8.2 Nieuwe vormen van voortplanting

Omstreeks 1978 was de medische wetenschap in staat, na eerdere successen met KI, om in vitro, buiten het lichaam van een vrouw, een bevruchting tot stand te brengen, gebruikmakend van een geaspireerde eicel en een zaadcel. De eerste baby die op deze wijze werd geboren, was Louise Brown in Engeland. De behandeling werd uitgevoerd door de gynaecoloog Steptoe en de embryoloog Edwards. Hoewel dit op zichzelf al heel bijzonder was, het laten samensmelten van het erfelijk materiaal van twee mensen met de daarop volgende spontane delingen totdat er een jong embryo ontstond, was de grootste technische uitdaging om deze jonge vrucht de gelegenheid te geven zich natuurlijk verder te ontwikkelen. Hiervoor moest een uterus van een vrouw zo receptief gemaakt worden, dat de kans op innidatie, na inbrengen van het embryo, zo groot mogelijk zou worden. Pas na deze geslaagde innesteling is er sprake van een zwangerschap, die kan, maar niet altijd behoeft te eindigen in de geboorte van een kind. De constante betrokkenheid van de medische wetenschap met het verdriet van kinderloze echtparen heeft uiteindelijk geleid tot een zeer geavanceerde techniek van medisch geassisteerde voortplanting.

Bij de ongewilde kinderloosheid die niet het gevolg is van het proces van uitstellen, maar die terugvoert op het onvermogen van één of beide partners om tot een geslaagde bevruchting en/of graviditeit te geraken, spelen beide partners een belangrijke rol.

De wil om hier medisch volledig te zijn is niet zinvol, omdat de oorzaken zeer divers zijn. Tijdens de onder normale omstandigheden hormonaal geïnduceerde ovulatie komt ongeveer één keer per maand een eicel vrij die, nadat deze in de eileider bevrucht is met de zaadcel van de man, zich verder deelt en uiteindelijk in een hormonaal voorbereide uterus zich innestelt om vervolgens na negen maanden tot een geboorte te leiden. Bij de man is het proces wat simpeler. De in zijn testes, onder invloed van hormonen, tot ontwikkeling gekomen spermatozoa moet hij op het juiste tijdstip en op een geschikte plaats in de vrouw afleveren. Deze zaadcellen moeten vervolgens op eigen kracht de lange weg door de, soms vijandige, baarmoederhals, baarmoeder en eileider afleggen om vervolgens een eicel te vinden en te penetreren. En in al deze fasen kan er iets fout gaan. Gezien het toch beperkte aantal geboorten gaat het natuurlijk ook vaak fout. Alleen bij ongewild kinderloze relaties gaat het altijd fout. Na de medische diagnose in welke fase het altijd fout gaat, kan steeds meer medische hulp gegeven worden om uiteindelijk toch nog tot een geslaagde zwangerschap te komen. Echter, bij het onderzoeken en ontwikkelen van de ondersteuningstechnieken bleek steeds weer de grote mate van uitwisselbaarheid van de te gebruiken spermatozoa, oöcyten en baarmoeders. Aan wie de drie ‘ingrediënten’, nodig om tot een geslaagde zwangerschap te geraken, behoren of behoorden, bleek hierbij irrelevant. Tussen het kind en de ouder(s) behoefde geen biologische of genetische verwantschap te bestaan. En juist deze wetenschap heeft ertoe geleid dat het draagmoederschap niet langer beperkt bleef tot de vorm zoals deze al in het Oude Testament beschreven wordt, en toch nog relatief vaak illegaal ook in deze tijd wordt toegepast. Zolang een normale bevalling kan plaatsvinden zonder de aanwezigheid van een ‘officieel’ persoon (arts, vroedvrouw of verpleegkundige), kan dit kind illegaal worden aangegeven als het kind van een andere vrouw. Volgens art. 236 Sr betreft dit dus ‘verduistering van staat’, waarop een gevangenisstraf van maximaal vijf jaar of een geldboete van de vierde categorie staat. (In de tijd dat de auteur als medicus practicus werkte, bestond voor deze kinderen zelfs een aparte term. Dit kind was een ‘KIB’, kind in bed, geboren zonder enige ‘medische’ hulp. De pakkans bij deze vorm van fraude bleek relatief klein.)

Terug naar de medische vormen van assistentie bij voortplanting. De oudste vorm is de kunstmatige inseminatie. Onderscheid moet hier worden gemaakt tussen het gebruik van het eigen zaad of van het zaad van een donor. Allerlei opwerkingstechnieken kunnen het ‘slechte’ zaad van de eigen echtgenoot (eigenlijk van iedere man) optimaliseren, zodat bij kunstmatige inseminatie alsnog de kans op bevruchting toeneemt. Ook bij een onvermogen van de man om het zaad ter plaatse te brengen, een bepaalde vorm van impotentie, lichamelijke afwijkingen of zogenaamde ‘cervical hostility’ van de vrouw kunnen met het eigen zaad van de man een of meer KI-pogingen worden ondernomen. Bij mannen die zeer ‘slechte’ spermatozoa hebben (veel te weinig in aantal (oligospermie), te weinig levende (necrospermie) of te weinig mobiele), of bij mannen die geopereerd zijn aan de testes, bestraald zijn in verband met tumoren of belast zijn met een erfelijke ziekte of afwijkingen, wordt gebruik gemaakt van donorsperma. Was deze donor aanvankelijk volledig anoniem, na de invoering van de Wet donorgegevens kunstmatige bevruchting in 2004 is deze anonimiteit opgeheven. Het opheffen van deze anonimiteit is overigens unilateraal. Het kind kan gefaseerd, overeenkomstig de leeftijdsgrenzen gesteld in deze wet, informatie krijgen over de donor. De donor zelf kan geen activiteiten ontwikkelen om achter de identiteit van de met zijn zaad ontstane kinderen te komen. Het opheffen van de anonimiteit heeft overigens geen afstammingsrechtelijke gevolgen. Sinds de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 20091 wordt voor de toepassing van de alimentaire vaderschapsactie van art. 1:394 BW (dus niet voor de toepassing van bijvoorbeeld de gerechtelijke vaststelling van het ouderschap in de zin van art. 1:207 BW) in beginsel de donor vermoed de verwekker te zijn behoudens door hem te leveren tegenbewijs. Dit tegenbewijs kan bestaan in de geregistreerde donatie van zijn zaad aan de zaadbank onder vigeur van de Wdkb. In dit geval bestaat er dus geen verplichting tot levensonderhoud. Deze wet volgt derhalve al de in dit proefschrift voorgestelde systematiek. In tegenstelling tot het geldend recht is de donor in deze systematiek geen biologische, genetische of juridische ouder, omdat de donor niet degene is die de daad gepleegd heeft of heeft laten plegen met de bedoeling om zelf een nakomeling te krijgen.

Het hebben van de intentie om ‘ouder’ te worden is zeer belangrijk, maar daarnaast is nog een tweede vereiste essentieel: men moet ook een daad verrichten (of laten verrichten) om die intentie uit te voeren. En beide vereisten ontbreken bij de Wdkb-donor. Natuurlijk bestaat er een niet-toevallige (want de ‘match’ wordt niet door de donor, maar door de zaadbank uitgevoerd) genetische verwantschap tussen de donor en het kind, maar hij is niet de genetische vader. Hij heeft dit kind niet gewild en hij heeft er niets voor gedaan. Tot nu toe weet de donor theoretisch niet eens of zijn zaad wel gebruikt is. Hij heeft ook geen ‘ongewilde’ biologische activiteit uitgevoerd die hem nog tot verwekker in de oude zin van het woord zou kunnen maken. DNA-bewijs toont dus alleen de genetische verwantschap aan, niet het ‘vaderschap’. Niet voor niets gebruikt de HR de term ‘vermoed’. Zoals eerder gesteld, wordt in het voorliggende voorstel ook de verkrachter buiten het huwelijk de juridische vader, omdat hij de geslachtsdaad heeft verricht waarvan hij wist dan wel behoorde te weten dat dit tot de verwekking van een kind zou kunnen leiden. Hier prevaleert het ‘weten dat (…)’ boven de ‘bedoeling om voor zich zelf (…)’ (zie hoofdstuk 12).

De kunstmatige inseminatietechniek wordt allang toegepast en op deze wijze worden volgens het NBVKI per jaar ongeveer 700 kinderen geboren.3 Per jaar verzoeken circa 1100 heteroseksuele paren om KID. Daarnaast maken ongeveer 250 lesbische paren en 100 alleenstaanden gebruik van KID. Al deze getallen berusten op schattingen van het NBVKI.4 Dit aantal betreft alle via een instituut uitgevoerde inseminaties met bekende (homologe) of ‘onbekende’ (heterologe) donoren. Naast deze officiële groep bestaat ook nog het duistere circuit van de zelfinseminaties. Hierbij brengen vrouwen zelf het door een man geproduceerde zaad op de juiste plaats. Iedere vorm van controle ontbreekt. Niet alleen vindt geen enkele controle plaats van de medische achtergrond van de ‘goede gever’ of van de kwaliteit van zijn sperma (HIV-besmet?), maar ook onttrekken deze inseminaties zich aan de Wdkb, omdat deze alleen de donoren betreft, die volgens deze wet ‘opereren’.

De zwangerschap, de bevruchting in de vrouw, wordt dus tot stand gebracht met het zaad van de echtgenoot, geregistreerde partner of andere levensgezel of, met toestemming van de zojuist genoemde personen, met het zaad van een donor. De wetgever had en heeft geen enkel probleem. De echtgenoot, geregistreerde partner of andere instemmende levensgezel wordt de juridische ouder hetzij van rechtswege op grond van een van de onderdelen van art. 1:199 BW, hetzij anderszins, ook conform het nieuwe voorstel. In het eerste geval wordt het eigen zaad gebruikt voor deze homologe inseminatie en bestaat een genetische verwantschap; in het tweede geval heeft een heterologe inseminatie plaatsgevonden, maar voor de wetgever maakt dat, terecht, niets uit. Mogelijk ten overvloede: de eerste groep mannen heeft geen biologische activiteit gepleegd, deze personen zijn dus in de nieuwe definitie geen biologische vader, maar zij hebben wel hun eigen geslachtscellen gebruikt: zij zijn de genetische en juridische vader. De tweede groep mannen heeft ook geen biologische activiteit gepleegd, maar zij hebben de door een ander geschonken gameten voor deze zwangerschap gebruikt: zij zijn alleen de juridische vader.