5.6.3.2 Privaatrechtelijke bijzondere zorgplicht

De algemene privaatrechtelijke zorgplicht met betrekking tot de overeenkomst van opdracht kan worden gevonden in artikel 7:401 BW. In dit artikel is bepaald dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht zal nemen. De opdrachtnemer dient hierbij te handelen als een redelijk bekwaam en redelijk handelende vakgenoot.1

Op grond van vaste rechtspraak, door de Hoge Raad in Rabobank/Van der Steeg c.s.2 kort opgesomd, heeft de bank als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener een bijzondere zorgplicht bij beleggingsadviesrelaties met de particuliere belegger.3 Deze bijzondere zorgplicht houdt onder meer in dat de bank vooraf onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat de bank de cliënt dient te waarschuwen voor mogelijke risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsstrategie zijn verbonden. Daarnaast waarschuwt de bank de cliënt ook als de toegepaste of voorgenomen beleggingsstrategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van het mogelijke gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid bij cliënt.4

Dit betekent niet dat er geen enkele verantwoordelijkheid bij de cliënt ligt. Er wordt uitgegaan van een zogenoemde maatman-consument: van een gemiddeld geïnformeerde, gewone consument mag in ieder geval worden verwacht dat hij weet dat effecten niet alleen in waarde kunnen stijgen, maar ook in waarde kunnen dalen, en van een omzichtige en oplettende consument mag worden verwacht dat hij zich vooraf redelijke inspanningen getroost om de betekenis van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen en risico’s te doorgronden en dat hij de in de brochures opgenomen aanprijzingen, lofuitingen en voorbeelden met prudentie beschouwt.5 Ook contractuele factoren kunnen van invloed zijn op de zorgplicht. Zo kan, in algemeen civielrechtelijke zin, een beperkte vergoeding een reden zijn dat er slechts naar enkele aspecten van de zaak wordt gekeken en geen volledige beoordeling wordt gegeven.6 De vraag is in hoeverre dit geldt voor financiële producten, al zou dit wel een rol kunnen spelen bij execution only dienstverlening. Aanvullende verplichtingen kunnen ook worden afgeleid uit de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 1 BW en artikel 6:2 BW.7 Dit volgt uit onder meer uit de arresten Dexia,8 Levob 9 en Aegon.10