Hof Den Haag, 18-12-2018, nr. 200.206.820

Voor de in deze zaak vaststaande feiten verwijst het hof naar de feitenvaststelling door het gerechtshof Amsterdam in rov. 2 van zijn arrest van 27 januari 2015. Kort samengevat en voor zover na cassatie en verwijzing van belang, gaat het in deze zaak om het volgende.

i. i) Het Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord N.V. (hierna: NHN) is belast met de uitvoering van de diensten van algemeen economisch belang voor de Provincie.

De Provincie houdt 50% van de aandelen in NHN. De Kamer van Koophandel en 26 gemeenten houden de andere 50% van de aandelen in NHN. NHN houdt 100% van de aandelen in NHN Vastgoed B.V. (hierna: NHN Vastgoed), die op haar beurt 100% van de aandelen houdt in NHN Projectbeheer B.V. (hierna: NHN Projectbeheer).

ii) Op 20 juni 2007 hebben de Provincie, NHN, [A] en Zeeman in een als ‘Afsprakenkader’ getiteld stuk (hierna: het Afsprakenkader) de intentie vastgelegd gezamenlijk het bedrijventerrein Jaagweg te Koggenland te ontwikkelen. Ter uitvoering hiervan heeft de Provincie gronden in eigendom verworven met als doel deze bouwrijp te maken en door te leveren aan een nog op te richten commanditaire vennootschap die de ontwikkeling ter hand zal nemen.

iii) NHN Vastgoed, [A] en Zeeman hebben op 19 juni 2008 een samenwerkingsovereenkomst gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst), waarbij zij zich jegens elkaar verbonden om zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk binnen zes maanden na de inwerkingtreding van die overeenkomst, een commanditaire vennootschap aan te gaan en een besloten vennootschap op te richten die als beherend vennoot daarvan zou optreden.

iv) Op dezelfde datum is tussen de Provincie, NHN, [A] , Zeeman en Distriport Noord-Holland C.V. i.o., een overeenkomst tot stand gekomen over de verkoop en levering van de gronden aan deze laatste partij (hierna: de grondverkoopovereenkomst). Distriport Noord-Holland C.V. i.o. is hierbij vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord Holland B.V. i.o. Eveneens op die datum is tussen deze partijen een overeenkomst tot stand gekomen waarbij de Provincie zich heeft verbonden tot een borgstelling jegens de financiële instelling die de ontwikkeling van het bedrijventerrein zal financieren.

v) Grontmij heeft op 27 januari 2009 een Milieueffectenrapportage voor het bedrijventerrein Distriport Noord-Holland opgesteld.

vi) Op 9 juni 2009 is Distriport Noord-Holland B.V. opgericht. De aandelen in Distriport Noord-Holland B.V. worden gehouden door NHN Vastgoed, [A] en (naar de stelling van [appellant 3] c.s.) Zeeman Bestuur B.V. of (naar de stelling van de Provincie) Zeeman. Het bestuur van Distriport Noord-Holland B.V. bestaat uit NHN Vastgoed, Zeeman Bestuur en [A] . Zij zijn gezamenlijk bevoegd.

vii) Op 24 juni 2009 is Distriport Noord-Holland C.V. aangegaan tussen Zeeman, NHN Projectbeheer en [B] B.V. (hierna: [B] ) als commanditaire vennoten en Distriport Noord-Holland B.V. als beherend vennoot. [A] houdt 100% van de aandelen in [B] .

viii) De Provincie heeft (tevergeefs) verschillende termijnen gesteld aan Distriport Noord-Holland C.V. voor afname van de gronden. Zij heeft Distriport Noord-Holland C.V. bij brief van 22 oktober 2010 (verzonden op 16 november 2010 en gericht aan beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V.) in gebreke gesteld. Bij brief van 21 februari 2011 heeft de Provincie een ontbindingsverklaring uitgebracht wat betreft art. 2.1 van de grondverkoopovereenkomst. Dat artikel ziet op de verkoop van de gronden aan Distriport Noord-Holland C.V.

ix) Op 27 juni 2011 hebben Distriport Noord-Holland C.V., Distriport Noord-Holland B.V., [A] en Zeeman, na daartoe verkregen verlof, conservatoir leveringsbeslag gelegd op de betreffende gronden.

x) De Provincie heeft, na daartoe verkregen verlof, op 14 mei 2012 conservatoir beslag gelegd op aan Zeeman toebehorende gronden, en op diezelfde datum ten laste van Zeeman onder de Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd.

xi) Bij akte van 30 december 2013 heeft Zeeman nagenoeg haar gehele vastgoedportefeuille verkocht en geleverd aan Zeeman Real Estate B.V.

In eerste aanleg, voor zover na cassatie en verwijzing relevant, heeft de Provincie in reconventie gevorderd [A] en Zeeman (en ook Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V.) hoofdelijk te veroordelen tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, en tot betaling van een voorschot daarop. Bij (eind)vonnis van 29 mei 2013, het vonnis waarvan beroep, heeft de rechtbank Noord-Holland de vordering van de Provincie in reconventie toegewezen, behalve voor zover deze de hoofdelijke veroordeling van [A] en het voorschot betrof.

Bij het arrest van 27 januari 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam, voor zover na cassatie en verwijzing van belang, het in reconventie gewezen vonnis vernietigd maar uitsluitend voor zover daarbij zijn afgewezen de vorderingen van de Provincie tot hoofdelijke veroordeling van [A] tot schadevergoeding en tot hoofdelijke veroordeling van [A] en Zeeman (en ook Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V.) tot betaling van een voorschot. In zoverre opnieuw rechtdoend heeft het [A] hoofdelijk veroordeeld tot vergoeding aan de Provincie van de schade die de Provincie lijdt of zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport Noord-Holland C.V. in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens de Provincie, op te maken bij staat. Daarnaast heeft het hof [A] en Zeeman (en ook Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V.) hoofdelijk veroordeeld tot voldoening van een bedrag van € 2.289.249,38, bij wijze van voorschot op de vergoeding van de schade van de Provincie. Daartoe heeft het gerechtshof Amsterdam onder andere het volgende overwogen:

‘3.30 Vervolgens moet worden nagegaan, of de commanditaire vennoten [A] [ [A] ; hof] en Zeeman Vastgoed oud [Zeeman; hof] naast Distriport CV [Distriport Noord-Holland C.V.; hof] hoofdelijk aansprakelijk zijn. Dat is het geval indien zij beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 21 lid 2 WvK.

De Provincie heeft in onderdeel 4.4 van haar memorie van antwoord deze vraag bevestigend beantwoord met de stelling dat de heren [X] en [Y] (hierna: [X] en [Y] ) - handelend in hun hoedanigheid van vertegenwoordigers van Zeeman Vastgoed oud en [A] - ook (de) feitelijke beleidsbepalers waren binnen de CV, zonder daarbij in de externe communicatie een duidelijk onderscheid te maken in welke hoedanigheid zij handelden. Distriport c.s. [Distriport Noord-Holland C.V., Distriport Noord-Holland B.V., [A] en Zeeman; hof] hebben verweer gevoerd met het betoog dat besluitvorming binnen de CV, waar ook NHN bij betrokken was, op basis van unanimiteit geschiedde (paragraaf 2.1.5 memorie van antwoord in incidenteel appel) maar daarmee onweersproken gelaten dat [X] en [Y] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten, zodat dat als vaststaand zal worden aangenomen.

Het hof heeft aan de hand van de stukken in het dossier (waaronder het Afsprakenkader, de borg-, grondverkoop- en samenwerkingsovereenkomst, alsmede verschillende vergaderstukken en correspondentie met de Provincie en de Belastingdienst) geconstateerd dat [X] en [Y] directeur van (de directeurs van) Distriport B.V. [Distriport Noord-Holland B.V.; hof] waren en ook namens Distriport BV jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd (zie bijvoorbeeld r.o. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27), terwijl zij gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van de vennootschappen die in dit geding als commanditaire vennoot jegens de Provincie gelden, namelijk [A] en Zeeman Vastgoed oud. De samenloop van al die hoedanigheden in de personen van de directeuren brengt mee dat ook waar [X] en [Y] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden (derden daardoor de indruk gevend dat zij in werkelijkheid beherend vennoot zijn), dat optreden bezwaarlijk kan worden geabstraheerd van hun hoedanigheid als (en optreden namens) directeur van een commanditair vennoot. Het hof gaat er daarom vanuit dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman Vastgoed oud (zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK (vgl. ECLI:NL:HR:2009:BB9390). Een andere benadering zou meebrengen dat de commanditaire vennoten in staat zouden zijn om zonder eigenlijke persoonlijke verbondenheid de CV de door hen gewenste handelingen in het rechtsverkeer te laten verrichten, hetgeen de wetgever met artikel 21 lid 2 WvK heeft willen voorkomen.

Op het uitgangspunt dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht zijn uitzonderingen denkbaar, bijvoorbeeld vanwege de specifieke aard van de handeling. In dat verband hebben Distriport c.s. aangevoerd dat Zeeman Vastgoed oud en [A] in hoedanigheid van zelfstandig contractspartij van de Provincie conservatoir leveringsbeslag hebben gelegd onder de Provincie vanwege de vorderingen die zij uit dien hoofde op de Provincie hadden, en niet in hun hoedanigheid van commanditair vennoot zodat die beslaglegging geen beheershandeling was. Nu in dit geding vast staat (zie r.o. 4.3 van het tussenvonnis van 2 mei 2012, waartegen geen grief is gericht) dat [A] en Zeeman Vastgoed oud zelfstandig contractspartij van de Provincie waren en zij (naast Distriport CV en Distriport BV) in dit geding ook uit eigen hoofde vorderingen tegen de Provincie hebben ingesteld, en Distriport BV voorts zelf ook conservatoir beslag heeft gelegd in verband met haar eigen vorderingen, kan worden aangenomen dat hun beslaglegging niet in hoedanigheid van commanditaire vennoot is geweest. Dat staat evenwel niet in de weg aan het onder r.o. 3.30.2 gegeven oordeel dat zowel Zeeman Vastgoed oud als [A] overigens wel beheershandelingen hebben verricht. Zij zijn daarom naast Distriport BV en Distriport CV hoofdelijk aansprakelijk. Het hof overweegt nog dat Distriport c.s. hebben opgeworpen dat als de Provincie daadwerkelijk van mening is dat de partijen bij de samenwerkingsovereenkomst niet alleen bestuurder zijn van Distriport BV, maar ook commanditaire vennoot, ook NHN Vastgoed een (hoofdelijk) aansprakelijkheidsrisico loopt (paragraaf 2.3.2. memorie van antwoord in incidenteel appel). De positie van NHN Vastgoed is echter geen onderwerp van deze procedure.’

De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest ten aanzien van het cassatiemiddel in het door (Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V. en) [appellant 3] en Distriport ingestelde principale beroep het volgende overwogen:

‘4.1 Onderdeel 6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.30 e.v. dat de commanditaire vennoten [A] [ [A] ; hof] en Zeeman Vastgoed [Zeeman; hof] op grond van art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn (naast Distriport B.V. en Distriport C.V. [Distriport Noord-Holland B.V. en Distriport Noord-Holland C.V.; hof]) omdat zij beheershandelingen hebben verricht.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden uitgegaan van hetgeen is overwogen in HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1413, NJ 2015/380 (Katterug). Het hof kon met dit arrest – waarin de Hoge Raad is teruggekomen van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) – bij zijn uitspraak geen rekening houden.

Onderdeel 6.4 betoogt in het licht van het hiervoor genoemde Katterug-arrest terecht dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. De klacht slaagt dus.

Onderdeel 6.2.2 onder d betoogt, eveneens terecht, dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten niet kan leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK.

Wel kan deze omstandigheid van belang zijn bij het beantwoorden van de vraag of bij een wederpartij redelijkerwijs een onjuiste indruk heeft kunnen ontstaan over de hoedanigheid waarin de commanditaire vennoot aan het handelsverkeer deelnam. Daarbij geldt dat, behoudens tegenbewijs, een persoon die zowel een beherend als een commanditair vennoot kan vertegenwoordigen, bij het verrichten van een beheershandeling heeft gehandeld namens de beherend vennoot.

De gegrondbevinding van de onderdelen 6.4 en 6.2.2 onder d brengt mee dat ook het daarop voortbouwende onderdeel 6.5 slaagt.

De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. (…)’

[appellant 3] c.s. concluderen na cassatie en verwijzing tot afwijzing van de (reconventionele) vordering van de Provincie. Voor het geval het hof de vordering van de Provincie zal afwijzen, vorderen zij, kort weergegeven, dat het hof, zo veel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V. hebben na cassatie en verwijzing niet geconcludeerd, kennelijk op grond van het standpunt – zoals in de memorie na verwijzing van [appellant 3] c.s., nr. 1.1, wordt opgemerkt – dat ten aanzien van hen dit geding ten einde is. Aangezien echter de procedure na cassatie en verwijzing ingevolge art. 424 Rv niet een zelfstandige, nieuwe procesgang is, maar de voortzetting van de onvoltooide instantie die voorafging aan de procedure in cassatie, zijn Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V. wel nog steeds procespartij in dit geding na verwijzing.

De Provincie concludeert na cassatie en verwijzing dat haar vordering in reconventie onder 2 (alsnog) moet worden toegewezen en dat de vorderingen van [appellant 3] c.s. niet voor toewijzing in aanmerking komen, met veroordeling van [appellant 3] c.s. in de proceskosten van de procedures in eerste aanleg en in hoger beroep (memorie van antwoord na verwijzing, nrs. 5.4.3, 6.1.2 en 6.4.1). De vordering in reconventie onder 2 strekt, kort weergegeven, tot a) hoofdelijke veroordeling van [appellant 3] ( [A] ) in de schade die de Provincie heeft geleden en zal lijden als gevolg van de tekortkomingen, althans het onrechtmatig handelen van Distriport c.s., en tot b) hoofdelijke veroordeling van (onder andere) [appellant 3] en Distriport (Zeeman) om een voorschot op de schade aan de Provincie te voldoen (memorie van antwoord in principaal appel met akte uitlaten wijziging eis in conventie tevens memorie van grieven in incidenteel appel en akte wijziging eis in reconventie, nr. 8).

hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 3] ( [A] ) en Distriport (Zeeman) ex art. 21 WvK?

In deze procedure na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad ligt primair de vraag voor of [appellant 3] en Distriport op de voet van art. 21 WvK jegens de Provincie hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Provincie gestelde schade die is ontstaan als gevolg van de toerekenbare tekortkoming door Distriport Noord-Holland C.V. in de nakoming van haar verplichting uit de grondverkoopovereenkomst. Bij de beantwoording van deze vraag moet het volgende voorop worden gesteld.

Op een commanditaire vennoot rust in beginsel een beperkte aansprakelijkheid voor schulden van de vennootschap uit hoofde van art. 20 lid 3 WvK. De commanditaire vennoot die in strijd met art. 20 lid 2 WvK een daad van beheer verricht (het zogeheten beheers- of bestuursverbod), is echter ingevolge art. 21 WvK hoofdelijk verbonden voor alle schulden en verbintenissen van de vennootschap.

In het (in rov. 4.1 van het verwijzingsarrest aangehaalde) Katterug-arrest heeft de Hoge Raad met betrekking tot het bepaalde in art. 21 WvK het volgende overwogen:

‘3.4.2 Art. 21 WvK bevat een sanctie die ertoe strekt te voorkomen dat commanditaire vennoten die op een van de in art. 20 WvK vermelde manieren onduidelijkheid laten ontstaan over hun rechtspositie in de vennootschap, zich kunnen onttrekken aan de aansprakelijkheid die art. 18 WvK voorziet voor de gewone vennoten (HR 11 april 1980, NJ 1981/377). Mede blijkens de in de conclusie van de Procureur-Generaal in 3.5 en 3.6 genoemde geschiedenis van art. 21 WvK gaat het hierbij erom te voorkomen, enerzijds dat een commanditaire vennoot ten name van de vennootschap aan het handelsverkeer deelneemt als ware hij beherend vennoot en aldus misbruik maakt van het rechtsgevolg dat is verbonden aan de hoedanigheid van commanditaire vennoot, en anderzijds dat derden door het optreden van een commanditaire vennoot in de veronderstelling kunnen worden gebracht dat zij van doen hebben met een beherend vennoot, die ingevolge art. 19 lid 2 in verbinding met art. 18 WvK met zijn gehele vermogen instaat voor de nakoming van de verbintenissen van de vennootschap.

Indien een commanditaire vennoot het verbod van art. 20 lid 1 of lid 2 WvK overtreedt, verbindt art. 21 WvK daaraan een ingrijpende en vérgaande sanctie: de commanditaire vennoot wordt jegens alle schuldeisers van de vennootschap ten volle aansprakelijk voor alle verbintenissen van de vennootschap, ook die welke zijn ontstaan voor het tijdstip waarop het verbod werd overtreden (HR 24 april 1970, NJ 1970/406; vgl. ook HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588).

Deze sanctie is uitsluitend gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met de hiervoor in 3.4.2 vermelde strekking ervan. Zij mag dan ook niet in een onevenredige verhouding staan tot de aard en ernst van de schending door de commanditaire vennoot van de voorschriften van art. 20 leden 1 en 2 WvK en dient achterwege te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd.

Dit brengt mee dat de rechter, indien de – in beginsel daartoe door de commanditaire vennoot te stellen en te bewijzen – omstandigheden daartoe aanleiding geven, kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is, of – in zoverre in afwijking van de hoofdregel zoals weergegeven in de hiervoor in 3.4.3 genoemde uitspraken – dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap.

Bij de hiervoor in 3.4.4 genoemde beoordeling kan mede van belang zijn of bij derden redelijkerwijs een onjuiste indruk over de hoedanigheid van de commanditaire vennoot heeft kunnen ontstaan. In zoverre komt de Hoge Raad terug van zijn arrest van 15 januari 1943, NJ 1943/201 (Walvius) waarin is beslist dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn.

Naast het hiervoor in 3.4.4 en 3.4.5 overwogene geldt dat, zoals is beslist in HR 11 april 1980, NJ 1981/377, aan degene tegen wie (de sanctie van) art. 21 WvK wordt ingeroepen, in elk geval steeds enig verwijt van zijn handelwijze zal moeten kunnen worden gemaakt. Daarbij dient in aanmerking te worden genomen dat een commanditaire vennoot ervan op de hoogte behoort te zijn dat hij geen daden van beheer mag verrichten.

Uit het voorgaande volgt dat bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, mede van belang kan zijn of derden (…) van de vennootschappelijke hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte waren of behoorden te zijn, en dat steeds van belang is of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van die bepaling wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. (…)’

door [appellant 3] ( [A] ) en Distriport (Zeeman) als commandieten verrichte beheersdaden?

Dat [appellant 3] en Distriport in dit geding jegens de Provincie als commanditaire vennoten van Distriport Noord-Holland C.V. hebben te gelden, is na cassatie en verwijzing niet langer in geschil (zie de in cassatie onbestreden rov. 3.27-3.29 van het arrest van 27 januari 2015 van het gerechtshof Amsterdam). Partijen verschillen echter van mening over het antwoord op de vraag of [appellant 3] en Distriport als commandieten beheersdaden in de zin van art. 20 lid 2 WvK hebben verricht en, zo ja, van welke beheersdaden na cassatie en verwijzing kan worden uitgegaan. Het hof overweegt hierover het volgende.

Ingevolge art. 424 Rv dient de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden (zie laatstelijk HR 19 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1972). Welke onderdelen van de gecasseerde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en dus onaantastbaar zijn geworden, heeft de verwijzingsrechter te beoordelen aan de hand van de strekking van hetgeen de Hoge Raad in zijn verwijzingsuitspraak heeft overwogen en beslist (vgl. HR 2 mei 1997, ECLI:NL:HR:1997:AG7229, NJ 1998, 237).

Op de hoofdregel dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden – en evenmin voor het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs – heeft de Hoge Raad nuanceringen aangebracht. Twee daarvan zijn met het oog op het onderhavige geding na verwijzing relevant. Zo is het partijen toegestaan een nadere toelichting te geven op reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten en mogen zij, bij de voortzetting van het processuele debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang is, voordien ingenomen stellingen preciseren en nader onderbouwen (zie o.a. HR 25 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP8991, NJ 2013/5). Het debat over de door [appellant 3] en Distriport als commanditaire vennoten verrichte beheersdaden wordt in dit geding voortgezet en vormt een geschilpunt dat opnieuw van belang is. Daarnaast bestaat voor partijen de mogelijkheid hun stellingen aan te passen aan een nieuwe ontwikkeling in het geding die door de verwijzingsuitspraak van de Hoge Raad is ingeluid en waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen, zoals wanneer de Hoge Raad omgaat (zie o.a. HR 27 november 1981, NJ 1982, 503). Deze mogelijkheid bestaat naar het oordeel van het hof ook in een geding als het onderhavige waarin de nieuwe ontwikkeling weliswaar haar oorsprong vindt in een andere uitspraak van de Hoge Raad dan de verwijzingsuitspraak (namelijk het Katterug-arrest), maar die eerst via de verwijzingsuitspraak haar stempel drukt op het geschil tussen partijen en waarmee partijen eerder (in de procedure bij het gerechtshof Amsterdam) geen rekening hebben kunnen houden bij het bepalen van hun standpunten.

De nieuwe ontwikkeling in het onderhavige geding bestaat in de relativering van de (gevolgen van de) sanctie van art. 21 WvK door de Hoge Raad in het Katterug-arrest, overeenkomstig de daartoe strekkende vordering tot cassatie in het belang der wet. De Hoge Raad heeft immers geoordeeld dat deze ‘ingrijpende en vérgaande sanctie’ van hoofdelijke aansprakelijkheid van de commanditaire vennoot jegens alle schuldeisers van de vennootschap voor alle verbintenissen van de vennootschap (rov. 3.4.3) uitsluitend is gerechtvaardigd indien en voor zover zij in overeenstemming is met haar (in rov. 3.4.2 vermelde) strekking, dat zij dus niet in een onevenredige verhouding mag staan tot de aard en ernst van de schending van het beheersverbod en dat zij achterwege dient te blijven indien en voor zover zij door het handelen van de commanditaire vennoot niet of niet ten volle wordt gerechtvaardigd (rov. 3.4.4). Het is in dit licht dat de rechter kan oordelen dat de sanctie niet gerechtvaardigd is of dat het gevolg daarvan dient te worden beperkt tot bepaalde verbintenissen van de commanditaire vennootschap (rov. 3.4.4). In dit licht ook moet rov. 3.4.5 worden begrepen waarin de Hoge Raad omgaat door terug te komen van de beslissing in zijn arrest van 15 januari 1943 in de Walvius-zaak, dat niet van belang is of een wederpartij van de commanditaire vennootschap op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van de desbetreffende – het hof begrijpt: handelende – vennoot.

Nu met het Katterug-arrest de toepassing van art. 21 WvK in de sleutel van relativering en evenredigheid is komen te staan, en daarmee de aard en de ernst en, naar het oordeel van het hof, ook de omvang van de overtreding van het beheersverbod bij die toepassing aan belang hebben gewonnen, staat het de Provincie in dit geding na verwijzing in beginsel vrij haar stellingen over door [appellant 3] en Distriport als commandieten verrichte beheersdaden met het oog op deze nieuwe ontwikkeling aan te passen en aan te vullen. Niet kan worden gezegd dat de Provincie deze stellingen, gelet op het debat in eerste aanleg of appel, al eerder had kunnen en moeten aanvoeren. Ditzelfde geldt voor [appellant 3] en Distriport waar zij verweer voeren tegen deze stellingen van de Provincie.

het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering

Ten aanzien van de vraag naar door [appellant 3] en Distriport als commandieten verrichte beheersdaden heeft het gerechtshof Amsterdam in rov. 3.30.2 van zijn door de Hoge Raad vernietigde arrest van 27 januari 2015 overwogen dat

a. a) het heeft geconstateerd dat de heren [X] en [Y] directeur van (de directeurs van) beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. waren ‘en ook namens Distriport BV [Distriport Noord-Holland B.V.; hof] jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd (zie bijvoorbeeld r.o. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27)’;

b) beide heren gelijktijdig ook directeur zijn (geweest) van commanditaire vennoten [A] en Zeeman;

c) gelet op deze samenloop van hoedanigheden in de personen van de directeuren (‘daarom’) – ‘ook waar [X] en [Y] aangaven namens (de directie van) Distriport BV op te treden’ – het hof ervan uitgaat dat de handelingen van deze directeuren van [A] en Zeeman ‘(zoals het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering) als handelingen van die commanditaire vennoten gelden en dat laatstgenoemden daarmee in beginsel beheershandelingen hebben verricht als bedoeld in artikel 20 lid 2 WvK’.

De tegen dit (onder c bedoelde) uitgangspunt gerichte onderdelen 6.2.2 onder a tot en met c van het cassatiemiddel konden weliswaar niet tot cassatie leiden – daarop heeft de Provincie op zich terecht gewezen –, maar het eveneens daartegen gerichte onderdeel 6.2.2 onder d betoogde naar het oordeel van de Hoge Raad terecht dat het enkele bestaan van een personele unie tussen de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer commanditaire vennoten en de (middellijk) bestuurder of bestuurders van een of meer beherend vennoten niet kan leiden tot toepassing van de sanctie van art. 21 WvK (rov. 4.3 van het verwijzingsarrest). Omdat onderdeel 6.2.2 onder d gegrond werd bevonden, slaagde ook onderdeel 6.5 van het cassatiemiddel dat opkwam tegen de (op dit uitgangspunt voortbordurende) overwegingen in rov. 3.30.3 dat

d) het uitgangspunt is dat in beginsel beheershandelingen zijn verricht;

e) zowel Zeeman als [A] overigens wel beheershandelingen hebben verricht; en

f) Zeeman en [A] (naast Distriport Noord-Holland B.V. en Distriport Noord-Holland C.V.) hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Anders dan de Provincie betoogt, staat na cassatie en verwijzing dus niet vast dat Zeeman (Distriport) en [A] ( [appellant 3] ) als commanditaire vennoten beheershandelingen hebben verricht, bestaande in het overleg met de Belastingdienst over de fiscale bouwrijpheid en het overleg met de Provincie over de financiering. Met [appellant 3] c.s. is het hof daarentegen van oordeel dat thans vaststaat dat [X] en [Y] deze handelingen hebben verricht namens beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. In de hierboven onder a weergegeven overweging ligt immers besloten dat het gerechtshof Amsterdam heeft geoordeeld dat [X] en [Y] niet alleen directeur van beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. waren maar dat zij ook daadwerkelijk – zo begrijpt het hof de woorden ‘en ook’ – namens Distriport Noord-Holland B.V. jegens de Provincie en de Belastingdienst hebben geageerd. Dit wordt bevestigd door de verwijzing aldaar naar rov. 2.19, 2.20, 2.22 en 2.27 waarin (in het kader van de feitenvaststelling) wordt weergegeven:

- correspondentie tussen [Y] ‘namens de directie van Distriport B.V.’ en de Provincie over de financiering (rov. 2.19);

- correspondentie tussen [X] ‘namens (de directie van) Distriport BV’ en de Provincie over de financiering (rov. 2.20); en

- correspondentie tussen de Belastingdienst ‘aan Ontwikkelcombinatie Distriport NH, p/a Zeeman Vastgoed, ter attentie van [X] ’ over het fiscaal bouwrijp maken (rov. 2.22 en 2.27).

De Provincie heeft dit oordeel in cassatie onbestreden gelaten. In dit geding na verwijzing is het hof daaraan dus gebonden. Nu vaststaat dat de hierbedoelde handelingen zijn verricht namens beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. (en dus niet namens of door de commanditaire vennoten Zeeman en [A] ), is art. 21 WvK niet van toepassing.

de beslaglegging onder de Provincie

Het gerechtshof Amsterdam heeft verder geoordeeld dat de beslaglegging onder de Provincie door [A] en Zeeman niet in hun hoedanigheid van commanditaire vennoot is geschied en dat deze beslaglegging daarom geen beheershandeling oplevert (rov. 3.30.3). De tegen dit oordeel gerichte cassatieklacht B van het incidentele cassatieberoep van de Provincie kon niet tot cassatie leiden (rov. 5 van het verwijzingsarrest). Ook aan deze beslissing is het hof na verwijzing dus gebonden. Art. 21 WvK is daarom ook in zoverre niet van toepassing.

de opdracht aan Grontmij tot het opstellen van een milieueffectenrapport

De Provincie heeft vóór de cassatieprocedure gesteld dat Zeeman en [A] (als commanditaire vennoten) een beheersdaad hebben verricht door na ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst (op 19 juni 2008) Grontmij een opdracht te geven tot het opstellen van een milieueffectenrapport. [appellant 3] c.s. hebben dit weersproken en betoogd dat de opdracht is gegeven door (beherend vennoot) Distriport Noord-Holland B.V. Het gerechtshof Amsterdam heeft hierover in zijn arrest van 27 januari 2015 niet (met zoveel woorden) geoordeeld. De vraag of Zeeman en [A] aldus als commandieten een beheersdaad hebben verricht, vormt een geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang is – zoals ook hiervoor in rov. 3.8 is overwogen en volgt uit de door partijen na verwijzing ingenomen standpunten – en het is de Provincie toegestaan deze stelling te preciseren en nader te onderbouwen. De Provincie heeft dit onder andere gedaan door erop te wijzen dat in een kader rechtsonder in figuur 1.1 op pagina 9 van het Milieueffectrapport (productie B bij memorie van antwoord in het principaal appel) staat vermeld ‘Opdrachtgever: [A] , Zeeman en ONHN’. In de hoofdtekst van het rapport worden [A] , Zeeman en Ontwikkelingsbedrijf Noord-Holland Noord echter aangeduid als de partijen die deel uitmaken van het samenwerkingsverband waaruit Distriport Noord-Holland B.V. bestaat, en wordt Distriport Noord-Holland B.V. ‘de initiatiefnemer voor het bedrijventerrein’ genoemd (pagina 18), terwijl op pagina 9 wordt opgemerkt dat de ontwikkeling van het terrein in handen is van Distriport Noord-Holland B.V. Op het voorblad van het rapport – waar vermelding van de opdrachtgever mag worden verwacht – staat als enige van mogelijk bij de opdrachtverlening of anderszins bij het rapport betrokken partijen Distriport Noord-Holland B.V. vermeld. In dit licht moet het ervoor worden gehouden dat Grontmij in opdracht van Distriport Noord-Holland B.V. het milieueffectrapport heeft opgesteld. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat uit het (in het geding gebrachte deel van het) rapport niet blijkt dat [A] en/of Zeeman in hun hoedanigheid van commanditair vennoot de opdracht hebben gegeven. De Provincie heeft haar stelling daarom onvoldoende onderbouwd. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of juist is de door de Provincie betwiste en aan [appellant 3] c.s. toegedichte stelling dat de voorbereidende werkzaamheden ten behoeve van het bestemminsplan – naar het hof begrijpt: waaronder deze opdracht tot het opstellen van een milieueffectrapport – steeds in opdracht van Distriport Beheer B.V. (in oprichting) zijn uitgevoerd. Het voorgaande brengt mee dat art. 21 WvK ook in zoverre niet van toepassing is.

andere beheersdaden

Bij memorie van antwoord na verwijzing voert de Provincie verschillende nog niet eerder gestelde beheersdaden aan die Zeeman en [A] na de totstandkoming van de grondverkoopovereenkomst (op 19 juni 2008) in hun hoedanigheid van commanditaire vennoten ten behoeve van Distriport Noord-Holland C.V. zouden hebben verricht, zonder hun wederpartijen te informeren over de hoedanigheid waarin zij optraden (nrs. 4.1.8, 4.2 e.v. en de conclusie in nr. 4.2.21). Het hof vat deze stellingen op als een na verwijzing toegestane aanvulling op de nieuwe ontwikkeling die met het Katterug-arrest is ingezet, zoals hiervoor overwogen in rov. 3.8. [appellant 3] c.s. betwisten deze ‘nieuwe beheersdaden’ in essentie met het verweer dat deze handelingen door hen niet als commandieten zijn verricht (pleitnota na verwijzing, nrs. 2.6-2.8).

Naar het oordeel van het hof kan de stelling van de Provincie haar niet baten omdat, veronderstellenderwijs aangenomen dat zij juist is, in de gestelde omstandigheden geen plaats is voor de toepassing van de sanctie van art. 21 WvK, zoals [appellant 3] c.s. subsidiair – ook ten aanzien van deze beheersdaden – terecht verdedigen (memorie na verwijzing, nrs. 2.20-2.22; pleitnota na verwijzing, nrs. 3.1 e.v. en in het bijzonder nr. 3.11 (met het oog op de situatie na de totstandkoming van de grondverkoopovereenkomst) en nrs. 3.16-3.17). Immers, bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre plaats is voor de sanctie van art. 21 WvK, kan mede van belang zijn of de wederpartij van de hoedanigheid van de commanditaire vennoot op de hoogte was of behoorde te zijn, en is steeds van belang of de commanditaire vennoot tegen wie de sanctie van art. 21 WvK wordt ingeroepen, ter zake van zijn handelen een verwijt valt te maken. Gelet hierop overweegt het hof het volgende.

was de Provincie na 19 juni 2008 op de hoogte van de commanditaire hoedanigheid van [appellant 3] c.s.?

[appellant 3] c.s. stellen zich op het standpunt dat de Provincie steeds op de hoogte is geweest van de commanditaire hoedanigheid van [A] en Zeeman. Daartoe beroepen zij zich mede op hetgeen het gerechtshof Amsterdam in zijn arrest van 27 januari 2015 (onder andere in rov. 3.26.2) heeft overwogen ten aanzien van de samenwerkingsovereenkomst. Dit verweer vormt een na cassatie en verwijzing toegestane aanvulling op de nieuwe ontwikkeling in dit geding sinds het Katterug-arrest.

In het arrest van 27 januari 2015 heeft het gerechtshof Amsterdam in cassatie onbestreden het volgende overwogen:

‘3.25 (…) Volgens de Provincie moet de samenwerkingsovereenkomst worden beschouwd als CV-akte.

(…)

De Provincie betoogt terecht dat de samenwerkingsovereenkomst (die dateert van 19 juni 2008) de essentialia voor de gezamenlijke uitoefening van de onderneming bevat. (…) Een voorbehoud dat nog nader zal worden bepaald wie als commandieten zullen participeren, heeft het hof niet aangetroffen. De samenwerkingsovereenkomst (…) bepaalt met zoveel woorden dat NHN Vastgoed B.V., Zeeman Vastgoed oud en [A] de commanditaire vennoten zullen zijn. Met deze overeenkomst werd naar buiten toe de CV/BV Distriport bekendgemaakt, hetgeen wordt ondersteund door de tekst van de uitnodiging van 16 juni 2008 voor de bijeenkomst ter ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst op 19 juni 2008 (…) “Hiermee is de BV/CV Distriport een feit”. Distriport C.V. i.o. (…) is, vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. i.o., als zodanig ook partij bij de op die datum gesloten grondverkoopovereenkomst. (…)

De CV-akte, in het bijzonder de considerans daarvan, laat er intussen geen twijfel over bestaan dat daarmee is beoogd de door de drie partijen bij de samenwerkingsovereenkomst overeengekomen, en naar de buitenwereld reeds als voldongen feit gepresenteerde, vennootschap (verder) te formaliseren.’

De Provincie is weliswaar geen partij bij de samenwerkingsovereenkomst – dat zijn NHN Vastgoed, Zeeman en [A] –, maar uit de geciteerde overwegingen volgt dat deze op 19 juni 2008 tot stand gekomen overeenkomst expliciet bepaalt dat Zeeman en [A] (en NHN Vastgoed) commanditaire vennoten zullen zijn en dat met deze overeenkomst de CV/BV Distriport toen voor derden (‘naar buiten toe’, ‘naar de buitenwereld’) kenbaar werd gemaakt. Bovendien volgt daaruit dat Distriport C.V. i.o., vertegenwoordigd door haar beherend vennoot Distriport Noord-Holland B.V. i.o., als zodanig partij was bij de eveneens op 19 juni 2008 gesloten grondverkoopovereenkomst, waarbij de Provincie wel partij is. Daarbij komt dat partij bij de samenwerkingsovereenkomst NHN Vastgoed een 50%-deelneming van de Provincie is. Dit een en ander, in onderling verband bezien, brengt mee dat ervan uit moet worden gegaan dat de Provincie (en andere derden) vanaf 19 juni 2008 op de hoogte was (waren) of behoorde(n) te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] . De stelling van de Provincie dat zij pas op 22 november 2010 kennis heeft genomen van (de inhoud van) de samenwerkingsovereenkomst en dat Zeeman en [A] tot die datum de Provincie en andere derden in het ongewisse hebben gelaten welke partij in welke hoedanigheid optrad, gaat dus niet op. Voor zover de Provincie in dit verband een beroep beoogt te doen op de overweging van het gerechtshof Amsterdam dat [X] en [Y] in hun externe communicatie hun hoedanigheid in het ongewisse lieten (rov. 3.30.1 van het arrest van 27 januari 2015; memorie van antwoord na verwijzing, nr. 5.2.1), kan dit haar evenmin baten. De omstandigheid immers dat [X] en [Y] directeuren van zowel de beherend vennoot als de commanditair vennoot waren en ten opzichte van derden geen duidelijkheid gaven in welke van deze twee hoedanigheden zij handelden, staat niet in de weg aan de conclusie dat vanaf 19 juni 2008 de Provincie op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] .

Bij het voorgaande neemt het hof verder nog in ogenschouw dat de Provincie, Zeeman en [A] (en NHN) reeds op 20 juni 2007 in het Afsprakenkader overeen zijn gekomen zich tot het uiterste te zullen inspannen overeenstemming te bereiken over een tussen hen tot stand te brengen samenwerkingsovereenkomst en samenwerkingsverband, en daartoe intensief en constructief met elkaar overleg te zullen voeren (art. 2.1; productie 5 bij inleidende dagvaarding). De uitgangspunten van de samenwerking waarover al overeenstemming bestond en die zouden worden opgenomen in de samenwerkingsovereenkomst, zijn (uitgebreid) vermeld in art. 2.2 van het Afsprakenkader. Ingevolge art. 1.2 van de grondverkoopovereenkomst is het Afsprakenkader tussen partijen blijven voortbestaan. Verder blijkt uit het verslag van een op 25 april 2007 gehouden vergadering van de Stuurgroep Regionaal Bedrijventerrein Jaagweg, Koggenland (productie 3 bij inleidende dagvaarding) dat in verband met de tot stand te brengen samenwerkingsovereenkomst ter sprake is gekomen dat ‘[g]ezien de aansprakelijkheid t.o.v. derden is besloten een formele juridische samenwerkingsvorm aan te gaan (BV/CV constructie)’ (onder nr. 3; ook onder nr. 4 wordt aan de oprichting van een BV/CV-constructie gerefereerd). De bij deze vergadering aanwezige Stuurgroep-leden waren onder anderen [betrokkene] voor de Provincie, [X] voor Zeeman en [Y] voor [A] . In dit licht acht het hof het temeer aannemelijk dat (vanaf 19 juni 2008) de Provincie op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] .

Nu ervan moet worden uitgegaan dat vanaf 19 juni 2008 de Provincie op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] , valt niet in te zien dat na deze datum bij de Provincie redelijkerwijs een onjuiste indruk over deze hoedanigheid van Zeeman en [A] heeft kunnen ontstaan. De stellingen van de Provincie dat bij haar (en andere derden) een onjuiste indruk en verwarring is ontstaan over de hoedanigheid waarin Zeeman en [A] handelden, dat Zeeman en [A] zelf nota bene daarover ook in verwarring waren en dat zij aan het ontstaan daarvan actief hebben bijgedragen (memorie van antwoord na verwijzing, nr. 5.2), kunnen niet tot een ander oordeel leiden, enerzijds omdat deze stellingen op een ander uitgangspunt rusten, anderzijds omdat zij op de omstandigheid zien dat [X] en [Y] zowel beherend als commanditair vennoot waren en ten opzichte van derden geen duidelijkheid gaven in welke van deze twee hoedanigheden zij handelden. Voor zover dit laatste tot verwarring bij de Provincie heeft geleid, betekent dit niet dat de Provincie niet op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] (vergelijk hierboven rov. 3.17).

Gelet op het voorgaande moet ten aanzien van de hierbedoelde (‘andere’) beheersdaden worden geconcludeerd dat de Provincie door het optreden van Zeeman en [A] niet in de veronderstelling konden worden gebracht dat zij van doen hadden met beherend vennoten, die met hun gehele vermogen instonden voor de nakoming van de verbintenissen van Distriport Noord-Holland C.V. In zoverre is de sanctie van art. 21 WvK hier niet gerechtvaardigd.

valt [appellant 3] c.s. een verwijt te maken?

[appellant 3] c.s. stellen zich verder terecht op het standpunt dat Zeeman en [A] van hun handelen geen verwijt valt te maken. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat Zeeman en [A] als commanditaire vennoten ervan op de hoogte behoorden te zijn dat zij geen daden van beheer mochten verrichten. Ervan uitgaande dat vanaf 19 juni 2008 de Provincie op de hoogte was of behoorde te zijn van de commanditaire hoedanigheid van Zeeman en [A] – waarvan Zeeman en [A] gelet op de samenwerkingsovereenkomst van die datum (en wat daarover hierboven in rov. 3.17 is overwogen) zelf ook mochten uitgaan –, kan niet worden gezegd dat Zeeman en [A] in verband met het verrichten van de hierbedoelde (‘andere’) beheersdaden een verwijt kan worden gemaakt. De Provincie heeft de stelling van [appellant 3] c.s. onvoldoende (gemotiveerd) weersproken.

Gelet op hetgeen hierboven is overwogen over de wetenschap van de Provincie en de omstandigheid dat Zeeman en [A] van hun handelen geen verwijt valt te maken, is de veronderstellenderwijs aangenomen schending van het beheersverbod niet van dien aard en niet van een zodanige ernst dat de sanctie van art. 21 WvK hier gerechtvaardigd is. Ook in zoverre moet zij hier dus achterwege blijven. Wat de Provincie in dit verband verder nog heeft gesteld – zoals over de aard van de hierbedoelde beheersdaden – maakt dit niet anders.

De conclusie ten aanzien van de hierbedoelde (‘andere’) beheersdaden luidt derhalve dat voor de sanctie van art. 21 WvK geen plaats is.

conclusie: geen hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant 3] ( [A] ) en Distriport (Zeeman) ex art. 21 WvK / afwijzing vordering van de Provincie

Uit het voorgaande volgt dat [appellant 3] en Distriport niet uit hoofde van art. 21 WvK jegens de Provincie hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door de Provincie gestelde schade. Voor zover de Provincie bij pleidooi na verwijzing heeft beoogd te betogen dat deze uitkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (pleitnota, nrs. 4.9-4.11), kan dit betoog geen doel treffen reeds omdat het als tardief moet worden aangemerkt. Overigens heeft de Provincie onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd die tot dit oordeel zouden kunnen leiden; van dergelijke feiten en omstandigheden is evenmin gebleken. De op art. 21 WvK gebaseerde vordering in reconventie van de Provincie – strekkende tot hoofdelijke veroordeling a) van [appellant 3] in de schade van de Provincie en b) van [appellant 3] en Distriport om op die schade een voorschot te voldoen – zal daarom worden afgewezen.

beoordeling van de vorderingen van [appellant 3] c.s.

Aangezien de vordering van de Provincie zal worden afgewezen, dienen de vorderingen van [appellant 3] c.s. te worden beoordeeld. Het hof overweegt in dit verband het volgende.

terugbetaling van hetgeen op grond van het arrest van het gerechtshof Amsterdam door Zeeman en [A] is betaald

Op grond van hun hoofdelijke veroordeling bij het arrest van 27 januari 2015 van het gerechtshof Amsterdam hebben Zeeman en [A] op 15 april 2015 ieder € 1.240.163,58 aan de Provincie betaald, als voorschot op de vergoeding van de schade van Provincie. [appellant 3] c.s. ( [A] en Zeeman) vorderen ieder dit bedrag terug als onverschuldigd betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling. De Provincie voert hiertegen geen ander verweer dan dat van onverschuldigde betaling geen sprake is.

Deze vorderingen tot terugbetaling zijn toewijsbaar. Het gerechtshof Amsterdam heeft [A] en Zeeman (naast Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V.) bij wijze van voorschot op de vergoeding van de bij staat op te maken schade van de Provincie hoofdelijk veroordeeld tot voldoening van een bedrag van € 2.289.249,38, exclusief btw en te vermeerderen met de wettelijke rente. Zonder aansprakelijkheid uit hoofde van art. 21 WvK zouden [A] en Zeeman hiertoe niet zijn veroordeeld. In zoverre hangt deze veroordeling dus onverbrekelijk samen met de beslissingen van het gerechtshof Amsterdam – kort samengevat: dat [A] en Zeeman ex art. 21 WvK hoofdelijk aansprakelijk zijn – die in cassatie met succes zijn bestreden. De vernietiging door de Hoge Raad van het arrest van 27 januari 2015 brengt mee dat deze veroordeling haar kracht verliest omdat daaraan de grondslag is ontvallen (zie o.a. HR 18 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:728). Hieruit volgt dat met de vernietiging van het arrest van 27 januari 2015 de rechtsgrond is ontvallen aan de ter uitvoering van dat arrest door Zeeman en [A] verrichte betalingen van ieder € 1.240.163,58, en dat op de voet van art. 6:203 BW vorderingen tot ongedaanmaking van deze betalingen zijn ontstaan op 15 april 2015 (vgl. o.a. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1052, NJ 2016/358). Deze vorderingen strekken tot teruggave van een gelijk bedrag (art. 6:203 lid 2 BW). De gevorderde vermeerdering met de wettelijke vanaf 15 april 2015 is onweersproken en zal eveneens worden toegewezen.

verklaring voor recht, opheffing van de beslagen en vergoeding van de door de beslagen veroorzaakte schade

De Provincie heeft op 14 mei 2012 conservatoir beslag gelegd op aan Zeeman toebehorende gronden. Op diezelfde datum heeft de Provincie ten laste van Zeeman onder de Rabobank conservatoir derdenbeslag gelegd. Na cassatie en verwijzing vorderen [appellant 3] c.s. verklaring voor recht dat de door de Provincie ten laste van Zeeman gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn gelegd, opheffing van de beslagen en vergoeding van de door de beslagen veroorzaakte schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. De Provincie bestrijdt deze vordering.

Voor zover deze vordering mede betrekking heeft op het conservatoir derdenbeslag onder de Rabobank – zoals uitdrukkelijk is gevorderd in de procedure bij het gerechtshof Amsterdam (memorie van grieven, nrs. 7.7 sub g, 8.9 en in het petitum onder q) –, kan zij niet worden toegewezen omdat [appellant 3] c.s. daartoe onvoldoende hebben gesteld. De enkele omstandigheid dat de vordering in de (onderhavige) hoofdzaak zal worden afgewezen (memorie van grieven, nr. 8.9.2; pleitnota na verwijzing, nr. 4.6), is daarvoor niet voldoende.

[appellant 3] c.s. stellen zich op het standpunt dat indien de vordering van de Provincie uit hoofde van art. 21 WvK wordt afgewezen, daaruit volgt dat het beslag ten onrechte is gelegd en de Provincie daarmee onrechtmatig heeft gehandeld, zodat de gevorderde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure voor toewijzing gereed liggen. Ter onderbouwing van hun vordering voeren [appellant 3] c.s. verder het volgende aan. Het beslag rust op gronden in de gemeente Uithoorn, behorende tot het project Vinckebuurt. Ten aanzien van deze gronden is het bestemmingsplan Vinckebuurt in 2014 onherroepelijk geworden, zijn omgevingsvergunningen voor de bouw van woningen aangevraagd en verleend, en was de start van de te ontwikkelen kavels voorzien in september 2014. Zeeman heeft op grond van het bestemmingsplan een directe bouwtitel. Het belang van Zeeman bij het in ontwikkeling kunnen nemen van de beslagen gronden is onverminderd groot, omdat een concurrerende ontwikkelaar wel al na het onherroepelijk worden van het bestemmingsplan met de ontwikkeling kon aanvangen. Daardoor heeft Zeeman haar oorspronkelijke voorsprong op deze concurrent zien verdwijnen, staat zij zelfs aanzienlijk op achterstand en heeft zij haar reeds gedane investeringen in dit gebied gedurende de periode van het beslag moeten blijven voorfinancieren. Een mogelijkheid om deze kosten terug te verdienen en inkomsten te genereren uit het project is er niet zolang het beslag er ligt. Als gevolg van de beslaglegging heeft Zeeman dus aanzienlijke schade geleden en heeft zij een zwaarwegend belang bij opheffing van het beslag.

Gelet op deze onderbouwing valt niet in te zien dat [A] belang heeft bij de gevorderde verklaring voor recht, opheffing van het beslag en vergoeding van de als gevolg van de beslaglegging geleden schade. In zoverre is deze vordering dus niet toewijsbaar.

Voor zover Zeeman vordert dat voor recht wordt verklaard dat het door de Provincie ten laste van haar gelegde conservatoire beslag op de gronden onrechtmatig is gelegd, is de vordering evenmin toewijsbaar omdat Zeeman daarvoor onvoldoende heeft gesteld. In essentie heeft zij immers niet meer gesteld dan dat de afwijzing van de vordering uit hoofde van art. 21 WvK meebrengt dat de Provincie door de beslaglegging onrechtmatig heeft gehandeld (memorie na verwijzing, nr. 3.6). Echter, de vraag of een beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag omdat het beslag is gelegd voor een te hoog bedrag, lichtvaardig is gelegd of onnodig is gehandhaafd, moet worden beantwoord aan de hand van criteria die gelden voor misbruik van recht (art. 3:13 BW). Uitgaande van de concrete omstandigheden van het geval kan aldus aan de orde komen of een beslag (als vexatoir en daarom) onrechtmatig moet worden aangemerkt (HR 24 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:AF2841, NJ 1996/160). Zeeman heeft dergelijke omstandigheden niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld.

Ingevolge art. 704 lid 2 Rv vervalt een conservatoir beslag van rechtswege indien de eis in de hoofdzaak wordt afgewezen en deze afwijzing in kracht van gewijsde is gegaan. Het bepaalde in art. 705 Rv biedt de mogelijkheid om het beslag door opheffing eerder te laten beëindigen. Zeeman doet hierop een beroep (met zoveel woorden op art. 705 Rv in haar pleitnota na verwijzing, nr. 4.4). Als beslagene kan Zeeman als belanghebbende in de zin van deze bepaling worden aangemerkt.

Uit de rechtspraak over art. 705 Rv vloeit voort dat bij de beantwoording van de vraag of sprake is van de in het tweede lid genoemde opheffingsgronden ondeugdelijkheid of onnodigheid, steeds de wederzijdse belangen van partijen moeten worden afgewogen, ook indien de vordering tot verzekering waarvan het beslag is gelegd, in de hoofdzaak is of wordt afgewezen (zie o.a. HR 30 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV1559, NJ 2007/483; HR 14 juni 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2105, NJ 1997/48). In laatstbedoeld arrest heeft de Hoge Raad in verband met deze afweging van de wederzijdse belangen van partijen opgemerkt dat een conservatoir beslag naar zijn aard ertoe strekt om te waarborgen dat, zo een vooralsnog niet vaststaande vordering in de hoofdzaak wordt toegewezen, verhaal mogelijk zal zijn, terwijl de beslaglegger bij afwijzing van de vordering voor de door het beslag ontstane schade zal kunnen worden aangesproken.

De Provincie stelt een zwaarwegend belang te hebben bij het zeker stellen van haar verhaal. Daartoe wijst zij erop dat in de tussen haar en Zeeman Real Estate B.V. gevoerde kort geding-procedures over de opheffing van het beslag zowel de rechtbank Amsterdam als het gerechtshof Amsterdam het bestaan van schade van de Provincie aannemelijk hebben geoordeeld. In de kort geding-procedure met zaakkenmerk 200.155.791/01 heeft de Provincie in dit verband verder op de volgende overweging in het arrest van 27 januari 2015 van het gerechtshof Amsterdam gewezen (memorie van antwoord in incidenteel appel, nr. 2.6 (productie 18 bij memorie van antwoord na verwijzing), die in dit geding na verwijzing als ingelast en herhaald moet worden beschouwd):

‘3.36 (…) Dat Distriport BV en Distriport CV [Distriport Noord-Holland B.V. en Distriport Noord-Holland C.V.; hof] niet of nauwelijks verhaal (zullen) bieden is onweersproken gebleven. Verhaal op de commanditaire vennoten zal dus soelaas moeten bieden. Uit de geschetste gang van zaken omtrent de beslaglegging op gronden van Zeeman Vastgoed oud volgt voldoende dat de Provincie in toenemende mate het risico loopt met een onverhaalbare vordering tot schadevergoeding te blijven zitten: daarbij komt dat de Provincie in dit geding ook geen vervangende zekerheid is aangeboden. Anderzijds lopen Zeeman Vastgoed oud en [A] , met de Provincie als debiteur, geen restitutierisico.’

In cassatie heeft Zeeman deze overweging niet bestreden. Na cassatie en verwijzing heeft Zeeman evenmin omstandigheden aangevoerd die meebrengen dat thans anders zou moeten worden geoordeeld over het door het gerechtshof Amsterdam aangenomen verhaalrisico van de Provincie en de afwezigheid van Zeeman’s eigen restitutierisico. Zeeman heeft zich over deze risico’s in het geheel niet uitgelaten, terwijl dat wel op haar weg had gelegen.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel dat ondanks de afwijzing van de vordering ex art. 21 WvK van de Provincie – maar waartegen beroep in cassatie open staat –, het belang van de Provincie bij handhaving van het beslag (thans) zwaarder weegt dan het belang van Zeeman bij opheffing daarvan. De vordering zal daarom ook in zoverre worden afgewezen.

Verder is het hof van oordeel dat, mede gelet op de betwisting door de Provincie, Zeeman onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit aannemelijk wordt dat zij door de beslaglegging schade heeft geleden en dat de Provincie daarvoor aansprakelijk is (vergelijk hetgeen hierboven in rov. 3.32 is overwogen ten aanzien van de gevorderde verklaring voor recht). Hierbij neemt het hof tevens in aanmerking dat de Provincie onweersproken heeft gesteld dat Zeeman niet zelf de ontwikkelaar van de beslagen gronden is. De gevorderde vergoeding van de door het beslag veroorzaakte schade en verwijzing naar de schadestaatprocedure is daarom evenmin toewijsbaar.

conclusie: gedeeltelijke toe- en afwijzing van de vorderingen van [appellant 3] c.s.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen over de vorderingen van [appellant 3] c.s., volgt dat alleen de vorderingen tot terugbetaling zullen worden toegewezen. Hun overige vorderingen zullen worden afgewezen.

slotsom

De slotsom luidt dat het in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep (het (eind)vonnis van 29 mei 2013 van de rechtbank Noord-Holland) zal worden vernietigd, maar uitsluitend voor zover daarbij Zeeman hoofdelijk is veroordeeld tot vergoeding aan de Provincie van de door haar geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. Aangezien de gevorderde hoofdelijke veroordeling van [A] tot schadevergoeding en de voorschotvordering (jegens alle verweersters in reconventie) bij het vonnis waarvan beroep terecht zijn afgewezen, en Zeeman ten onrechte hoofdelijk is veroordeeld tot schadevergoeding, dient de Provincie in zoverre – dat wil zeggen: voor zover het [A] en Zeeman betreft – als de in het ongelijk gestelde partij te worden aangemerkt en is de Provincie derhalve ten onrechte niet als zodanig in de proceskosten van eerste aanleg veroordeeld. Ook in zoverre zal het in reconventie gewezen vonnis worden vernietigd; voor het overige zal het worden bekrachtigd. De bekrachtiging door het gerechtshof Amsterdam van het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep staat in dit geding na verwijzing vast. Omwille van de duidelijkheid zal het hof het in conventie gewezen vonnis waarvan beroep (nogmaals) bekrachtigen.

Als verwijzingsrechter is dit hof gehouden de proceskosten van het hoger beroep opnieuw te begroten, zowel wat betreft de proceshandelingen die aan de vernietiging zijn voorafgegaan, als die welke na verwijzing zijn verricht. In het principaal appel zullen [appellant 3] c.s., tezamen met Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V., als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten daarvan. De Provincie zal als de in het ongelijk gesteld partij worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel.

[appellant 3] c.s. hebben gevorderd dat dit arrest zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Bij pleidooi na verwijzing heeft de Provincie zich hiertegen verweerd. Daartoe heeft zij aangevoerd een zwaarwegend belang te hebben bij behoud van de bestaande toestand totdat de aansprakelijkheidskwestie tussen partijen – het hof begrijpt: de aansprakelijkheid uit art. 21 WvK – onherroepelijk zal zijn beslecht, omdat Distriport Noord-Holland C.V. en Distriport Noord-Holland B.V. lege projectvennootschappen zijn. Bovendien moet volgens de Provincie er sterk rekening mee worden gehouden dat de thans beslagen verhaalsobjecten en de gelden die reeds aan de Provincie zijn betaald – het hof begrijpt: de voorschotbetalingen ter uitvoering van het arrest van het gerechtshof Amsterdam –, door Zeeman zullen worden onttrokken (aan verhaal) voordat een onherroepelijke uitspraak is verkregen. Aldus ziet dit verweer op de gevorderde opheffing van het door de Provincie gelegde conservatoir beslag en de gevorderde restitutie van (tweemaal) € 1.240.163,58.

Hoewel dit verweer pas bij pleidooi is gevoerd, kan het niet als tardief worden gepasseerd omdat [appellant 3] c.s. ter pleidooizitting hiertegen geen bezwaar hebben gemaakt. Zij hebben daarentegen in zoverre inhoudelijk op het verweer gereageerd dat zij hebben opgemerkt, zakelijk weergegeven, dat van een gevorderde uitvoerbaarverklaring bij voorraad alleen kan worden afgezien indien het belang van de wederpartij zwaarder weegt.

De Provincie heeft bij dit verweer geen belang voor zover het betrekking heeft op de door Zeeman gevorderde opheffing van het beslag. Deze vordering zal immers worden afgewezen. Wat betreft hun vorderingen tot (terug)betaling van € 1.240.163,58 hebben [appellant 3] c.s. in beginsel belang bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad, omdat de Provincie zal worden veroordeeld tot de betaling van deze geldsommen. Het belang van de Provincie bij haar verweer en de feiten en omstandigheden waarmee zij haar belang heeft onderbouwd, hebben [appellant 3] c.s. echter niet betwist. Daarbij komt dat het gerechtshof Amsterdam in rov. 3.36 van zijn arrest van 25 januari 2015 heeft overwogen (als hierboven in rov. 3.35 geciteerd) dat de stelling dat Distriport Noord-Holland B.V. en Distriport Noord-Holland C.V. niet of nauwelijks verhaal (zullen) bieden, onweersproken is gebleven. In het licht van deze omstandigheden weegt naar het oordeel van het hof het belang van de Provincie bij behoud van de bestaande toestand totdat onherroepelijk zal zijn beslist over de aansprakelijkheid van [appellant 3] c.s. op grond van art. 21 WvK, zwaarder dan het belang van [appellant 3] c.s. bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordeling tot terugbetaling. In zoverre zal dit arrest dus niet uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.