23 december 2011 is voorzien in nadere controle in de daaropvolgende maanden. In zoverre faalt grief 7 van het principaal hoger beroep. Ook op grond van deze tekortkoming, heeft [geïntimeerde] terecht een beroep gedaan op ontbinding van de overeenkomst. Het hof verenigt zich met de overwegingen 5.23 (rechtvaardiging ontbinding) en 5.25 (verzuim) van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018.
9.3.7.
De deskundige heeft de kosten van herstel van het straatwerk op een wijze dat dit wel geschikt is voor zwaar wegverkeer begroot op € 32.108,- exclusief btw. In het kader van het bepalen van de waardevergoeding en de hoogte van de vorderingen van partijen, dient dit bedrag in minder te worden gebracht op de resterende aanneemsom. Aangezien daarvan nog slechts € 10.703,- exclusief btw resteert, is [geïntimeerde] – na aftrek van het bedrag van € 32.108,- exclusief btw – niets meer verschuldigd. Een beoordeling van de overige posten die [appellante] aan de orde heeft gesteld, namelijk de kolk (€ 250,- exclusief btw, grief 20), de trottoirbanden (€ 622,-, grieven 8 en 21) en de revisietekeningen (€ 2.223,- exclusief btw, grief 22), kunnen daarin geen verandering brengen. Ook voor het overige heeft [appellante] geen belang bij (verdere) behandeling van haar grieven, met uitzondering van grief 24 (deskundigenkosten, zie hierna). Gelet op wat is overwogen in rov. 4.1-4.5 heeft [geïntimeerde] geen belang bij (verdere) behandeling van haar grieven, met uitzondering van grief 4 (deskundigenkosten, zie hierna).
Conclusie en proceskosten
9.4.1.
Zoals al werd geoordeeld in rov. 7.1 van het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 dient [appellante] niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012. Verder volgt uit het voorgaande dat de grieven van het principaal en incidenteel hoger beroep niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden. Wat betreft de deskundigenkosten in eerste aanleg is het hof van oordeel dat, ondanks dat het hof anders oordeelt over het punt van de geschiktheid voor zwaar wegverkeer, partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zodat partijen de kosten van de deskundige dienen te delen, zoals de rechtbank heeft geoordeeld. Daarmee falen grief 24 (principaal hoger beroep) en grief 4 (incidenteel hoger beroep). Het hof ziet evenmin aanleiding om ten aanzien van de proceskostenveroordeling voor het overige anders te oordelen dan de rechtbank gedaan heeft. De bestreden vonnissen zullen dan ook worden bekrachtigd, voor zover zij aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
9.4.2.
Gelet op het feit dat het principaal en incidenteel hoger beroep in dit geval bijzonder nauw met elkaar zijn verweven, ziet het hof aanleiding om voor het principaal en incidenteel hoger beroep één proceskostenveroordeling uit te spreken. Daarbij dient [appellante] te worden aangemerkt als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zodat zij zal worden veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] , met uitzondering van de kosten van de deskundige in hoger beroep. Wat betreft de deskundigenkosten in hoger beroep is het hof van oordeel dat partijen op grond van het deskundigenbericht over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld. De deskundigenkosten in hoger beroep zullen daarom tussen partijen worden gecompenseerd in de zin dat partijen deze gelijkelijk dienen te delen.
De overige kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op:
– griffierecht € 1.937,00
– salaris advocaat
5 punten x tarief IV € 10.155,00
totaal € 12.092,00.
10. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 19 september 2012, en bekrachtigt de vonnissen van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015 (zaak-/rolnummer: 327235 / HA ZA 12-943);
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, met uitzondering van de deskundigenkosten in hoger beroep, en stelt die proceskosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vast op € 12.092,00, en compenseert de deskundigenkosten in hoger beroep in de zin dat deze door [appellante] en [geïntimeerde] gelijkelijk worden gedragen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 september 2021.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 02‑02‑2021
Inhoudsindicatie
overeenkomst van aanneming; geschil over gebreken; na verwijzing arrest HR 14 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:928). Nadere toelichting deskundige.
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.268.349/01
arrest van 2 februari 2021
in de zaak van
[de V.O.F.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 4 augustus 2020 in het hoger beroep van het eindvonnis van 15 juli 2015 en de tussenvonnissen van 19 september 2012, 19 juni 2013 en 22 januari 2014, door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, gewezen tussen (aanvankelijk) [de vennootschap 2] . en (later) [de curator] in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 2] . als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [de vennootschap 1] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Zulks na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2019 (zaak 18/02003, ECLI:NL:HR:2019:928), bij welk arrest het in hoger beroep in deze zaak gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 werd vernietigd.
5. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 4 augustus 2020;
- -
de akte van [de V.O.F.] van 1 september 2020;
- -
de akte van [de vennootschap 1] van 1 september 2020.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
6. De verdere beoordeling
in principaal en incidenteel hoger beroep
6.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof overwogen dat een nadere mondelinge en schriftelijke toelichting door de deskundige, de heer [deskundige] van Royal Haskoning DHV, op diens deskundigenrapport van 9 januari 2015 noodzakelijk is (rov. 3.3.6). Partijen hebben zich uitgelaten over de door het hof voorgestelde werkwijze (rov. 3.3.7), en aangegeven dat zij zich in die werkwijze en in de door het hof geformuleerde vragen kunnen vinden.
6.2.
Het hof heeft in het tussenarrest overwogen op welke punten het hof een nadere toelichting wenst van de deskundige. Het hof zal aan deze punten toevoegen de door [de V.O.F.] in haar akte onder i) voorgestelde aanvulling. De overige door [de V.O.F.] voorgestelde aanvullingen kunnen zo nodig op de comparitie aan de orde komen.
6.3.
Dit betekent dat het hof van de deskundige wenst te vernemen:
(1) waar op het terrein:(a) de “plasvorming aan de westzijde” plaatsvindt (rapport blz. 13, antwoord 4b) onder I),
(b) de oorzaken van die plasvorming zijn (waar komt het water vandaan?), en waar op foto 00400 en figuur 6 en 7 zich de in antwoord 4b) onder I genoemde kolk bevindt,(c) het herstel volgens de deskundige moet worden uitgevoerd,
(2) of de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van [de vennootschap 2] (en zo ja, in welke mate) (in aanmerking genomen dat [de vennootschap 2] niet heeft gewerkt op de strook aan de westzijde langs de keerwand),
(3) welk bedrag aan herstelkosten gemoeid is met:(a) “het verbeteren van de afwatering door herstraten noord/westzijde” (rapport, blz. 14 bovenaan),(b) “verbeteren afwatering door aanbrengen molgoot” (rapport, blz. 14 bovenaan),
(4) eventuele andere punten die de deskundige in dit stadium van belang acht.
6.4.
Het hof zal een comparitie gelasten, met de volgende werkwijze:- drie weken voor de comparitie: de deskundige stuurt het hof en partijen een korte aantekening (ongeveer één bladzijde) met zijn nadere toelichting (hij hoort partijen in dit stadium niet en maakt geen rapportage op),- de deskundige voegt bij zijn korte aantekening een plattegrond ter illustratie met cirkels of andere figuren die de relevante plaatsen aangeven (vragen 1 (a)-(c) hiervoor),- een week voor de comparitie: partijen dienen een korte reactie (ongeveer één bladzijde) in,
- hof hoort de deskundige en partijen tijdens een enkelvoudige comparitie.
De comparitie zal in eerste instantie plaatsvinden bij het hof in ’s-Hertogenbosch. Indien noodzakelijk kan de comparitie vervolgens op een nader te bepalen datum worden voortgezet ter plaatse in Deventer.
6.5.
Ter dekking van de kosten van de deskundige ter zake van diens voorbereiding van en deelname aan de comparitie zal door partijen, ieder voor de helft, een voorschot (omtrent de hoogte waarvan genoemde deskundige zal worden verzocht zich uit te laten) moeten worden gestort. Omtrent de hoogte van dit voorschot zal nader worden beslist. De comparitie van partijen tevens deskundigenverhoor zal pas plaatsvinden nadat het voorschot door partijen is voldaan.
7. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel hoger beroep
verzoekt de deskundige [deskundige] zijn deskundigenrapport nader toe te lichten op de in 6.3 genoemde punten en op de in 6.4 genoemde wijze;
beveelt daartoe een verschijning van partijen – deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tevens tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, voor mr. S.C.H. Molin als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 6.4 vermelde doeleinden en op de daar bepaalde wijze;
verzoekt de deskundige [deskundige] uiterlijk op 2 maart 2021 op te geven: i) de kosten verbonden aan het geven van een nadere toelichting op zijn deskundigenrapport, en ii) zijn verhinderdata voor de comparitie van partijen voor de periode mei tot en met september 2021;
bepaalt dat beide partijen na de opgave door de deskundige van diens kosten in de gelegenheid zullen worden gesteld zich hieromtrent uit te laten, waarna het hof de hoogte van het voorschot zal vaststellen en tevens de termijn, waarbinnen het voorschot door partijen, ieder voor de helft, moet zijn voldaan, zal bepalen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 2 maart 2021 voor opgave door partijen van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten voor de periode mei tot en met september 2021, waarna de raadsheer-commissaris dag en uur van de verschijning zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 februari 2021.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 04‑08‑2020
Inhoudsindicatie
na verwijzing arrest HR 14 juni 2019 (ECLI:NL:HR:2019:928). Nadere toelichting deskundige. Zie voorts: ECLI:NL:GHARL:2018:1424 en ECLI:NL:PHR:2019?632
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Zaaknummer: 200.268.349/01
arrest van 4 augustus 2020
in de zaak van
[de vof] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
appellante in principaal hoger beroep,
geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. N.C. van Steijn te Leiden,
tegen
[de vennootschap 1] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
geïntimeerde in principaal hoger beroep,
appellante in incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. X.H.C. Woodhouse te Utrecht,
op het bij exploot van dagvaarding van 15 september 2015 ingeleide hoger beroep van het eindvonnis van 15 juli 2015 en de tussenvonnissen van 19 september 2012, 19 juni 2013, 22 januari 2014, door de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, gewezen tussen (aanvankelijk) [de vennootschap 2] en (later) Roel Slotboom in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [de vennootschap 2] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie. Zulks na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 14 juni 2019 (zaak 18/02003, ECLI:NL:HR:2019:928), bij welk arrest het in hoger beroep in deze zaak gewezen arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 werd vernietigd.
1. De eerdere gedingen in deze zaak
- -
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen (zaaknummer/rolnummer C/16/327235/ HA ZA 12-943).
- -
Voor het geding in hoger beroep (tussen inmiddels [appellante] en [geïntimeerde] ) bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (zaaknummer 200.178.164) verwijst het hof naar de in dat geding gewezen arresten van 28 februari 2017 en 13 februari 2018. Bij het eindarrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden werd [appellante] niet-ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012 en werden de andere vonnissen van de rechtbank bekrachtigd.
- -
Voor het geding in cassatie op het door [geïntimeerde] ingestelde cassatieberoep verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 14 juni 2019, waarbij het eindarrest van het hof Arnhem-Leeuwarden werd vernietigd en de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar dit hof (het hof ’s-Hertogenbosch) werd verwezen.
2. Het geding in hoger beroep na verwijzing
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het oproepingsexploot na verwijzing van [appellante] ;
- -
de memorie na cassatie en verwijzing, tevens houdende vermeerdering van eis, van [appellante] ;
- -
de memorie van antwoord na verwijzing van [geïntimeerde] ;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3. De verdere beoordeling
in het principaal en het incidenteel hoger beroep
3.1.1.
Het gaat in deze zaak, kort samengevat en voor zover in dit geding na verwijzing nog relevant, om het volgende:
- a.
Op 12 september 2011 is tussen [geïntimeerde] en [de vennootschap 2] een overeenkomst (prod. 1 inl. dagv.) tot stand gekomen tot uitvoering door [de vennootschap 2] van bestratingswerkzaamheden op het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] aan [straatnaam] te [vestigingsplaats 2] .De opdracht hield onder meer in dat rond het bedrijfsgebouw aan de noord-, west en zuidzijde de bestrating deels zou worden herbestraat en dat aan de zuidzijde een gedeelte nieuw zou worden ingericht als parkeerterrein.Tot de gedeeltes waar door [de vennootschap 2] geen werkzaamheden zouden worden verricht behoorde een langs de keermuur en het hekwerk aan de westzijde van het terrein (over de gehele lengte) gelegen strook bestrating van 6 meter breed (bijlage 3 deskundigenbericht).
- b.
Voor de werkzaamheden werd een aanneemsom van € 170.500,= excl. btw overeengekomen. Door [de vennootschap 2] is verder nog meerwerk verricht.
- c.
In een rapport opname straatwerk d.d. 23 december 2011 (prod. 2 cva) heeft [geïntimeerde] enkele nog uit te voeren punten genoemd. In dit rapport is als punt 3 vermeld: ‘Het water op het terrein dient overal afgevoerd te worden zonder het ontstaan van plassen t.g.v. onzorgvuldig aangelegd straatwerk. Bij controle bestaan plassen aan de noordzijde, zuidzijde en de hoeken noord-west en zuid-west.’ In voormeld rapport noemde [geïntimeerde] verder nog de vereiste geschiktheid van de bestrating voor zwaar verkeer, deuken en dellen in de bestrating, en randafwerkingen in het gehele terrein.
- d.
Bij factuur van 15 april 2012 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [de vennootschap 2] als eindafrekening in rekening gebracht: € 218.455,50 (€ 170.500,= + € 47.955,50 meerwerk), te verminderen met een reeds gefactureerd en betaald bedrag van € 185.000,=, resulterend in een nog te betalen bedrag van € 39.812,05 (€ 33.455,50 + € 6.356,55 btw). [geïntimeerde] heeft dit bedrag onbetaald gelaten.
3.1.2.
In het geding in eerste aanleg vorderde [de vennootschap 2] in conventie betaling van een bedrag van € 41.091,88 (voormeld bedrag van € 39.812,05, wettelijke handelsrente ten bedrage van € 121,83 en vergoeding voor buitengerechtelijke kosten van € 1.158,=), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over het bedrag van € 39.812,05 vanaf de dag der dagvaarding.
In reconventie vorderde [geïntimeerde] primair: (I) verklaring voor recht dat zij de overeenkomst en de aanvullende meerwerkovereenkomst op 16 april 2012 partieel heeft ontbonden, althans ontbinding van de overeenkomst op de voet van art. 6:267 lid 2 BW, met bepaling dat [de vennootschap 2] aan haar een bedrag van € 66.791,= als onverschuldigd dient terug te betalen, (II) een bedrag van € 99.014 aan schadevergoeding en (III) een bedrag van € 9.405,= aan schadevergoeding. Subsidiair vorderde [geïntimeerde] hetzelfde, met dien verstande dat zij een verklaring voor recht vorderde dat zij de overeenkomst en de aanvullende overeenkomst op de voet van art. 7:764 BW heeft beëindigd c.q. dat deze overeenkomst en aanvullende overeenkomst alsnog op de voet van art. 7:764 BW wordt beëindigd.
[de vennootschap 2] en [geïntimeerde] hebben de vorderingen in conventie en in reconventie over en weer betwist.
3.1.3.
De rechtbank heeft bij het tussenvonnis van 19 juni 2013 onder meer overwogen:
- -
dat het door [de vennootschap 2] uit te voeren werk op 23 december 2011 is opgeleverd en [geïntimeerde] [de vennootschap 2] alleen aansprakelijk kan stellen voor tekortkomingen die op 23 december 2011 zijn vastgesteld en voor gebreken die [geïntimeerde] op 23 december 2011 redelijkerwijs niet kon kennen (r.o. 4.2 tussenvs 19 juni 2013).
- -
dat voor het aangenomen meerwerk een bedrag van € 37.338,= tot uitgangspunt werd genomen (r.o. 4.3 tussenvs 19 juni 2013).
- -
dat [de vennootschap 2] voor de door [geïntimeerde] genoemde gebreken als gerelateerd in r.o. 4.5 onder c en e van het tussenvonnis van 19 juni 2013 (klinkers in fraaier verband en de stelling van diverse putten) niet meer aansprakelijk kan worden gesteld.
- -
dat [de vennootschap 2] wel aansprakelijk kan worden gesteld voor de gebreken gerelateerd in r.o. 4.5 onder a en b en onder d (“straatwerk aan de zuidzijde en de geschiktheid van het straatwerk voor zwaar vrachtverkeer”, “straatwerk vooral aan de noord- en westzijde ongeschikt gebleken voor zwaar verkeer”, en stoepranden verkeerd om gelegd).
- -
dat de rechtbank een deskundigenonderzoek wenselijk achtte met name over de vraag of er sprake was van een goed functionerende waterafvoer, of er teveel kuilen, dellen en andere onregelmatigheden in het straatwerk waren, of de randafwerkingen in orde waren en of het straatwerk geschikt was voor zwaar verkeer (r.o. 4.6 tussenvonnis 19 juni 2013).
3.1.4.
De rechtbank stelde bij het tussenvonnis van 19 juni 2013 de partijen in de gelegenheid om zich over het voorgenomen deskundigenonderzoek uit te laten. Bij het tussenvonnis van 22 januari 2014 beval de rechtbank een deskundigenonderzoek naar de in r.o. 2.6 van voormeld tussenvonnis geformuleerde vragen. De rechtbank benoemde Alex Bergsma van [ingenieursbureau] tot deskundige.
3.1.5.
Voornoemde deskundige (verder: de deskundige) heeft bij rapport van 9 januari 2015 verslag gedaan van zijn onderzoek en de bevindingen waartoe hij is gekomen.
Voor wat betreft de vraag naar plasvorming bij regenval (vraag 4 rechtbank) concludeerde de deskundige, kort samengevat:
- geen plasvorming op het parkeerterrein (zuidzijde) en lokale plasvorming aan de noordzijde die op soortgelijke terreinen vaker wordt waargenomen en niet als ernstig kan worden gekwalificeerd (deskundigenrapport p. 12 en 13),
- wel plasvorming zuid/westzijde en noord/westzijde; aan de westzijde gaat het om één lange strook over de gehele lengte waar zich plasvorming voordoet (deskundigenrapport p. 13).
In zijn antwoord stelt de deskundige dat de plasvorming aan de westzijde twee oorzaken heeft: “I. In de noordzijde is er teveel verhardingsoppervlak aangesloten op drie kolken. Door de wijze waarop het regenwater afstroomt, komt bijna al het water (…) bij 1 kolk (..) de kolk langs de keerwand (..);II. In de 0,5 m langs de keerwand blijft water staan doordat er in de lengterichting van noord naar zuid geen afschot aanwezig is. Het water stroomt wel van het gebouw af naar de keerwand, maar stroomt vervolgens niet af richting kolken.”
De deskundige antwoordde verder op vraag 4b) – Herstel: ‘Herstel is alleen nodig aan de west- en noord/westzijde, dit herstel dient te bestaan uit:I. het aanpassen van de afwatering door middel van herstraten zodat het regenwater beter wordt verdeeld over de aanwezige kolken;
II. voor het verbeteren van de afwatering aan de westzijde binnen de eerste 3m langs de keerwand zal dit deel moeten worden herstraat en een molgoot aangebracht dienen te worden. Door het aanbrengen van een 5 streks molgoot kan ervoor worden gezorgd dat het water niet blijft staan, maar naar de kolken stroomt.’
De met voormelde werkzaamheden gemoeide kosten werden door de deskundige begroot op € 33.535,= excl. btw (deskundigenrapport p.14).
In zijn verslag van het locatie-bezoek van 18 juni 2014 heeft de deskundige over de westzijde verder opgemerkt (p. 4 verslag): ‘Aan de gehele westzijde loopt een strook van zo’n 6 m waar geen werkzaamheden zijn verricht, deze bestrating heeft een afschot van < 1%. Het afschot vanaf de loading-docks tot aan het deel wat niet is aangepast bedraagt zo’n 2%. In de lengterichting van noord naar zuid ligt dit deel nagenoeg vlak. De kolken bevinden zich nabij de keerwand aan de westzijde. (..)’
3.1.6.
Bij het eindvonnis van 15 juli 2015, gewezen tussen de curator in het faillissement van [de vennootschap 2] en [geïntimeerde] , is de rechtbank op grond van de bevindingen van de deskundige tot het oordeel gekomen dat [de vennootschap 2] op een aantal punten tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen en dat dit ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt (vs 15 juli 2008, r.o. 2.12).
De rechtbank kwam op een waardevermindering ten gevolge van de tekortkomingen van € 36.630,= excl. btw (voormelde kosten voor het opheffen van de plasvorming langs de keerwand aan de westzijde, € 250,= voor herstel van een te laag aangebrachte kolk, € 622,= voor herstel trottoirbanden en € 2.223,= voor alsnog te verkrijgen revisietekeningen).
De rechtbank bracht dit bedrag in mindering op het totaal van de aanneemsom en het meerwerk van € 207.838,=, waardoor de waarde van de prestatie van [de vennootschap 2] op € 171.208,= werd bepaald. Dit leidde, gezien de betaling door [geïntimeerde] van bedrag van € 185.000,=, tot een door [geïntimeerde] teveel betaald bedrag van € 13.792,= excl. btw.De rechtbank ontbond in conventie en in reconventie de tussen partijen gesloten overeenkomst, veroordeelde [de vennootschap 2] tot betaling aan [geïntimeerde] van voormeld bedrag van € 13.792,= en veroordeelde [de vennootschap 2] in de proceskosten, met dien verstande dat de kosten van de deskundige tussen beide partijen zijn verdeeld.
3.2.1.
De curator in het faillissement van [de vennootschap 2] heeft de vordering van [de vennootschap 2] op [geïntimeerde] aan [appellante] gecedeerd. [appellante] is van de vonnissen in eerste aanleg in hoger beroep gekomen. [appellante] heeft in het principaal hoger beroep 26 grieven (genummerd 1 tot en met 25, waaronder echter tweemaal een grief 21) aangevoerd tegen de tussenvonnissen van 19 juni 2013 en 22 januari 2014 en het eindvonnis van 15 juli 2015. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen en toewijzing alsnog van haar vorderingen in conventie en afwijzing alsnog van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie.
3.2.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven in het principaal hoger beroep bestreden en harerzijds incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van 15 juli 2015. Zij heeft in het incidenteel hoger beroep vier grieven aangevoerd. Zij richtte grieven tegen de afwijzing door de rechtbank van schadevergoeding voor dellen en onregelmatigheden in het straatwerk en ongeschiktheid van de verharding voor zwaar wegverkeer, tegen de door de rechtbank vastgestelde waardevermindering en tegen de verdeling van de kosten van het deskundigenonderzoek (r.o. 2.26 eindvonnis 15 juli 2015).
3.2.3.
Het hof Arnhem-Leeuwarden heeft bij het door de Hoge Raad vernietigde arrest van 13 februari 2018 [geïntimeerde] ontvankelijk geacht in het incidenteel hoger beroep, voor zover dit vorderingen betrof die [geïntimeerde] met de - aan [appellante] gecedeerde - vordering van [de vennootschap 2] zou kunnen verrekenen. Omdat, gezien de beslissing in het principaal hoger beroep, verrekening niet aan de orde kwam, heeft voormeld hof het incidenteel hoger beroep buiten behandeling gelaten.
Het hof Arnhem-Leeuwarden verklaarde in het principaal hoger beroep [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 19 september 2012 en bekrachtigde de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland van 19 juni 2013, 22 januari 2014 en 15 juli 2015.
3.2.4.
In het principaal hoger beroep kwam het hof Arnhem-Leeuwarden tot onder meer de volgende oordelen:
grief 2 is in zoverre gegrond dat het meerwerk moet worden verhoogd met € 1.600,=, zodat de totale aanspraak van [de vennootschap 2] € 209.438,= bedraagt in plaats van € 207.838,= (r.o. 5.11 arrest 13 februari 2018); voor de uitkomst van de procedure maakt dat echter geen verschil omdat [geïntimeerde] een hogere tegenvordering heeft die zij kan verrekenen met hetgeen zij nog aan [de vennootschap 2] zou moeten betalen.
de grieven tegen de korting van een bedrag van € 33.535,= excl. btw voor de door de deskundige in verband met plasvorming noodzakelijk geachte werkzaamheden worden verworpen (r.o. 5.12 tot en met 5.22 arrest);
[appellante] heeft dit laatste oordeel in cassatie bestreden.
3.2.5.
Onderdeel 1 van het cassatiemiddel behelsde de klacht dat onbegrijpelijk is hoe het hof Arnhem-Leeuwarden in r.o. 5.14 van zijn arrest heeft kunnen concluderen dat de plasvorming op de westelijke strook zich voordoet op straatwerk dat door [de vennootschap 2] is aangelegd. De Hoge Raad achtte die klacht gegrond, overwoog dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoefden, vernietigde het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 februari 2018 en verwees het geding naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing.
3.2.6.
Het hof zal hierna eerst ingaan op de ingevolge het arrest van de Hoge Raad nader te beoordelen vraag of de plasvorming aan de westelijke zijde van het perceel al dan niet aan een tekortkoming van [de vennootschap 2] in de nakoming van de tussen [geïntimeerde] en haar gesloten aannemingsovereenkomst is te wijten. Voor zover het antwoord op die vraag consequenties heeft voor andere rechtsoverwegingen in het vernietigde arrest of door de devolutieve werking van het appel tot bespreking van in eerste aanleg buiten beschouwing gebleven en in hoger beroep gehandhaafde stellingen leidt, zal het hof ook daarop ingaan. Verder zal hierna worden ingegaan op de vermeerdering van eis van [appellante] na de verwijzing en het daartegen door [geïntimeerde] primair gemaakte bezwaar en subsidiair gevoerde verweer.
de verdere beoordeling van het hoger beroep
3.3.1.
Tussen partijen is niet in geschil dat langs de gehele westzijde van het bedrijfsterrein van [geïntimeerde] , van noord naar zuid, een strook grond van zes meter breed langs de keerwand buiten de aannemingsovereenkomst met [de vennootschap 2] is gelaten. Voor die strook grond werden aan [de vennootschap 2] geen bestratingswerkzaamheden opgedragen.
3.3.2.
Uit het deskundigenonderzoek (zie de hiervoor in r.o. 3.1.5 geciteerde passages) blijkt dat de plasvorming zich voordoet op die strook grond. De plasvorming doet zich voor over de gehele lengte van de westzijde, waar het water blijft staan in de 0,5 m langs de keerwand. In 2.2.4 van het rapport hanteert de deskundige wel het opschrift ‘Plassen zuid/westzijde en noord/westzijde’ doch uit de tekst onder dat opschrift blijkt dat het hierbij gaat om de hiervoor omschreven plasvorming, plasvorming in de strook direct langs de keerwand. Bij zijn visie over de oorzaken van de plasvorming noemt de deskundige deze plasvorming - naast de niet als ernstig te kwalificeren plasvorming aan de noordzijde – ‘de plasvorming aan de westzijde’. Door [geïntimeerde] wordt ook niet betwist dat de betreffende plasvorming zich voordoet op de strook bestrating van 0,5 m langs de keerwand aan de westzijde en dat [de vennootschap 2] op die strook geen werkzaamheden heeft verricht.
3.3.3.
[appellante] voert aan dat deze plasvorming met de door [de vennootschap 2] verrichte werkzaamheden niet van doen heeft en dat [de vennootschap 2] ter zake de onvoldoende afvoer langs de westzijde geen tekortkoming kan worden verweten.
3.3.4.
[geïntimeerde] stelt dat de plasvorming aan de westzijde direct langs de keerwand een direct gevolg van de (tekortschietende) werkzaamheden van [de vennootschap 2] op overige delen van het terrein (memorie na verwijzing, 10).
3.3.5.
Het hof wijst op:- het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden, ro. 5.12 tot en met 5.14 (ECLI:NL:GHARL:2018:1424);- de conclusie van de Advocaat-Generaal in de procedure bij de Hoge Raad, onder 3.10 tot en met 3.14 (ECLI:NL:PHR:2019:632);- het arrest van de Hoge Raad, ro. 3.3.2 (ECLI:NL:HR:2019:928).Op een enkel punt is onduidelijkheid ontstaan over de reikwijdte en betekenis van het rapport van de deskundige.
3.3.6.
Het hof acht bij deze stand van zaken een nadere mondelinge en schriftelijke toelichting door de deskundige noodzakelijk (art. 194 lid 5 Rv). Het hof wenst beter te begrijpen welke problemen en oplossingen aan de orde zijn, wie voor die problemen (in feitelijke en technische zin) verantwoordelijk is en welke maatregelen tegen welke kosten het meest bijdragen aan de oplossing.
Het hof wenst van de deskundige te vernemen:
(1) waar op het terrein:(a) de “plasvorming aan de westzijde” plaatsvindt (rapport blz. 13, antwoord 4b) onder I),(b) de oorzaken van die plasvorming zijn (waar komt het water vandaan?),
(c) het herstel volgens de deskundige moet worden uitgevoerd,
(2) of de plasvorming aan de westzijde wordt veroorzaakt door de werkzaamheden van [de vennootschap 2] (en zo ja, in welke mate) (in aanmerking genomen dat [de vennootschap 2] niet heeft gewerkt op de strook aan de westzijde langs de keerwand),
(3) welk bedrag aan herstelkosten gemoeid is met:(a) “het verbeteren van de afwatering door herstraten noord/westzijde” (rapport, blz. 14 bovenaan),(b) “verbeteren afwatering door aanbrengen molgoot” (rapport, blz. 14 bovenaan),
(4) eventuele andere punten die de deskundige in dit stadium van belang acht.
3.3.7.
Een comparitie komt het hof geraden voor, met de volgende werkwijze:- drie weken voor de comparitie: de deskundige stuurt het hof en partijen een korte aantekening (ongeveer één bladzijde) met zijn nadere toelichting (hij hoort partijen in dit stadium niet en maakt geen rapportage op),- de deskundige voegt bij zijn korte aantekening een plattegrond ter illustratie met cirkels of andere figuren die de relevante plaatsen aangeven (vragen 1 (a)-(c) hiervoor),- een week voor de comparitie: partijen dienen een korte reactie (ongeveer één bladzijde) in,
- hof hoort de deskundige en partijen tijdens een enkelvoudige comparitie (die, indien partijen en de advocaten beschikbaar zijn, naar verwachting in september of oktober 2020 via Skype for Business kan plaatsvinden of indien noodzakelijk ter plaatse in [vestigingsplaats 2] ).Het hof wijst voor de goede orde op art. 4.14 van het Landelijk procesreglement over de mogelijkheid te verzoeken de zitting te houden ten overstaan van de meervoudige kamer.
3.3.8.
Partijen kunnen zich bij akte over de voorgenomen vragen en de werkwijze (3.3.6 en 3.3.7 hiervoor) uitlaten.
3.4.
Het hof meldt dat de volgende kwesties nog aan de orde kunnen komen afhankelijk van de nadere voorlichting door de deskundige en de beoordeling daarvan:
- de kolk: € 250,=,- de trottoirbanden: € 622,=,- revisietekeningen: € 2.223,=,- de ontbinding van de overeenkomst,
- waardevermindering voor dellen en onregelmatigheden in het straatwerk (grief 1 incidenteel appel),- geschiktheid voor zwaar wegverkeer (grief 2 in incidenteel appel),- de vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.5.
[appellante] heeft haar vordering vermeerderd met een vordering tot betaling bij wege van schadevergoeding van de werkelijke proceskosten, verminderd met de uitgesproken proceskostenveroordelingen, nader op te maken bij staat. Aan die vordering legt [appellante] ten grondslag dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door in deze procedure in strijd met de waarheidsplicht van art. 21 Rv te handelen. [appellante] verwijt [geïntimeerde] verder onrechtmatig handelen of handelen met misbruik van procesrecht door het innemen van standpunten waarvan hij de onjuistheid moest kennen. [appellante] noemt in dat verband het verweer van [geïntimeerde] dat de plasvorming zich voordeed binnen het door [de vennootschap 2] bewerkte gebied en de verwijzing door [geïntimeerde] naar een overeenkomst met een andere inhoud (prod. 1 cva) waarvan zij later heeft erkend dat dit niet de gesloten overeenkomst was.
Het hof acht de vermeerdering van eis in dit stadium van de procedure in strijd met de eisen van een goede procesorde en zal deze buiten beschouwing laten.
3.6.
Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor een akte van beide partijen tegelijk (3.3.8 hiervoor) en iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De uitspraak
op het principaal en het incidenteel appel
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 1 september 2020 voor akte van beide partijen tegelijk tot het hiervoor onder 3.3.8 omschreven doel;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.S. Frakes, S.C.H. Molin en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 augustus 2020.
griffier rolraadsheer