HR, 30-11-2012, nr. 11/00167

Nr. 11/00167

Nr. Rechtbank: 09/78

Nr. Gerechtshof: 10/00091

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.E.C.M. NIESSEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Derde Kamer A

Vennootschapsbelasting 1 januari 2003 - 31 december 2003

Conclusie van 14 februari 2012 inzake:

X Beheer B.V.

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1 Aan X Beheer B.V. gevestigd te Z (hierna: belanghebbende) is voor het jaar 2003 een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 162.243. Daarbij is een bedrag aan € 5.601 aan heffingsrente in rekening gebracht.

1.2 Bij het opleggen van die aanslag heeft de Inspecteur(1) geen rekening gehouden met de door belanghebbende in de aangifte - op de voet van artikel 14 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb) - geclaimde vrijstelling voor winst die is gerealiseerd met de overdracht van haar onderneming, voor zover die winst ziet op het door belanghebbende aan haar dochtermaatschappij overgedragen bedrijfspand.

1.3 Belanghebbende heeft tegen die aanslag bezwaar gemaakt. Bij uitspraak op bezwaar van 1 december 2008 heeft de Inspecteur de aanslag gehandhaafd.

1.4 Van die uitspraak is belanghebbende in beroep gekomen bij rechtbank Leeuwarden (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende bij uitspraak van 25 maart 2010 ongegrond verklaard(2).

1.5 Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij gerechtshof Leeuwarden (hierna: het Hof). Bij uitspraak van 7 december 2010 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd en het hoger beroep van belanghebbende ongegrond verklaard(3).

1.6 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld tegen die uitspraak van het Hof. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Namens belanghebbende is een schriftelijke toelichting ingediend. De Staatssecretaris heeft medegedeeld af te zien van het indienen van een schriftelijk toelichting.

2. De feiten en het geschil in feitelijke instantie

2.1 Onderstaande feiten ontleen ik aan het overzicht van de feiten zoals weergegeven in onderdeel 2 van de uitspraak van het Hof, alsmede de stukken van het geding.

2.2 Belanghebbende, opgericht op 31 maart 1993 onder de naam "B.V. A", heeft in Z en in Q een makelaardij geëxploiteerd.

2.3 Op 27 november 2003 heeft belanghebbende D B.V. (hierna: Holding BV) opgericht. Na oprichting heeft belanghebbende eveneens op 27 november 2003 de door haar gedreven makelaardij te Z (hierna: de onderneming), inclusief het bedrijfspand, ingebracht in Holding BV tegen uitreiking van aandelen.

2.4 Diezelfde dag heeft Holding BV op haar beurt de vennootschap E B.V. opgericht (hierna: Makelaardij BV). Direct daaropvolgend heeft Holding BV de onderneming, exclusief het bedrijfspand, ingebracht tegen uitreiking van aandelen.

2.5 De onderneming wordt geacht vanaf 1 juli 2003 voor rekening van Makelaardij BV te zijn gedreven, vanaf welke datum het bedrijfspand door Holding BV aan Makelaardij BV wordt verhuurd.

2.6 Bij brief van 26 maart 2004 heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht om met ingang van 1 januari 2004 een fiscale eenheid in de zin van artikel 15 Wet Vpb te vormen met daarin opgenomen belanghebbende, Holding BV, Makelaardij BV en twee andere vennootschappen.

2.7 In haar aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2003 heeft belanghebbende geen winst verantwoord ter zake van de overdracht van het bedrijfspand te Z door belanghebbende aan Holding BV. De Inspecteur heeft de aangifte op dit punt niet gevolgd en ter zake van de overdracht van het bedrijfspand een winst van € 117.298 in aanmerking genomen, zijnde het verschil tussen de werkelijke waarde van het bedrijfspand te Z en de fiscale boekwaarde ervan op 27 november 2003.

2.8 Tussen belanghebbende en de Inspecteur is in geschil of belanghebbende ter zake van de overdracht van het bedrijfspand aan Holding BV recht heeft op toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit als bedoeld in artikel 14 Wet Vpb dan wel een winst van € 117.298 in aanmerking moet nemen.

Rechtbank en Hof

2.9 De Rechtbank overweegt voor zover van belang voor het geschil in cassatie:

3.1 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 2003, nr. 37 553, BNB 2003/331, overwogen dat bij de toepassing van artikel 14 Wet Vpb die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Richtlijn). De Hoge Raad heeft voorts overwogen dat in artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn het begrip "tak van bedrijvigheid" wordt gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In zijn arrest van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, VN 2002/8.26, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen (in punt 35) dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is. De Hoge Raad heeft vervolgens geoordeeld dat, naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, het aldus gepreciseerde begrip "tak van bedrijvigheid" uitsluit een organisatie van kapitaal en arbeid welker activiteiten ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter.

3.2 Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de aangehaalde jurisprudentie dat voor de kwalificatie als een "tak van bedrijvigheid" vereist is dat de overgedragen activa een geheel vormen dat op eigen kracht kan functioneren; ofwel - in andere bewoordingen - dat de overgedragen activa materieel bezien als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren. In een geval waarin bij voorbaat vaststaat dat een (zelfstandig gedeelte van een) onderneming voorwerp zal zijn van opeenvolgende overdrachten, brengt deze materiële beoordeling naar het oordeel van de rechtbank met zich mee, dat de bij een verkrijgende vennootschap achterblijvende activa, na het op diens beurt overdragen van een (zelfstandig gedeelte van een) onderneming, moeten kwalificeren als een "tak van bedrijvigheid" in vorenbedoelde zin om onder de reikwijdte van de faciliteit van de bedrijfsfusie te kunnen vallen.

3.3 Vaststaat dat de door eiseres in Holding ingebrachte onderneming als "tak van bedrijvigheid" moet worden aangemerkt. Vaststaat evenwel ook dat na (door)overdracht van die onderneming door Holding aan Makelaardij, enkel het aan Makelaardij verhuurde bedrijfspand is achtergebleven. De rechtbank is van oordeel dat de enkele exploitatie van dit bedrijfspand niet als een zelfstandige onderneming is aan te merken. Het feit dat Holding na deze (door)overdracht daarnaast andere activiteiten is gaan ontwikkelen kan aan dit oordeel niet afdoen, omdat uitsluitend de, op het moment van haar overdracht van de onderneming aan Makelaardij, achtergebleven activa betrokken kunnen worden in de beoordeling of sprake is van een "tak van bedrijvigheid". Aangezien tevens vaststaat dat geen verzoek als bedoeld in artikel 14, lid 2, Wet Vpb is gedaan, concludeert de rechtbank dat de faciliteit van de bedrijfsfusie niet van toepassing is.

2.10 Het Hof overweegt ten aanzien van het beroep van belanghebbende op de bedrijfsfusievrijstelling op de voet van artikel 14 Wet Vpb:

4.1. Voor de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit geldt ingevolge artikel 14, lid 1, Wet Vpb, onder meer als voorwaarde dat sprake is van de overdracht van een gehele onderneming dan wel een zelfstandig onderdeel daarvan.

4.2. Het bepaalde in artikel 14 Wet Vpb moet worden uitgelegd op gelijke wijze als de overeenkomstige bepalingen in Richtlijn 90/434/EEG (hierna: de Fusierichtlijn), ook indien artikel 14 wordt toegepast op fusies, zoals de onderhavige, die niet onder de werking van de

Fusierichtlijn vallen (vgl. HR 8 oktober 2010, nr.08/04644, LJN:BL0124).

4.3. Blijkens het bepaalde in de Fusierichtlijn heeft belanghebbende aanspraak op toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit van artikel 14 Wet Vpb, indien de door haar overgedragen activa kunnen worden beschouwd als een "tak van bedrijvigheid" (vgl. HR 9 mei 2003, nr. 37.553, LJN:AF1906, BNB 2003/331).

4.4. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het begrip "tak van bedrijvigheid" gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.

4.5. In zijn arrest van 15 januari 2002. Randers Sport, G-43/00, LJN:AV5654, NTFR 2002/236, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ EG) overwogen (in punt 35) dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is.

4.6. De Hoge Raad heeft in voornoemd arrest van 9 mei 2003 overwogen dat het door het HvJ EG (zie 4.5) gepreciseerde begrip "tak van bedrijvigheid" uitsluit een organisatie van kapitaal en arbeid van wie de activiteiten ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter.

4.7. De Rechtbank heeft geoordeeld dat de overdracht aan de overnemer (Holding BV) slechts is gefaciliteerd indien na de onmiddellijke dooroverdracht (aan Makelaardij BV) de in de overnemer achterblijvende vermogensbestanddelen een "tak van bedrijvigheid" kunnen vormen.

4.8. De ratio van de bedrijfsfusievrijstelling is het fiscaal faciliteren van de overdracht van ondernemingen of een zelfstandig onderdeel daarvan in het kader van herstructureringen. Bij deze ratio past het niet om een vermogensbestanddeel met een stille reserve, dat in het kader van een bedrijfsfusie is overgedragen, af te zonderen van de "tak van bedrijvigheid" die eveneens in het kader van die bedrijfsfusie is overdragen. Gelet daarop en mede gezien de hiervoor in 4.5 en 4.6 genoemde jurisprudentie, heeft de Rechtbank naar het oordeel van het Hof een juiste maatstaf aangelegd bij het bepalen of sprake is van een fiscaal te faciliteren overdracht van een "tak van bedrijvigheid" dan wel een "(zelfstandig onderdeel van een) onderneming".

4.9. Vervolgens heeft de Rechtbank met juistheid geoordeeld dat het bij de overnemer (Holding BV) achterblijvende vermogensbestanddeel, te weten het bedrijfspand dat aan Makelaardij BV zal worden verhuurd, niet als "tak van bedrijvigheid" kan worden aangemerkt. Niet aannemelijk is geworden dat de omvang en aard van de werkzaamheden ter zake van de verhuur van het bedrijfspand en het daarmee behaalde rendement, meer omvat dan voor normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Verder heeft de Rechtbank terecht overwogen dat uitsluitend de ten tijde van de doorinbreng (in Makelaardij BV) achterblijvende vermogensbestanddelen van belang zijn voor de beoordeling of sprake is van een "tak van bedrijvigheid". De activiteiten die nadien door de overnemer (Holding BV) zullen worden ontplooid, met name financieringsactiviteiten, zijn derhalve niet relevant voor de beoordeling, te meer niet nu deze activiteiten niet als een voortzetting kunnen worden beschouwd van de voorheen door belanghebbende gedreven materiële onderneming.

4.10. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar het arrest HR 7 mei 2010, nr. 08/01890, LJN:BI3713, BNB 2010/221 - welk arrest is gewezen in het kader van de lijfrentepremieaftrek - nog betoogd dat een dooroverdracht van een onderneming aan een dochtervennootschap mogelijk moet zijn, mits de volledige gerechtigdheid tot het vermogen van de dochtervennootschap wordt behouden. Gelet op de ratio van de bedrijfsfusievrijstelling (zie 4.8) acht het Hof een analoge toepassing van een arrest dat is gewezen in het kader van de lijfrentepremieaftrek, niet aan de orde.

4.11. Gelet op het vorenstaande kan de bedrijfsfusie vrijstelling als bedoeld in artikel 14, lid 1, Wet Vpb in dit geval geen toepassing vinden.

4.12. Verder heeft belanghebbende in hoger beroep gesteld dat zij wel degelijk een verzoek als bedoeld In artikel 14, lid 2, Wet Vpb heeft ingediend. De Inspecteur heeft deze stelling van belanghebbende betwist. Alsdan is het aan belanghebbende om de feiten die haar stelling ondersteunen, aannemelijk te maken. Nu belanghebbende geen relevante bewijsmiddelen heeft overgelegd, acht het Hof belanghebbende niet geslaagd in haar bewijs, zodat ook dit betoog faalt.

3. Het geschil in cassatie

3.1 Belanghebbende komt in onderdeel 1 en onderdeel 2 van zijn beroepschrift in cassatie op tegen 's Hofs oordeel dat voor de beantwoording van de vraag of sprake is van de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming als bedoeld in artikel 14, lid 1 Wet Vpb, bij dooroverdracht van een gedeelte van datgene dat is overgedragen, van belang is of de achterblijvende vermogensbestanddelen een 'tak van bedrijvigheid' kunnen vormen.

3.2 In onderdeel 3.1 en 3.2 van het beroepschrift in cassatie klaagt belanghebbende over 's Hofs oordeel dat voor het antwoord op de vraag of de bij Holding BV achterblijvende vermogensbestanddelen als 'tak van bedrijvigheid' kunnen worden aangemerkt, de nadien door Holding BV ontplooide activiteiten niet relevant zijn.

3.3 Onderdeel 3.3 van het beroepschrift in cassatie komt met motiveringsklachten op tegen 's Hofs oordeel dat de in Holding BV achtergebleven activiteiten geen 'tak van bedrijvigheid' vormen.

4. Bedrijfsfusiefaciliteit ex artikel 14 Wet Vpb

EU richtlijn & wettekst

4.1 Artikel 14, lid 1 en lid 2 Wet Vpb luiden - voor zover voor de onderhavige procedure van belang - als volgt:

1. De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet op de voet van artikel 20 aanspraak kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen en latere heffing is verzekerd. Indien de winst niet in aanmerking wordt genomen, treedt de overnemer ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de overdrager.

(...)

4. In afwijking van het eerste lid (...), wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

(...)

4.2 De voor deze procedure relevante bepalingen van de richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten (90/434/EEG(4); hierna: Fusierichtlijn), luiden:

Art. 2. 1. Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder

a. fusie: de rechtshandeling waarbij

- de activa en passiva van het vermogen van een of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een andere, reeds bestaande vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de andere vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

- de activa en passiva van het vermogen van twee of meer vennootschappen als gevolg en op het tijdstip van ontbinding zonder liquidatie in hun geheel op een door hen op te richten vennootschap overgaan tegen uitgifte van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de nieuwe vennootschap aan haar deelgerechtigden, eventueel met een bijbetaling in geld welke niet meer mag bedragen dan 10% van de nominale waarde of, bij gebreke van een nominale waarde, van de fractiewaarde van deze bewijzen;

- de activa en passiva van het vermogen van een vennootschap als gevolg en op het tijdstip van haar ontbinding zonder liquidatie in haar geheel op de vennootschap overgaan die alle bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal bezit;

(...)

c. inbreng van activa: de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel een of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt;

(...)

i. tak van bedrijvigheid: het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.

Art. 11. 1. De Lid-Staten kunnen weigeren de bepalingen van de titels II, III en IV geheel of gedeeltelijk toe te passen of het voordeel ervan teniet doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil

a. als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft; het feit dat een van de in artikel 1 bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen, kan doen veronderstellen dat die transactie als hoofddoel of een van de hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft;

(...)

4.3 De considerans van de Fusierichtlijn voorafgaande aan voornoemde bepalingen houdt in:

Overwegende dat fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil, betrekking hebbende op vennootschappen uit verschillende Lid-Staten noodzakelijk kunnen zijn ten einde in de Gemeenschap soortgelijke voorwaarden te scheppen als op een binnenlandse markt en daardoor de instelling en de goede werking van de gemeenschappelijke markt te verzekeren; dat deze transacties niet moeten worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften der Lid-Staten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies; dat er bijgevolg voor deze transacties concurrentie-neutrale belastingvoorschriften tot stand moeten komen om de ondernemingen in staat te stellen zich aan te passen aan de eisen van de gemeenschappelijke markt, hun produktiviteit te vergroten en hun concurrentiepositie op de internationale markt te versterken;

Overwegende dat bepalingen van fiscale aard deze transacties thans benadelen ten opzichte van transacties met betrekking tot vennootschappen van een zelfde Lid-Staat; dat deze benadeling moet worden opgeheven;

(...)

Overwegende dat de gemeenschappelijke fiscale regeling moet voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiele belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld;

(...)

Overwegende dat tevens een regeling moet worden getroffen voor de fiscale behandeling van bepaalde reserves of verliezen van de inbrengende vennootschap en dat een oplossing moet worden gevonden voor de fiscale problemen die aan de orde komen wanneer een van de vennootschappen een deelneming bezit in het kapitaal van de andere;

(...)

Overwegende dat de Lid-Staten het voordeel dat voortvloeit uit de toepassing van de bepalingen van de richtlijn moeten kunnen weigeren indien de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil, belastingfraude of -ontwijking tot doel heeft of tot gevolg heeft dat een al dan niet aan de transactie deelnemende vennootschap niet meer voldoet aan de voorwaarden die vereist zijn voor de werknemersvertegenwoordiging in de vennootschapsorganen.

Parlementaire geschiedenis

4.4 De parlementaire behandeling van de invoering van de Wet Vpb waarin artikel 14 Wet Vpb is opgenomen, vermeldt:

Het voorschrift van dit artikel, dat toepassing zal kunnen vinden bij fusie van ondernemingen, heeft dezelfde strekking als artikel 18, tweede lid, van het Besluit.(5)

De in het voorlopig verslag ter sprake gebrachte "geruisloze overgang", voorgesteld in artikel 17 van het ontwerp op de inkomstenbelasting, moet worden gezien als een maatregel, gericht op het wegnemen, van een fiscaal knelpunt dat zich bij het economische ontwikkelingsproces van de onderneming voordoet. De overgang van een onderneming van de particuliere fase naar de n.v.-fase is immers een normaal gebeuren bij een expanderende onderneming. Deze faciliteit is daarom in dit opzicht vergelijkbaar met fusie-faciliteiten, welke eveneens het wegnemen van fiscale knelpunten bij het economische groeiproces beogen.(6)

De verruiming waarnaar vele leden informeren, ligt voornamelijk in het laten vallen van de eis dat alle vermogensbestanddelen moeten worden overgedragen, en voorts in het loslaten van de fusie-gedachte, waardoor het o.a. mogelijk wordt een zelfstandig bedrijfsonderdeel in een dochter-n.v. in te brengen. De behoefte aan zulk een mogelijkheid is in het verleden gebleken.(7)

Het begrip fusie dient te worden opgevat als het in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samenbrengen van twee of meer 2 ondernemingen (verg. art. 40, tweede lid, van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964).(8)

4.5 In de parlementaire geschiedenis bij de Wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, (vrijstelling van kapitaalsbelasting voor fusies en interne reorganisaties)(9) is ingegaan op het begrip 'zelfstandig deel van een onderneming' dat is opgenomen in de bepaling betreffende de fusievrijstelling in de kapitaalsbelasting(10):

Vervolgens vragen de leden van de C.D.A.-fractie om een nadere verheldering van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming, dat zowel in het voorgestelde artikel 37, tweede lid, letter b, als in artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 voorkomt. Het lijkt deze leden dat beide bepalingen van toepassing zouden kunnen zijn indien een gehele onderneming exclusief het daartoe behorende onroerend goed wordt overgedragen.

Het door deze leden aangesneden probleem is onderwerp van een lopende procedure voor de Hoge Raad. Ik heb op 20 september 1988 beroep in cassatie ingesteld met betrekking tot de kapitaalsbelasting.

Na de uitspraak van de Hoge Raad [a-g: HR 18 januari 1990, nr. 26 221, BNB 1990/92] in deze zaak zal ik mij erover beraden of de werking hiervan zal moeten worden doorgetrokken naar artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Tevens zullen de artikelen 17 en 18 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in de beschouwing worden betrokken.

4.6 Naar aanleiding van de Fusierichtlijn, is artikel 14 Wet Vpb gewijzigd(11). In de parlementaire behandeling bij die wijziging werd het volgende opgemerkt:

De richtlijn spreekt van de overdracht van de gehele bedrijvigheid dan wel één of meer takken daarvan. Bij artikel 14 gaat het om de overdracht van een onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan. Uit de wetsgeschiedenis van artikel 14 kan worden afgeleid dat een materieel ondernemingsbegrip is bedoeld. Naar mijn mening spoort dit begrip, in het licht van de in hoofdstuk 1 aangehaalde preambule en de in hoofdstuk 2 beschreven anti-misbruikregeling, met het begrip bedrijvigheid van de richtlijn. De richtlijn stelt niet uitdrukkelijk de eis dat de ontvangende vennootschap een onderneming moet drijven. Artikel 14, eerste lid, stelt impliciet door de fusie-eis deze voorwaarde wel.

Blijkens de wetsgeschiedenis wordt namelijk onder een fusie verstaan het in financieel en economisch opzicht duurzaam in een eenheid samen brengen van twee of meer ondernemingen (zie ook het huidige artikel 40 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964). De rechtshandeling waarbij de ontvangende vennootschap zelf geen onderneming drijft en de onderneming van de inbrengende vennootschap overneemt, is op basis van het eerste lid van artikel 14 niet gefacilieerd; er wordt immers niet aan de fusie-eis voldaan. Deze eis is opgenomen om te voorkomen dat een gefacilieerde bedrijfsfusie kan worden gebruikt als een voorbereiding voor bepaalde fiscale constructies. Deze spelen zich doorgaans af in de opvolgingssfeer en in de "kasgeldsfeer", waarbij fiscaal voordeel voor de aandeelhouders wordt beoogd. Dit houdt echter nog niet in dat die rechtshandeling onder de huidige wetgeving nimmer gefacilieerd zou kunnen worden.

Op basis van het huidige artikel 14, tweede lid, kan de Minister onder voorwaarden toch de faciliteit toestaan. Door deze systematiek kan de Minister bezien of het in het concrete geval gerechtvaardigd is om de faciliteit wel of niet te geven. Daarbij zal de Minister, evenals thans in de praktijk gebeurt, de faciliteit slechts weigeren in situaties waarin voor oneigenlijk gebruik van de regeling wordt gevreesd. Gezien de anti-misbruikbepaling in de richtlijn meen ik dat deze benadering spoort met de richtlijn en acht ik het alleszins verantwoord deze systematiek

onder de richtlijn te handhaven.(12)

Voorts vragen de leden zich af of de eis dat 'onroerend goed mee moet', in het kader van de richtlijn kan worden gesteld.

Deze leden hebben hier, naar ik aanneem, niet een aandelenfusie op het oog maar doelen op de uitleg van de in artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 opgenomen eis dat bij een bedrijfsfusie een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming moet worden overgedragen. Volgens het huidige uitvoeringsbeleid dienen, wil er sprake zijn van de overdracht van (een zelfstandig onderdeel van) een onderneming, alle vermogensbestanddelen van de onderneming of het zelfstandig onderdeel daarvan te worden ingebracht. Als uitzondering mogen bepaalde vermogensbestanddelen van de onderneming of van het zelfstandig onderdeel daarvan bij de overdragende belastingplichtige achterblijven. Die uitzondering betreft dan niet-bedrijfsgebonden activa zoals liquide middelen en beleggingen. Niet wordt toegestaan dat het bedrijf wordt overgedragen maar bijvoorbeeld het gebouw waarin het bedrijf wordt uitgeoefend, achterblijft. Een dergelijk overdracht vormt niet de overdracht van een zelfstandig deel van de onderneming. Naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 januari 1990, BNB 1990/92, dat is gewezen voor de Wet op belastingen van rechtsverkeer, wordt thans onder meer bezien of de werking van het arrest zou moeten worden doorgetrokken naar artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Deze materie maakt deel uit van de studie die over faciliteiten ter zake van het doorschuiven van ondernemingsvermogen plaatsvindt, een studie die naar ik hoop binnenkort tot een wetsvoorstel zal leiden.(13)

De leden van de CDA-fractie delen mede van mening te zijn dat de begrippen 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' zoals dat door de Hoge Raad in zijn arrest van 17 januari 1990, BNB 1990/92 voor de toepassing van de kapitaalsbelasting is uitgelegd en 'tak van bedrijvigheid' kennelijk hetzelfde zijn. Het gevolg hiervan is - aldus deze leden - dat voor grensoverschrijdende fusies vorenstaande uitleg ook bij artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 moet worden gevolgd, terwijl de Staatssecretaris aangeeft dat nader onderzoek nog moet uitwijzen of voor nationale bedrijfsfusies genoemd arrest van de Hoge Raad kan worden gevolgd.

De vraag of in concreto voor de toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 de werking van bovengenoemd arrest uit de sfeer van de kapitaalsbelasting moet worden doorgetrokken, maakt onderdeel uit van een studie inzake faciliteiten ter zake van het doorschuiven van ondernemingsvermogen. Zoals het er nu naar uitziet heb ik de indruk dat de studie op dit punt tot een resultaat zal leiden, als door deze leden voorgestaan. Het wetsvoorstel waartoe de studie moet leiden hoop ik binnen afzienbare tijd naar de Ministerraad te zenden, zo kan ik de leden van de PvdA-fractie op hun vraag mededelen. Op de vraag van de leden van de PvdA-fractie of kan worden aangegeven waarom het materiële ondernemingsbegrip spoort met het begrip tak van bedrijvigheid van de richtlijn, merk ik het volgende op. Blijkens de preambule ziet de richtlijn op vennootschappen die een onderneming drijven. Daarbij komt het begrip tak van bedrijvigheid, zoals omschreven in artikel 2, onderdeel i, van de richtlijn, overeen met het ondernemingsbegrip uit onze nationale wetgeving. In dit verband zij er ook nog op gewezen dat bij de parlementaire behandeling van de wet ter uitvoering van de EG-richtlijn 69/335, inzake de kapitaalsbelasting, het standpunt is ingenomen dat het begrip tak van bedrijvigheid zoals dat ook voorkomt in die richtlijn, moet worden opgevat als het begrip onderneming uit onze nationale wetgeving.(14)

Jurisprudentie Hoge Raad

4.7 In HR 24 februari 1965, nr. 15 288(15), dat is gewezen voor de toepassing van artikel 18, lid 2 Besluit vennootschapsbelasting 1941(16), waarin de overdracht van alle bestanddelen van het zuivere vermogen (fusie) was geregeld, oordeelde de Hoge Raad:

dat aan de toepasselijkheid van het bepaalde in artikel 18, lid 2, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 niet in de weg kan staan, dat de vennootschap die alle bestanddelen van haar zuiver vermogen heeft overgedragen aan een andere vennootschap tegen toekenning van aandelen in deze laatste, de aldus verkregen aandelen aan een derde verkoopt, ook niet als zij zich reeds tevoren tot die verkoop heeft verplicht en door middel van overeenkomsten heeft bewerkstelligd, dat de koper reeds terstond nadat zij de aandelen van de overnemende vennootschap verkreeg de feitelijke macht en een vergaande, zij het niet volstrekte, juridische en economische beschikkingsmacht over die aandelen kreeg;

De Vakstudie, deel X , Vennootschapsbelasting e.a.(17) vermeldt bij dit arrest:

In casu is geen sprake van fraus legis, doch van een - zij het tamelijk gecompliceerd - geval van toelaatbare verschuiving van de belastingheffing over een voordeel naar de toekomst.

4.8 Voor de heffing van de overdrachtsbelasting oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 25 oktober 1978, nr. 18 999(18), voor een situatie die vrijwel gelijk was aan de onderhavige:

dat 's Hofs uitspraak mede in verband met zijn feitelijke vaststellingen zo moet worden verstaan, dat het Hof heeft geoordeeld dat ook indien met belanghebbende zou worden aangenomen dat A alle activa en passiva, die deel uitmaakten van het bedrijfsvermogen van de door hem - naar het Hof veronderstellenderwijs heeft aangenomen - gedreven onderneming, in belanghebbende heeft ingebracht, de ingeroepen vrijstelling van artikel 15, lid 1, letter e, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer niettemin geen toepassing zou kunnen vinden, omdat reeds voor die inbreng was overeengekomen dat belanghebbende een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen onmiddellijk na de inbreng aan de stichting zou overdragen en belanghebbende die overeenkomst is nagekomen;

dat de klacht onder 1 dat oordeel vergeefs bestrijdt;

dat immers uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever de in de vorige wet vervatte algemene vrijstelling voor inbreng van onroerende zaken in een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal uit beduchtheid voor gebleken misbruik heeft vervangen door een beperkte, te weten slechts ingeval sprake is van inbreng van een gehele onderneming, in welk geval de bedoeling om overdrachtsbelasting te ontgaan minder voor de hand ligt;

dat uit bedoelde geschiedenis voorts blijkt, dat de wetgever de voorwaarde, waarvan hij de vrijstelling aldus afhankelijk heeft gesteld, in die zin strikt wenste op te vatten dat hij daaronder niet wilde begrijpen inbreng van een zelfstandig onderdeel van een onderneming, zulks wederom uit beduchtheid voor de mogelijkheid dat de overdrachtsbelasting zou worden ontgaan door een verkoop van onroerende zaken aan bij voorbeeld een naamloze vennootschap in te kleden in de vorm van een inbreng;

dat uit een en ander moet worden afgeleid dat onder het in haar geheel inbrengen van een onderneming in de zin van voormelde wetsbepaling niet kan worden begrepen inbreng van het gehele bedrijfsvermogen van een onderneming onmiddellijk gevolgd door een te voren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen aan een derde;

4.9 Een geval als het onderhavige is voor de heffing van kapitaalsbelasting aan de orde geweest in Hoge Raad 15 juni 1986, nr. 23 227(19). Daarin werd destijds (vgl. het arrest van de Hoge Raad met nr. 31 309; zie onderdeel 4.11 van deze conclusie) overwogen:

4.1. Het Hof heeft vastgesteld: dat A BV al haar vermogensbestanddelen - waaronder het door haar uitgeoefende drukkerijbedrijf - heeft ingebracht in belanghebbende; dat belanghebbende op haar beurt overeenkomstig de tevoren overeengekomen opzet het drukkerijbedrijf met uitzondering van het daartoe behorende pand a-straat 1 te Z heeft ingebracht in D BV; dat voormelde vennootschappen een concern vormen.

4.2. Het middel stelt de vraag aan de orde of het Hof terecht heeft aangenomen dat voormelde gang van zaken met betrekking tot het drukkerijbedrijf verhindert dat voor de toepassing van artikel 35, lid 4, van de Wet op belastingen van rechtsverkeer en artikel 12, lid 1, aanhef en letter a, van het Uitvoeringsbesluit belastingen van rechtsverkeer sprake is van inbreng van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming in belanghebbende. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Onder inbreng van een gehele onderneming of van een zelfstandig onderdeel daarvan in de zin van artikel 12, lid 1, letter a, van het Uitvoeringsbesluit kan niet worden begrepen de inbreng van het gehele bedrijfsvermogen van de onderneming of het zelfstandige onderdeel daarvan onmiddellijk gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van dat bedrijfsvermogen aan een derde.

4.10 Ook in Hoge Raad 17 januari 1990, nr. 26 221(20), tevens gewezen voor de kapitaalsbelasting, was sprake van doorinbreng van een onderneming onder achterlating van het bedrijfspand:

4.3. Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de inbrenger met de in belanghebbende ingebrachte vermogensbestanddelen een groothandel kon uitoefenen en dat haar rechtsvoorgangster dit ook daadwerkelijk deed. Dit oordeel, waarin ligt besloten dat de in belanghebbende ingebrachte vermogensbestanddelen een zelfstandige onderneming kunnen vormen, brengt mee dat belanghebbende terecht aanspraak maakt op de onderhavige tarieffaciliteit. Aan deze gevolgtrekking staat niet in de weg dat de eigendom van het pand waarin de groothandel wordt uitgeoefend bij de inbrenger is achtergebleven en het pand aan belanghebbende wordt verhuurd.

4.4. Aan de in 4.3 bedoelde gevolgtrekking staat evenmin in de weg de omstandigheid dat de inbrenger de groothandel niet zelf heeft uitgeoefend maar na de verkrijging daarvan aanstonds in belanghebbende heeft ingebracht. Immers - naar uit het in 4.3 overwogene volgt - bestaat ook aanspraak op de onderhavige faciliteit als het ingebrachte vermogen een onderneming kan vormen. Het laatste doet zich hier voor.

4.11 In HR 4 juni 1997, nr. 31 309(21) is de Hoge Raad 'omgegaan' ten opzichte van BNB 1986/311 (zie onderdeel 4.9):

-3.3. Redelijkerwijs kan niet worden betwijfeld dat deze bepaling [a-g: artikel 7, lid 1, van de Richtlijn van 17 juli 1969, nr. 69/335/EEG] van de Richtlijn, die rechtstreekse werking heeft, ook van toepassing is indien het inbrengen door een kapitaalvennootschap van haar gehele vermogen of van een tak van bedrijvigheid onmiddellijk wordt gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een wezenlijk deel van dat (bedrijfs)vermogen aan een andere tot hetzelfde concern behorende vennootschap. Het van de vrijstelling uitzonderen van een dergelijk geval vindt geen steun in de bewoordingen van de Richtlijn en zou, gelet op de door de Advocaat-Generaal in zijn Conclusie onder 2.1.1 tot en met 2.1.3 vermelde consideransen, in strijd zijn met de strekking daarvan.

De conclusie van A-G Groeneveld vermeldt:

-2.1.1. De considerans van de Richtlijn van 1969 zegt o.m.:

"Overwegende dat de idee van een gemeenschappelijke markt met de kenmerken van een binnenlandse markt uitgaat van de veronderstelling dat op het in het kader van een vennootschap bijeengebrachte kapitaal, binnen de gemeenschappelijke markt slechts eenmaal het recht op het bijeenbrengen van kapitaal kan worden toegepast ...''

Artikel 7, lid 1, van de Richtlijn van 1969 luidde oorspronkelijk:

Tot aan de inwerkingtreding van de overeenkomstig lid 2 door de Raad vast te stellen bepalingen:

a. mag het tarief van het kapitaalrecht niet hoger zijn dan 2%, en niet lager zijn dan 1%;

b. wordt dit tarief met 50% of meer verlaagd wanneer een of meer kapitaalvennootschappen hun gehele vermogen of een of meer takken van bedrijvigheid inbrengen in een of meer kapitaalvennootschappen die in oprichting zijn of reeds bestonden.

-2.1.2. De considerans van de Richtlijn van 9 april 1973, nr. 73/80/EEG (PB EG nr. L 103 van 18 april 1973) zegt:

"Overwegende dat het in lid 1, sub b en b bis, van genoemd artikel (7, M.) bedoelde verlaagde tarief, voor bepaalde verrichtingen tot hergroepering van vennootschappen op een voldoende laag niveau moet worden vastgesteld om een eventuele cumulatieve werking van het kapitaalrecht op te heffen; dat een tarief van 0,50% aan dit vereiste voldoet; dat het, ten einde deze hergroeperingsverrichtingen zoveel mogelijk te vergemakkelijken, niettemin wenselijk is de Lid-Staten de mogelijkheid te laten een lager tarief dan dit tarief van 0,50% toe te passen;''

Deze Richtlijn bepaalt vervolgens:

Art. 1. Het in artikel 7 van bovengenoemde richtlijn bedoelde tarief van het kapitaalrecht wordt vastgesteld op 1% met ingang van 1 januari 1976.

Art. 2. De in artikel 7, lid 1, sub b en b bis, van genoemde richtlijn bedoelde verlaagde tarieven worden vastgesteld op een niveau van 0% tot 0,50% met ingang van 1 januari 1976.

-2.1.3. De considerans van de Richtlijn van 1985 zegt:

"Overwegende dat het kapitaalrecht op de hergroepering en de ontwikkeling van ondernemingen een ongunstige economische weerslag heeft; dat dit in het bijzonder in de huidige conjunctuurfase het geval is, in welke fase het beslist noodzakelijk is prioriteit te geven aan een heropleving van de investeringen;

Overwegende dat met afschaffing van het kapitaalrecht die doeleinden het best worden gediend ... Overwegende dat dient te worden voorzien in de verplichte vrijstelling van de thans onder het verlaagde tarief van het kapitaalrecht vallende verrichtingen;

4.12 Voor de toepassing van artikel 18 Wet op de Inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964), heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 29 augustus 1997, nr. 32 444(22), geoordeeld dat voornoemd artikel geen voortzettingseis behelst:

-3.4. Anders dan het middel betoogt, geven tekst noch strekking van artikel 18 van de Wet aanleiding tot het stellen van de eis dat de ingebrachte onderneming gedurende een bepaalde periode ongewijzigd wordt voortgezet. Artikel 18 dient slechts buiten toepassing te blijven in gevallen waarin de inbreng onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht of de liquidatie van de onderneming. 's Hofs oordelen, waarin ligt besloten, dat zulks in het onderhavige geval niet aan de orde was, geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kunnen als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige geen aanleiding geven tot cassatie.

4.13 Uit Hoge Raad 4 februari 1998, nr. 30 074(23) volgt dat ook in zuiver nationale situaties de onderhavige regeling moet worden uitgelegd alsof de Fusierichtlijn wel van toepassing zou zijn:

-3.4.1. De Richtlijn is in beginsel niet van toepassing op zuiver nationale situaties. Nu echter de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Richtlijn tegelijkertijd situaties die onder de Richtlijn vallen, en situaties die daar niet onder vallen, op nauwkeurig identieke wijze in artikel 14b, lid 2, letter b, respectievelijk letter a, van de Wet heeft geregeld, moet de regeling voor beide situaties op identieke wijze worden uitgelegd.

4.14 De voorheen in de standaardvoorwaarden voorkomende eis dat bij een geruisloze omzetting van een onderneming in een NV of BV zowel de economische als de juridische eigendom moet worden ingebracht, kon volgens de Hoge Raad niet op grond van artikel 18 Wet Inkomstenbelasting 1964 worden gesteld. De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 3 november 1999, nr. 34 494:

-4.3. Op de gronden als vermeld onder 7.5 en 7.6 van de conclusie van de Advocaat-Generaal slaagt middel 1 eveneens, voorzover het betoogt dat de eis dat zowel de economische als de juridische eigendom wordt ingebracht, niet op grond van artikel 18 van de Wet mag worden gesteld.

De onderdelen van de conclusie van A-G Van den Berge waarnaar verwezen wordt, luiden:

-7.5. De wetgever heeft de inbrenger de mogelijkheid willen bieden de 'etikettering' van de vermogensbestanddelen te herzien. Wat tot het zogenaamde 'verplichte ondernemingsvermogen' behoort moet echter worden ingebracht, maar aan die verplichting kan naar mijn mening worden voldaan door inbreng van de economische eigendom van bepaalde zaken, aannemend dat die economische eigendom het recht inhoudt die zaken naar eigen inzicht te gebruiken.

-7.6. Het Hof heeft dat miskend. Het heeft ook miskend dat de Staatssecretaris bij het stellen van voorwaarden niet mag treden buiten de in art. 18, lid 2 Wet IB 1964 gestelde grenzen. De voorwaarden mogen slechts strekken ter verzekering van de heffing en invordering van de inkomsten- en vennootschapsbelasting die zou zijn verschuldigd ingeval art. 18 buiten toepassing zou blijven. De in de toelichting op de voorwaarden opgenomen eis, dat steeds de volle eigendom van de bedrijfsmiddelen moet worden ingebracht kan niet dienen tot zekerstelling van de heffing van die belastingen (...). Wel wordt hierdoor de positie van de fiscus op het gebied van de invordering veiliggesteld, maar op dat stuk is de maatregel dis-proportioneel en daarom onverbindend (...).

4.15 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 9 mei 2003, nr. 37 553(24) geëxpliciteerd dat bij de toepassing van artikel 14 Wet Vpb die bepaling zo veel mogelijk moeten worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de fusierichtlijn:

-3.3.1. De door belanghebbende gewenste fiscale behandeling van de overdracht van haar vaste inrichting in Nederland valt binnen het toepassingsgebied van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Richtlijn). Hieruit volgt dat bij de toepassing van artikel 14 van de Wet die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen. Blijkens het bepaalde in de titels II en III in samenhang met artikel 2, aanhef en letter c, van de Richtlijn heeft belanghebbende aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14 van de Wet voorzien, indien de door haar overgedragen activa moeten worden beschouwd als een `tak van bedrijvigheid'. Het Hof heeft geoordeeld dat dit laatste niet het geval is, welk oordeel in middel III wordt bestreden.

-3.3.2. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het begrip `tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In zijn arrest van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, V-N 2002/8.26, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen (in punt 35) dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is. Naar redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is, sluit het aldus gepreciseerde begrip `tak van bedrijvigheid' uit een organisatie van kapitaal en arbeid welker activiteiten ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verregaande mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter. 's Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA BV is ingebracht een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot het begrip `tak van bedrijvigheid'. In het licht van de door het Hof vastgestelde feiten is dat oordeel ook niet onbegrijpelijk. Een richtlijnconforme uitlegging van artikel 14 van de Wet, waarvoor de tekst van dit artikel ruimte laat, brengt mee dat hetzelfde heeft te gelden met betrekking tot 's Hofs oordeel dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan de in dat artikel gestelde voorwaarde dat een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming wordt overgedragen, tegen welk oordeel middel II is gericht. De middelen II en III falen derhalve.

In zijn conclusie bij dit arrest merkt A-G Moltmaker op:

-4.15. Bij de beleidsopvatting van de staatssecretaris maak ik de volgende opmerking, die mede voor de behandeling van het eerste middel van het cassatieberoep van belang is. In HR 17 januari 1990, BNB 1990/92 heeft de Hoge Raad voor de toepassing van art. 35, vierde lid, (oud) Wet op belastingen van rechtsverkeer (Wet BRV) juncto art. 12, eerste lid, onderdeel a, Uitvoeringsbesluit BRV (de oude tariefsfaciliteit van kapitaalsbelasting bij interne reorganisatie) geoordeeld dat een `zelfstandig onderdeel van een onderneming' in de zin van de laatstgenoemde bepaling mede omvat een deel van het vermogen dat een zelfstandige onderneming kan vormen. Dit oordeel moet naar mijn mening met name worden bezien in het licht van de ruime uitleg die wetgever en Hoge Raad aan de vrijstellingen van kapitaalsbelasting hebben gegeven. Voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969 dient uit BNB 1990/92 niet meer te worden afgeleid dan dat de overdracht van een materiële onderneming, behoudens een enkel vermogensbestanddeel dat weliswaar niet in eigendom wordt overgedragen, maar wel (duurzaam) ter beschikking van de overnemer wordt gesteld, niet prohibitief is om van de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming te kunnen spreken. Ik meen dat de beleidsopvatting van de staatssecretaris met een dergelijke benadering spoort. Het bedoelde arrest laat onverlet dat daadwerkelijk materiële ondernemingsactiviteiten dienen te worden uitgeoefend, waarbij de omstandigheid dat de overnemer een daarvoor noodzakelijk vermogensbestanddeel niet in eigendom heeft, niet belemmerend werkt, mits het vermogensbestanddeel hem anderszins ter beschikking staat.

4.16 Voor de heffing van kapitaalsbelasting oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juli 2006, nr. 41 664(25) dat ter zake van de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' dient te worden beoordeeld vanuit de inbrengende vennootschap:

-3.3. Middel I betoogt dat de vraag of sprake is van een zelfstandig onderdeel van een onderneming dient te worden beoordeeld vanuit de verkrijgende vennootschap, en dat dan ook op de onderhavige inbreng van twee deelnemingen van elk 50 percent door twee verschillende vennootschappen de in artikel 37, lid 1, letter a, juncto lid 2, letter b, vervatte zogenoemde bedrijfsfusievrijstelling van toepassing is. Het middel faalt. Zoals het Hof met juistheid heeft geoordeeld, dient de zelfstandigheid van een onderdeel van de onderneming te worden beoordeeld vanuit de inbrengende vennootschap.

-3.4. Middel II gaat ervan uit dat de onderhavige inbreng door A SpA en B SRL van hun deelnemingen in C SpA in belanghebbende valt onder artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969, betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal, zoals gewijzigd bij de Richtlijnen 73/79/EEG en 73/80/EEG van 9 april 1973, bij de Richtlijn 74/553 EEG van 7 november 1974 en bij de Richtlijn 85/303/EEG van 10 juni 1985 (hierna: de Richtlijn).

In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 13 december 1991, MUWI Bouwgroep BV, C-164/90, Jurispr. 1991, blz. I-6049 NOOT *, is beslist dat de inbreng van een pakket aandelen dat een vennootschap in een andere vennootschap heeft en dat honderd percent van het kapitaal van laatstgenoemde vennootschap vertegenwoordigt, niet is te beschouwen als de inbreng van een tak van bedrijvigheid van eerstgenoemde vennootschap in de zin van artikel 7, lid 1, letter b, van de Richtlijn. Hieruit volgt reeds dat de onderhavige inbreng niet binnen de reikwijdte van voornoemde bepaling valt. Middel II kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

4.17 Tevens voor de kapitaalsbelasting en gelijktijdig met voornoemd arrest oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 14 juli 2006 met nr. 41 861(26) dat doorinbreng van het ingebrachte vermogen niet aan de bedrijfsfusiefaciliteit in de weg staat, ook niet als dit volgens een tevoren overeengekomen plan is geschied:

3.4. Middel II, dat betoogt dat de bedrijfsfusiefaciliteit in het onderhavige geval niet van toepassing is nu de inbreng is gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een deel van hetgeen is ingebracht aan een derde vennootschap, kan evenmin tot cassatie leiden. Aan de toepassing van de bedrijfsfusiefaciliteit staat niet in de weg dat een inbreng door een kapitaalvennootschap van haar gehele vermogen dan wel haar gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel daarvan onmiddellijk wordt gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht van een deel van hetgeen is ingebracht aan een andere, niet-gelieerde vennootschap.

4.18 De Hoge Raad overwoog in zijn arrest van 20 februari 2009, nr. 07/10313(27), met conclusie van mij, dat onder de doorschuiffaciliteit van artikel 3.63 Wet IB 2001 ook valt de overdracht van een onderneming aan een werknemer met achterlaten en verhuur van het bedrijfspand:

Tekst noch doel en strekking van artikel 3.63 van de Wet verzetten zich tegen de toepassing van lid 1 van dat artikel op een overdracht van een onderneming aan een in lid 4 of lid 5 van dat artikel bedoelde persoon (hierna: de overnemer) indien een tot het vermogen van die onderneming behorend pand niet aan de overnemer wordt overgedragen, maar aan de overnemer ter beschikking wordt gesteld voor de uitoefening van de overgedragen onderneming.

In het licht van het hiervoor overwogene laten de (...) feiten geen andere gevolgtrekking toe dan dat in dit geval een overdracht van een onderneming in de zin van artikel 3.63, lid 1, van de Wet heeft plaatsgevonden.

4.19 In een voor de inkomstenbelasting aan de orde zijnde vraag die zag op de lijfrentepremieaftrek bij dooroverdracht van een onderneming aan werkmaatschappijen tegen uitreiking van aandelen, oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest van 7 mei 2010, nr. 08/01890(28):

-3.5. In het arrest van de Hoge Raad van 8 november 2000, nr. 35 393, LJN AA7113, BNB 2001/188, is met betrekking tot de destijds in artikel 45, lid 5, letter a, onder 2°, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 neergelegde uitzondering geoordeeld dat deze uitsluitend is bedoeld voor premies betaald aan een opvolgend ondernemer, en dat derhalve onder een overdracht in de zin van die bepaling niet dient te worden begrepen de overdracht van een onderneming gevolgd door een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde. In een zodanig geval kan immers niet worden gezegd dat de persoon aan wie of het lichaam waaraan de premies worden betaald, de onderneming heeft overgenomen. Onder de werking van het, voor zover hier van belang, gelijkluidende artikel 3.126, lid 1, letter a, onder 2°, van de Wet IB 2001 heeft hetzelfde te gelden. Van het geval waarin dooroverdracht plaatsvindt aan een derde, als bedoeld in voormeld arrest, moet echter worden onderscheiden een geval als het onderhavige waarin de gerechtigdheid tot de helft van een ondernemingsvermogen wordt ingebracht in een dochtervennootschap die het gehele ondernemingsvermogen verkrijgt en de inbrengende vennootschap door verwerving van aandelen in die dochtervennootschap een belang van 50 percent behoudt in het vermogen van de onderneming van die dochtervennootschap. Dat is alleen anders indien sprake is van een tevoren overeengekomen overdracht aan een derde ofwel van de aandelen in die dochtervennootschap ofwel van de onderneming door die dochtervennootschap. In laatstbedoeld geval behoudt het lichaam waarin de onderneming is ingebracht, middellijk volledig de gerechtigdheid tot het vermogen en de winst van de onderneming, en is er derhalve geen reden om aan dat lichaam voor de toepassing van artikel 3.126, lid 1, letter a, onder 2°, van de Wet IB 2001 de hoedanigheid van overnemer van de onderneming te ontzeggen. (...)

4.20 HR 8 oktober 2010, nr. 08/04644(29) beantwoordde de vraag of belanghebbende zich op de Fusierichtlijn kon beroepen ter afwering van de sanctie van de zestiende standaardvoorwaarde zoals opgenomen in het Besluit fiscale eenheid. De Hoge Raad overwoog:

3.3.2. Blijkens artikel 1 van de Fusierichtlijn ziet deze richtlijn slechts op fusies waarbij vennootschappen van twee of meer lidstaten zijn betrokken. Omdat die situatie zich in dit geval niet voordoet, kan er geen sprake van zijn dat de in geding zijnde navorderingsaanslag is opgelegd in strijd met de Fusierichtlijn. Het middel faalt derhalve in zoverre.

3.3.3. Het middel faalt ook voor het overige. Weliswaar moeten de Nederlandse wettelijke regels, voor zover daarin bepalingen of begrippen uit de Fusierichtlijn zijn overgenomen, worden uitgelegd op gelijke wijze als de overeenkomstige richtlijnbepalingen, ook indien die nationale regels worden toegepast op fusies die niet onder de werking van de richtlijn vallen (zie HR 4 februari 1998, nr. 30074, LJN AA2409, BNB 1998/176), doch dit opent niet de weg voor een toepassing van (andere) nationale regels op een wijze die, hoezeer ook het resultaat overeenstemt met de richtlijn, niet door uitlegging van de nationale regel met die regel is te verenigen.

In het onderhavige geval worden de gevolgen van de bedrijfsfusie en de latere aandelenverkoop beheerst door het bepaalde bij en krachtens artikel 15 van de Wet, het fiscale eenheidsregime. Op de onderhavige bedrijfsfusie is dientengevolge het bepaalde in artikel 14 van de Wet niet van toepassing zodat de begrippen en bepalingen die artikel 14 van de Wet gemeen heeft met de Fusierichtlijn, evenmin relevant zijn. De wel van toepassing zijnde bepalingen van het fiscale eenheidsregime laten geen uitlegging toe die leidt tot het door het middel beoogde resultaat.

Jurisprudentie Hof van Justitie EU

4.21 In de zaak van Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (thans Hof van Justitie dat onderdeel uitmaakt van het Hof van Justitie van de Europese Unie, hierna: HvJ) van 15 januari 2002, nr. C-43/00, V-N 2008/8.26 (Randers Sport A/S), wordt ingegaan op de vraag in hoeverre achterblijven van activa in de weg staat aan toepassing van de fusiefaciliteit:

24. Dienaangaande blijkt uit de bewoordingen van artikel 2, sub c en i, alsmede uit artikel 4, lid 1, van de richtlijn dat, om onder de richtlijn te vallen, een inbreng van activa betrekking moet hebben op het totaal van de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva. Volgens artikel 2, sub i, van de richtlijn kan enkel een geheel dat op eigen kracht kan functioneren, een dergelijke tak van bedrijvigheid vormen.

25. Zoals de advocaat-generaal in punt 22 van zijn conclusie heeft uiteengezet, heeft de gemeenschapswetgever het derhalve noodzakelijk geacht, dat de aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva in hun geheel worden overgedragen. Wanneer de opbrengst van een door de inbrengende vennootschap aangegane aanzienlijke lening binnen deze vennootschap blijft en de eruit voortvloeiende verplichtingen aan de ontvangende vennootschap worden overgedragen, worden deze elementen evenwel gesplitst.

26. Hier moet nog aan worden toegevoegd, dat in casu de inbrengende en de ontvangende vennootschap hetzelfde resultaat zouden hebben bereikt, wanneer de ontvangende vennootschap de lening was aangegaan en vervolgens de activa van de inbrengende vennootschap had verworven in ruil voor haar eigen aandelen alsmede het geleende kapitaal. Een dergelijke overdracht, die gedeeltelijk in contanten zou plaatsvinden, zou echter geen inbreng van activa in de zin van de richtlijn zijn.

Op de vraag op welke wijze moet worden beoordeeld of een vennootschap op eigen kracht kan functioneren, antwoordt het HvJ:

34. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat artikel 2, sub i, van de richtlijn het begrip tak van bedrijvigheid omschrijft als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen.

35. Bijgevolg moet het onafhankelijk functioneren van de exploitatie in de eerste plaats vanuit functioneel oogpunt worden beoordeeld - de overgedragen activa moeten als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, zonder dat hiervoor een bijkomende investering of inbreng nodig is - en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt. Het feit dat een ontvangende vennootschap onder normale marktvoorwaarden een bankkrediet opneemt, sluit op zich niet uit dat de ingebrachte exploitatie onafhankelijk is, ook indien de aandeelhouders van de ontvangende vennootschap tot zekerheid van het krediet hun aandelen in deze vennootschap in pand geven.

36. Dit kan echter anders liggen wanneer op grond van de financiële situatie van de ontvangende vennootschap in haar geheel beschouwd moet worden vastgesteld, dat deze naar alle waarschijnlijkheid niet op eigen kracht zal kunnen overleven. Dit kan het geval zijn wanneer de inkomsten van de ontvangende vennootschap vergeleken met de intresten en de aflossingen van de overgenomen schulden onvoldoende blijken te zijn.

37. Het staat echter aan de nationale rechter om, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, te beoordelen of een exploitatie onafhankelijk is.

4.22 In HvJ 17 juli 1997, C-28/95, V-N 1997, blz. 2857 (Leur-Bloem), werd in verband met artikel 14b Wet Inkomstenbelasting 1964 de vraag voorgelegd of de voorwaarde dat sprake moest zijn van het in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid samenbrengen van de onderneming van de twee vennootschappen, welke voorwaarde in artikel 2, sub d, van de Fusierichtlijn niet voorkomt, houdbaar was. Het HvJ overwoog dienaangaande:

36. In de eerste plaats zij opgemerkt, dat uit artikel 2, sub d, alsmede uit het algemene stelsel van de richtlijn voortvloeit, dat de bij de richtlijn ingevoerde gemeenschappelijke fiscale regeling, die verschillende fiscale voordelen behelst, zonder onderscheid van toepassing is op elke fusie, splitsing, inbreng van activa en aandelenruil, ongeacht om welke redenen deze plaatsvindt en of deze van financiële, economische of zuiver fiscale aard is.

37. Derhalve staat het feit, dat de verwervende vennootschap in de zin van artikel 2, sub b, van de richtlijn niet zelf een onderneming drijft, of dat dezelfde natuurlijke persoon die enig aandeelhouder en directeur van de verworven vennootschappen was, enig aandeelhouder en directeur van de verwervende vennootschap wordt, niet eraan in de weg dat de rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van artikel 2, sub d, van de richtlijn wordt aangemerkt. Evenmin is het noodzakelijk, dat de onderneming van twee vennootschappen in financieel en economisch opzicht duurzaam in één eenheid wordt samengebracht, om deze rechtshandeling als een aandelenruil in de zin van deze bepaling te kunnen aanmerken.

38. In de tweede plaats zij opgemerkt, dat de Lid-Staten ingevolge artikel 11, lid 1, sub a, de bepalingen van de richtlijn, daaronder begrepen de fiscale voordelen waarop het hoofdgeding betrekking heeft, geheel of gedeeltelijk buiten toepassing mogen laten of het voordeel ervan teniet mogen doen indien blijkt dat de fusie, splitsing, inbreng van activa of aandelenruil onder meer als hoofddoel of een der hoofddoelen belastingfraude of -ontwijking heeft.

39. Artikel 11, lid 1, sub a, preciseert dat de Lid-Staat in het kader van deze voorbehouden bevoegdheid kan bepalen dat er sprake is van een vermoeden van belastingfraude of - ontwijking, wanneer "een van de (...) bedoelde rechtshandelingen niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de activiteiten van de bij de transactie betrokken vennootschappen''.

40. Uit de artikelen 2, sub d en h, en 11, lid 1, sub a, volgt dus, dat de Lid-Staten de in de richtlijn bedoelde fiscale voordelen moeten toekennen voor de in artikel 2, sub d, bedoelde aandelenruil, tenzij belastingfraude of -ontwijking het hoofddoel of een der hoofddoelen van deze rechtshandeling is. In dat verband kunnen de Lid-Staten bepalen, dat het feit dat deze rechtshandelingen niet op grond van zakelijke overwegingen hebben plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of -ontwijking oplevert.

41. Bij het onderzoek of de bedoelde rechtshandeling een dergelijk doel heeft, kunnen de bevoegde nationale autoriteiten zich evenwel niet ertoe beperken vooraf vastgestelde algemene criteria toe te passen, doch moeten zij in elk concreet geval deze rechtshandeling in haar geheel onderzoeken. Volgens vaste rechtspraak dient een dergelijk onderzoek vatbaar te zijn voor rechterlijke toetsing (zie in die zin arrest van 31 maart 1993, zaak C-19/92, Kraus, Jurispr. 1993, blz. I-1663, r.o. 40).

Besluiten staatssecretaris van Financiën

4.23 In het geval een ondernemer zijn onderneming op de voet van artikel 3.65 Wet IB 2001, geruisloos wenst in te brengen in een naamloze of besloten vennootschap en die inbreng gevolgd wordt door een bedrijfsfusie op de voet van artikel 14 Wet Vpb, heeft de staatssecretaris van Financiën bij Besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M, goedgekeurd dat die laatste handeling niet aan toepassing van artikel 3.65 Wet IB 2001 in de weg staat(30). De tekst van het besluit gaat niet in op de situatie dat (enige) vermogensbestanddelen achterblijven in de holding:

4.2.2. Directe overdracht onderneming met artikel 14 of 15 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

Goedkeuring

Ik keur goed dat van een omzetting als bedoeld in artikel 3.65 van de Wet IB 2001 kan worden gesproken, hoewel de omzetting onderdeel uitmaakt van een geheel van rechtshandelingen gericht op de overdracht van de onderneming als de omzetting wordt gevolgd door een van de hierna onder a, b en c vermelde overdrachten:

(...)

b. de vervreemding van de overgedragen onderneming (of een zelfstandig deel daarvan) aan een derde met toepassing van artikel 14 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, met dien verstande dat deze vervreemding slechts kan plaatsvinden tegen uitreiking van gewone aandelen.

4.24 De staatssecretaris van Financiën heeft in het Besluit van 19 december 2000, CPP2000/3041M(31) een kader gegeven voor de boordeling of sprake is van een voor artikel 14 Wet Vpb kwalificerende inbreng een onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming:

3.1 Overdracht

Onder de overdracht van een onderneming kan niet worden begrepen een overdracht door de overdrager aan de overnemer, die wordt gevolgd door de overdracht door de overnemer aan een derde van een wezenlijk deel van de overgedragen onderneming, indien aannemelijk is dat het voornemen daartoe reeds vóór de overdracht bestond, tenzij dit geschiedt in het kader van een bij de aard en omvang van de onderneming van de overnemer passende normale bedrijfsuitoefening.

In afwijking hiervan is naar mijn mening wel sprake van een overdracht door de overdrager aan de overnemer indien de daaropvolgende overdracht door de overnemer aan een derde:

(...)

b is gefacilieerd op grond van artikel 14 van de Wet Vpb, en bovendien:

- na de laatste overdracht de in de overnemer achterblijvende vermogensbestanddelen een onderneming (in materiële zin) vormen, dan wel

- na de laatste overdracht in de overnemer geen vermogensbestanddelen achterblijven dan wel bij de achterblijvende vermogensbestanddelen geen sprake is van vermogensbestanddelen met stille reserves (en/of goodwill);

(...)

Het vorenstaande voorkomt dat de faciliteit van artikel 14 Wet Vpb kan worden gebruikt om (per saldo) vermogensbestanddelen met stille reserves (en/of goodwill), niet zijnde een onderneming in materiële zin, af te zonderen in de overnemer.

3.2 (Zelfstandig onderdeel van een) onderneming

(...)

Voor de invulling van het begrip zelfstandig onderdeel van een onderneming dient in de eerste plaats aansluiting te worden gezocht bij de jurisprudentie voor de inkomstenbelasting ter zake van de overdracht of liquidatie van een gedeelte van een onderneming. Voorts wijs ik op het door de Hoge Raad op 17 januari 1990 onder nr. 26221 gewezen arrest voor de kapitaalsbelasting (opgenomen in BNB 1990/92*). In de daar berechte casus was sprake van de overdracht van een groothandel waarbij de eigendom van het pand waarin de groothandel werd uitgeoefend bij de inbrenger achterbleef en aan de overnemer werd verhuurd. De Hoge Raad achtte hier de overdracht van een zelfstandig onderdeel aanwezig, omdat de ingebrachte vermogensbestanddelen een zelfstandige onderneming konden vormen. Ik ben van mening dat dit arrest ook van betekenis is voor de toepassing van artikel 14 Wet Vpb. Dat houdt in dat naast niet-bedrijfsgebonden vermogensbestanddelen, desgewenst, ook wel aan de overgedragen onderneming gebonden vermogensbestanddelen bij de inbrenger kunnen achterblijven, mits maar hetgeen wordt overgedragen op zich een (materiële) onderneming kan vormen. (...)

Literatuur

4.25 De Redactie Vakstudie Nieuws merkt in de aantekening bij HR 17 januari 1990, nr. 26 221, op(32):

Interessant is nu vooral, in hoeverre de staatssecretaris deze opvatting zal moeten c.q. willen volgen voor de toepassing van art. 14 Wet Vpb. 1969. In de Toelichting op de standaardvoorwaarden is thans te lezen, dat overdracht van het eigenlijke bedrijf, terwijl het (de) gebouw(en) waarin de bedrijfsuitoefening plaatsvindt in de overdragende belastingplichtige achterblijft (-blijven), niet de overdracht van een zelfstandig onderdeel van een onderneming vormt. Aan de juistheid van dit standpunt is nu gerede twijfel mogelijk, ook al is de door de Hoge Raad gegeven motivering sterk toegesneden op de wetsgeschiedenis van de kapitaalsbelasting.

4.26 Nieuweboer(33) schrijft in zijn aantekening bij onderhavige uitspraak van het Hof:

(...) Op het oordeel van het hof valt niets af te dingen: het is gebaseerd op duidelijke rechtsgronden.

De problematiek rondom de doorinbreng van ondernemingen en het voortzettingsvereiste na inbreng kennen we al heel lang. In de jaren tachtig van de vorige eeuw was voor de overdrachtsbelasting en kapitaalsbelasting beslist dat een inbreng van een onderneming, gevolgd door een tevoren overeengekomen doorinbreng van een wezenlijk deel van deze onderneming, niet kwalificeerde voor de toen geldende inbrengvrijstellingen. De ingebrachte onderneming moest door de verkrijger worden voortgezet. Later is de Hoge Raad in BNB 1997/268 wat betreft de kapitaalsbelasting op dit standpunt terug gekomen. Dit oordeel was echter niet gebaseerd op een nieuw inzicht met betrekking tot het voortzettingsvereiste in relatie tot het ondernemingsbegrip in de fusievrijstellingen, maar op het destijds inmiddels versoepelde uitvoeringsbeleid inzake de vrijstellingen overdrachtsbelasting en met het doel en de strekking van de kapitaalsbelastingrichtlijn. Dit arrest kan daarmee niet zonder meer worden overgenomen voor de bedrijfsfusievrijstelling in de vennootschapsbelasting.

Terug naar de regeling van art. 14 Wet VPB 1969, het onderwerp in deze uitspraak. We zien dat de staatssecretaris in onderdeel 3.1 van zijn besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, Stcrt. 2008, 196, van mening is dat de inbreng gevolgd door doorinbreng van de onderneming als kwalificerende overdracht geldt, mits deze doorinbreng op zich weer voor vrijstelling kwalificeert en bovendien leidt tot achterlating van vermogensbestanddelen die ofwel een materiële onderneming vormen, ofwel geen stille reserve (of goodwill) bevatten. Dit is geen goedkeurend beleid, dit is een standpuntbepaling en maakt gefaciliteerde concernopbouw mogelijk. Zijn voorwaarden worden echter ingegeven door angst voor oneigenlijk gebruik. Dit begrijp ik niet. Hij formuleert een geobjectiveerde vorm van antimisbruik in een bepaling die de gefaciliteerde transactie definieert. Dit, terwijl art. 14 Wet VPB 1969 in lid 4 reeds een afdoende waarborg tegen misbruik van de vrijstelling bevat. Nu cumuleren antimisbruikregels: deze transactie wordt pas als inbreng van onderneming erkend als deze geen risico van misbruik in zich bergt en is vervolgens pas fiscaal gefaciliteerd als deze niet gericht is op ontwijking of uitstel van belastingheffing. Dubbelop lijkt me. Dat is voor deze belastingplichtige erg jammer, want een iets minder strenge visie op de doorinbreng had hem geweldig geholpen.

4.27 Van de Streek & Strik, Cursus Belastingrecht Vpb.2.5.1.B.a3(34) vermelden (citaat zonder voetnoten):

Voor het antwoord op de vraag of bij de overdracht van de onderneming vermogensbestanddelen in de overdragende belastingplichtige mogen achterblijven, is de staatssecretaris in het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10, par. 3.2, van mening dat van een overdracht van een zelfstandig deel van een onderneming ook sprake is indien de ingebrachte activa op zich voor de overnemer een zelfstandige onderneming kunnen vormen. Hierdoor is het mogelijk dat bijvoorbeeld het pand waarin de onderneming wordt uitgeoefend, in de overdragende belastingplichtige achterblijft. Ook is het mogelijk allerlei beleggingsactiva alsmede passiva zoals pensioen- en stamrechtverplichtingen bij de overdrager achter te laten.

Gezien de algemene formulering van dit beleid zijn wij van mening dat het zowel geldt voor een bedrijfsfusie ex art. 14, lid 1, als voor een bedrijfsfusie ex art. 14, lid 2. De nieuwe uitleg van het begrip 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' komt naar onze mening overeen met de in de fusierichtlijn gebezigde term 'tak van bedrijvigheid'. Vgl. 2.5.0.A.b2. bij 'De fusierichtlijn'.

Voor de toepassing van de geruisloze overgang ex art. 3.65 Wet IB 2001 gelden veel ruimere mogelijkheden om vermogensbestanddelen niet in te brengen. Zie 3.2.34.C.b5.IB.

4.28 In het NDFR schrijft Bouwman(35):

Naar ik meen, laat het arrest [a-g: HR 17 januari 1990, nr. 26 221, BNB 1990/92] voorts toe art. 14 ook toe te passen indien de achtergebleven bedrijfsactiva niet aan de overnemer ter beschikking worden gesteld. Er wordt immers slechts beoordeeld of hetgeen wordt ingebracht een 'zelfstandige onderneming' kan vormen. Voor de goede orde: het voorgaande gaat niet op in het kader van een zogenaamde doorinbreng waarbij een onderneming als geheel wordt ingebracht in een holding en de holding de onderneming vervolgens weer inbrengt in een werkmaatschappij evenwel onder het achterhouden van bijvoorbeeld een bedrijfspand waarin aanzienlijke stille reserves schuil gaan. In dit geval is ter zake van de eerste inbreng geen sprake van de inbreng van een onderneming nu uiteindelijk slechts het bedrijfspand in de holding achterblijft. Zie Hof Leeuwarden 7 december 2010, NTFR 2011/253. Zie tevens aantekening 3.5 en par. 3.1 van de toelichting bij de standaardvoorwaarden van art. 14, lid 2.

4.29 Bouwman schrijft in Wegwijs in de Vennootschapsbelasting(36):

De regels van punt 3.1 strekken ertoe te voorkomen dat de (eerste) overdracht met toepassing van art. 14 Wet VPB 1969 wordt gebruikt om vermogensbestanddelen waarin stille reserves en/of (niet geactiveerde) goodwill schuilen die (gezamenlijk) geen onderneming vormen af te zonderen in de (eerste) overnemer. Zie voor een situatie waarin dit zich voordeed: Hof Leeuwarden 7 december 2010, NTFR 2011/253, V-N 2011/15.13. Het hof weigerde in deze zaak de bedrijfsfusiefaciliteit toe te passen op de inbreng van een onderneming in een holding die werd gevolgd door een opvolgende overdracht aan een werkmaatschappij waarbij het pand waarin de onderneming werd uitgeoefend werd achtergehouden in de holding.

4.30 Van der Burgt(37) schrijft:

Concluderend volgt uit het Randers Sport-arrest dat:

1. De Fusierichtlijn slechts van toepassing is op de inbreng van activa indien alle aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva worden overgedragen. Met andere woorden, de overdracht van losse activa valt niet onder inbreng van activa.

2. Het onafhankelijk functioneren van een exploitatie in de eerste plaats dient te worden beoordeeld vanuit functioneel oogpunt en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt.

3. De vraag of een exploitatie onafhankelijk is ter beoordeling staat van de nationale rechter.

De Nederlandse wetgever heeft tak van bedrijvigheid in art. 14Wet VPB 1969 vertaald in zelfstandig onderdeel van een onderneming. De staatssecretaris betoogt - onder andere in het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10 (Bedrijfsfusiebesluit) - dat het begrip onderneming materieel dient te worden uitgelegd. Dit zou onder andere betekenen dat overdrachten van (georganiseerde) beleggingsactiviteiten niet gefacilieerd ex art. 14 Wet VPB 1969 zouden kunnen plaatsvinden. Naar mijn mening dient de bedrijfsfusiefaciliteit echter in dergelijke gevallen ook open te staan.(38)

(...)

Uit het voorgaande blijkt dat het begrip zelfstandig onderdeel (of tak van bedrijvigheid) zodanig moet worden uitgelegd, dat hetgeen wordt overgedragen, in het kader van een gefacilieerde bedrijfsfusie, onafhankelijk dient te kunnen functioneren. Dit sluit de deur voor overdrachten van losse activa. Voorts, zo blijkt uit het arrest Randers Sport, dient het onafhankelijk functioneren in de eerste plaats te worden beoordeeld vanuit functioneel oogpunt en pas in de tweede plaats vanuit financieel oogpunt.

4.31 Van den Brande-Boomsluiter(39) schrijft:

De aan een tak van bedrijvigheid verbonden activa en passiva moeten derhalve [a-g: de auteur verwijst hier naar de overwegingen van het HvJ EU in de zaak Randers Sport A/S] in hun geheel worden overgedragen, terwijl het achterblijven van een niet verbonden activum niet aan toepassing van de faciliteit in de weg staat.

5. Beschouwing

Eerste middel

5.1 In de onderhavige zaak is in geschil of voor de beantwoording van de vraag of sprake is van de overdracht van een (zelfstandig deel van een) onderneming als bedoeld in artikel 14, lid 1 Wet Vpb, bij dooroverdracht van een gedeelte van hetgeen wordt overgedragen, van belang is of de achterblijvende vermogensbestanddelen een 'tak van bedrijvigheid' kunnen vormen.

5.2 Bij de beantwoording van deze vraag moet voorop worden gesteld dat de Nederlandse wettelijke regels, voor zover daarin bepalingen of begrippen uit de Fusierichtlijn zijn overgenomen, moeten worden uitgelegd op gelijke wijze als de overeenkomstige richtlijnbepalingen, ook indien die nationale regels worden toegepast op fusies die niet onder de werking van de Fusierichtlijn vallen (zie HR 8 oktober 2010, nr. 08/04644, BNB 2010/221 en HR 4 februari 1998, nr. 30 074, BNB 1998/176; zie respectievelijk onderdeel 4.20 en onderdeel 4.13).

5.3 Uit de Fusierichtlijn volgt dat bij de toepassing van artikel 14 Wet Vpb die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de Fusierichtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG - thans artikel 288, derde alinea, Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie - te voldoen. Blijkens het bepaalde in de titels II en III in samenhang met artikel 2, aanhef en onderdeel c, van de Fusierichtlijn heeft belanghebbende aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14 van de Wet Vpb voorzien, indien de door haar overgedragen activa moeten worden beschouwd als een `tak van bedrijvigheid' (vgl. HR 9 mei 2003, nr. 37 553, BNB 2003/331; zie onderdeel 4.15).

5.4 In artikel 2, aanhef en onderdeel i, van de Fusierichtlijn wordt het begrip `tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren.

5.5 Voor het onderhavige geval staat vast dat het totaal van de activa en passiva die door belanghebbende in Holding BV worden ingebracht, in beginsel als 'tak van bedrijvigheid' moet worden aangemerkt (r.o. 3.3 van de Rechtbank en r.o. 4.7 van het Hof). Niettemin zijn Rechtbank en Hof van oordeel dat geen sprake is van een 'tak van bedrijvigheid' waarop de fusiefaciliteit op van toepassing zou moeten zijn, omdat het na doorinbreng bij Holding BV achterblijvende vermogensbestanddeel geen 'tak van bedrijvigheid' vormt.

5.6 Met het eerste middel komt belanghebbende op tegen voormeld oordeel van het Hof.

5.7 In zijn arrest van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, heeft het HvJ overwogen (in punt 35) dat van onafhankelijke exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is (zie HR 9 mei 2003, nr. 37 553, BNB 2003/331; zie onderdeel 4.15). Gelet op hetgeen in punt 37 van het arrest wordt overwogen, komt het mij voor dat het de Hoge Raad vrij staat de in onderdeel 5.1 genoemde vraag te beantwoorden zonder eerst prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen. Het komt derhalve erop aan of de Hoge Raad zich kan vinden in de visie van het Hof.

5.8 In zijn arrest van 9 mei 2003, nr. 37 552, BNB 2003/331, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het door het HvJ aldus (zie onderdeel 5.4 en 5.7) gepreciseerde begrip 'tak van bedrijvigheid' uitsluit een organisatie van kapitaal en arbeid welker werkzaamheden ingevolge een besluit tot beëindiging daarvan in verre mate zijn beëindigd en die het vermogen heeft verloren activiteiten te ontplooien, anders dan activiteiten met een aflopend karakter.

5.9 In de arresten van de Hoge Raad van 4 juni 1997, nr. 41 409, BNB 1997/269 en 7 mei 2010, nr. 08/01890, BNB 2010/22 (zie respectievelijk onderdeel 4.11 en onderdeel 4.19), gewezen voor de belastingen van rechtsverkeer respectievelijk voor de lijfrentepremieaftrek in de inkomstenbelasting, oordeelt de Hoge Raad dat 'doorinbreng' van hetgeen is ingebracht door de belastingplichtige niet in de weg staat aan toepassing van de onderwerpelijke faciliteit. De Hoge Raad baseert zijn oordeel in die arresten op doel en strekking respectievelijk de ratio van de onderwerpelijke regeling.

5.10 Blijkens de considerans van de Fusierichtlijn heeft die richtlijn tot doel een gemeenschappelijke fiscale regeling te treffen teneinde te voorkomen dat wegens fusies, splitsingen, inbreng van activa of aandelenruil belasting wordt geheven, met dien verstande dat de financiële belangen van de Staat van de inbrengende of verworven vennootschap moeten worden veiliggesteld. In het licht van het verschil tussen de met de voornoemde regelingen beoogde doel en strekking en die van de onderhavige regeling, kunnen de in die arresten gegeven oordelen niet zonder meer worden toegepast bij de uitlegging van het begrip 'tak van bedrijvigheid' van artikel 14 Wet Vpb en de Fusierichtlijn.

5.11 De tekst van de Fusierichtlijn (en artikel 14 Wet Vpb) eist louter dat inbreng plaats vindt van het totaal van activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, en houdt geen voortzettingseis in. De inbreng wordt bezien vanuit de inbrenger van die activa en passiva en niet vanuit de ontvanger daarvan (zie HR 9 mei 2003, nr. 37 552, BNB 2003/331; zie onderdeel 4.15).

5.12 In de fusiefaciliteit in het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 werd door de Hoge Raad geen voortzettingseis onderkend, noch lag er een vervreemdingsverbod besloten in die bepaling. Aan de toepassing van het bepaalde in artikel 18, lid 2, van het Besluit op de Vennootschapsbelasting 1942 stond immers niet in de weg dat de vennootschap na inbreng van de onderneming in een dochtermaatschappij de verkregen aandelen in die dochtermaatschappij verkocht, ook niet als zij zich reeds tevoren tot die verkoop verplicht en door middel van overeenkomsten had bewerkstelligd (Hoge Raad 24 februari 1965, nr. 15 288, BNB 1965/138; zie onderdeel 4.7).

5.13 Uit de bevindingen in 5.11 en 5.12 vloeit voort dat de beantwoording van de vraag of sprake is van een 'tak van bedrijvigheid' moet geschieden vanuit het perspectief van de inbrenger. Anders dan de in rechtsoverweging 4.8 van de uitspraak van het Hof besloten liggende opvatting komt daaruit naar voren dat daarbij geen betekenis toekomt aan de omstandigheid dat een gedeelte van de ingebrachte activa en passiva "dooringebracht" in een dochtermaatschappij. Eventueel misbruik van de onderhavige faciliteit wordt geweerd door de voorzieningen die de wetgever in het vierde lid van artikel 14 Wet Vpb heeft getroffen.

5.14 De in het eerste middel vervatte klacht van belanghebbende die tegen eerder genoemd oordeel van het Hof opkomt treft derhalve doel.

5.15 Met het oog op het vorenstaande merk ik nog het volgende op.

5.16 Het Hof beoordeelt de inbreng - in het spoor van de Rechtbank - vanuit een materieel perspectief: het neemt in aanmerking dat na de inbreng het ingebrachte bij wege van 'doorinbreng' wordt overgedragen aan een dochtervennootschap met uitzondering van het bedrijfspand dat aan die dochtervennootschap wordt verhuurd.

5.17 Het Hof oordeelt dat het achterblijven van dat pand, waarin een stille reserve ligt opgesloten, niet in overeenstemming is met de ratio van de fusievrijstelling. Waarom dat daarmee in strijd is, licht het Hof echter niet toe.

5.18 In de benadering van het Hof wordt genegeerd dat wel degelijk het totaal der activa en passiva wordt ingebracht; uiteindelijk blijft wel het pand achter, maar het is niet als enige ingebracht.

5.19 Voor zover het Hof zich wil keren tegen de toepassing van de fusievrijstelling bij de "doorinbreng", die in wezen in de onderhavige procedure niet aan de orde is, wijs ik voor de goede orde op het arrest HR 20 februari 2009, nr. 07/10313, BNB 2009/117 (zie onderdeel 4.18), na mijn conclusie, waarin de Hoge Raad in een vergelijkbare casus voor de toepassing van de doorschuifvrijstelling van art. 3.63 Wet IB 2001 geen bezwaar had tegen het bij de overdragende ondernemer achterblijven van het aan de omzetter verhuurde bedrijfspand.

Tweede en derde middel

5.20 Omdat het eerste middel doel treft, behoeven het tweede en derde middel geen behandeling. Voor het geval de Hoge Raad echter van oordeel is dat het eerste middel niet slaagt, ga ik toch in op de overige door belanghebbende voorgestelde middelen.

5.21 Het tweede middel komt op tegen 's Hofs oordeel dat voor het antwoord op de vraag of de bij Holding BV achterblijvende vermogensbestanddelen als 'tak van bedrijvigheid' kunnen worden aangemerkt, de nadien door Holding BV ontplooide activiteiten niet van belang zijn.

5.22 Dat middel faalt, reeds omdat uit het arrest van het HvJ van 15 januari 2002, nr. C-43/00, (Randers Sport A/S; punt 35) volgt dat de overgedragen vermogensbestanddelen als een onafhankelijke onderneming moeten kunnen functioneren zonder dat hiervoor een bijkomende investering of inbreng nodig is. Hetzelfde volgt uit HR 9 mei 2003, nr. 37 553 (zie onderdeel 4.15), waarin de Hoge Raad overweegt dat "'s Hofs oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat hetgeen door belanghebbende in AA BV is ingebracht, een geheel vormt dat op eigen kracht kan functioneren" niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In die overwegingen ligt immers besloten het rechtsoordeel dat voor de beoordeling of sprake is van de inbreng van een 'tak van bedrijvigheid', geen betekenis toekomt aan de overige reeds in de verkrijger aanwezige activa en passiva of de nadien door verkrijger ontplooide activiteiten.

5.23 Met het derde middel komt belanghebbende met motiveringsklachten op tegen het in onderdeel 4.9 van zijn uitspraak opgenomen oordeel van het Hof dat de verhuur van het bedrijfspand niet als 'tak van bedrijvigheid' kan worden aangemerkt. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is voorts niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het derde middel faalt mitsdien eveneens.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 Belastingdienst/P.

2 Rechtbank Leeuwarden 25 maart 2010, nr. AWB 09/78.

3 Gerechtshof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/00091, LJN: BO7129, NTFR 2011/253 m.nt. Nieuweboer, FutD 2010/51.

4 Op 15 december 2009 is de nieuwe richtlijn (2009/133/EG) in werking getreden. Inhoudelijk zijn geen wijzigingen beoogd.

5 Kamerstukken II 1959/60, 6000, nr. 3, blz. 21.

6 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 6, blz. 4.

7 Kamerstukken II 1962/63, 6000, nr. 6, blz. 27.

8 Amendement heren Scholten en Peijnenburg, Kamerstukken II, 1968/69, nr. 63, blz. 2.

9 Met die wijziging is door de regering getracht gevolg te geven aan onder meer de richtlijnen van 9 april 1973 (nr. 73/79/EEG en nr. 73/80/EEG, PbEG L 103 van 18 april 1973, blzn. 13, 14 en 15) en van 10 juni 1985 (nr. 85/303/EEG, PbEG L 156 van 15 juni 1985, blzn. 23 en 24). Op grond van die wijzigingen in de richtlijn betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (nr. 69/335/EEG, PbEG L 249 van 3 oktober 1969, blz. 25 tot en met 29) dienen fusies en interne reorganisaties vrijgesteld te zijn van de heffing van kapitaalsbelasting; Stb. 1990, 26.

10 Kamerstukken I 1989/90, 21 031, nr. 6a, blz. 3.

11 Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (Aanpassing aan de richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten); Stb. 1992, 491.

12 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 3, blz. 13 en 14.

13 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 5, blz. 4 en 5.

14 Kamerstukken II 1991/92, 22 338, nr. 7, blz. 3 en 4.

15 Hoge Raad 24 februari 1965, nr. 15 288, BNB 1965/138 m.nt. Hellema.

16 Artikel 18, lid 2 Besluit vennootschapsbelasting 1941, luidde: "De ter zake van de overdracht behaalde winst blijft voor de heffing van de belasting buiten aanmerking, voor zoover de volgende voorwaarden vervuld zijn:

1) alle bestanddelen van het zuivere vermogen eener vennootschap (...), gaan over op een andere zoodanige vennootschap tegen toekenning van aandelen in de overnemende vennootschap;

2) de latere heffing van vennootschapsbelasting over deze winst is verzekerd."

17 Vakstudie, deel X, Vennootschapsbelasting e.a., Kluwer: Deventer, losbladige editie, blz. 436g.

18 Hoge Raad 25 oktober 1978, nr. 18 999, BNB 1978/312.

19 Hoge Raad 15 juni 1986, nr. 23 227, LJN: AW7906, BNB 1986/311 m.nt. Laeijendecker, FED 1986, blz. 1171, V-N 1987, blz. 794.

20 Hoge Raad 17 januari 1990, nr. 26 221, LJN: ZC4205, BNB 1990/92 m.nt. Laeijendecker, FED 1990, blz. 160, V-N 1990, blz. 661.

21 Hoge Raad 4 juni 1997, nr. 31 309, LJN: AA2175, BNB 1997/269 m.nt. Hoogendoorn, FED 1997, blz. 571 m.nt. Van Scheijndel, V-N 1997, blz. 2622.

22 Hoge Raad 29 augustus 1997, nr. 32 444, LJN: AA2238, BNB 1997/375 m.nt. Rijkers, FED 1997, blz. 727 m.nt. Cornelisse, V-N 1997, blz. 3164.

23 Hoge Raad 4 februari 1998, nr. 30 074, LJN: AA2409, BNB 1998/176 m.nt. Van der Geld, FED 1998, blz. 472 m.nt. Brandsma, V-N 1998/10.10.

24 Hoge Raad 9 mei 2003, nr. 37 553, BNB 2003/331 m.nt. Meussen, NTFR 2003/847 m.nt. Kors, V-N 2003/28.14.

25 Hoge Raad 14 juli 2006, nr. 41 664, LJN: AY3644, BNB 2006/318, NTFR 2006/1090 m.nt. Van Vierzen-De Boer, V-N 2006/44.17.

26 Hoge Raad 14 juli 2006, nr. 41 861, LJN: AY3743, BNB 2006/319 m.nt. Juch, NTFR 2006/1091, V-N 2006/44.18.

27 Hoge Raad 20 februari 2009, nr. 07/10313, LJN: BF0389, BNB 2009/117 m.nt. Cornelisse, NTFR 2009/454 m.nt. van Gijlswijk, FED 2009, blz. 42 m.nt. Pot, V-N 2009/10.16.

28 Hoge Raad 7 mei 2010, nr. 08/1890, LJN: BI3717, BNB 2010/221 m.nt. Lubbers, FED 2010, blz. 86 m.nt. Russo, NTFR 2010/1135 m.nt. Kastelein, V-N 2010/23.13.

29 Hoge Raad 8 oktober 2010, nr. 08/04644, LJN: BL0124, BNB 2011/17 m.nt. De Vries, FED 2010, blz. 118 m.nt. Boulogne, NTFR 2011/317 m.nt. De Kok, V-N 2010/52.18.

30 Besluit van 30 juni 2010, nr. DGB 2010/3599M, Stcrt. 2010, 10 512, BNB 2010/277.

31 Besluit van 19 december 2000, CPP2000/3041M, Bedrijfsfusie; toelichting en voorwaarden voor de fiscale begeleiding verzoeken artikel 14, tweede lid, Wet Vpb. Dit besluit is laatstelijk gewijzigd en vervangen door het Besluit van 29 september 2008, betreffende Bedrijfsfusie; toepassing artikel 14, tweede lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, CPP2008/1008M, NTFR 2008/2095 m.nt. Ruijschop. Voorafgaand aan dit besluit zijn verschenen: Resolutie van 1 juli 1993, nr. DB93/2165M, BNB 1993/269, gewijzigd bij Besluit van 31 augustus 1995, nr. DB95/279M, BNB 1995/290 en Resolutie van 12 oktober 1987, nr. 287-3100, BNB 1987/316.

32 Hoge Raad 17 januari 1990, nr. 26 221, V-N 1990, blz. 661.

33 Gerechtshof Leeuwarden 7 december 2010, nr. 10/00091, LJN: BO7129, NTFR 2011/253 m.nt. Nieuweboer.

34 J.L. van de Streek en S.A.W.J. Strik, 'Cursus Belastingrecht (Vennootschapsbelasting)', Kluwer - online editie, 2.5.1.B.a3.

35 J.N. Bouwman, www.ndfr.nl, deel Vennootschapsbelasting, aantekening 3.7 van het commentaar op art. 14 Wet Vpb 1969.

36 J.N. Bouwman, 'Wegwijs in de Vennootschapsbelasting', 12e druk, Den Haag: SDU - 2011, blz. 487.

37 G.C. van der Burgt, 'De bedrijfsfusie in de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, fed fiscale brochures', 1e druk, Deventer: Kluwer - 2009, blz. 31 en blz. 59.

38 Voetnoot auteur: Zowel op basis van de tekst van art. 14 Wet VPB 1969, de parlementaire geschiedenis van dit artikel, de ratio van de bedrijfsfusiefaciliteit als op basis van de Fusierichtlijn.

39 E. van den Brande-Boomsluiter, 'De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, FM 110', Deventer: Kluwer - 2004, blz. 36.