HR, 28-09-2021, nr. 19/03090

Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van het door de verdediging gedane verzoek tot het horen van [aangever] en [getuige] als getuigen ontoereikend is gemotiveerd, althans dat het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaringen voor het bewijs onverenigbaar is met artikel 6 lid 3, aanhef en onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank met aanvulling van gronden bevestigd. Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat hij:

“op 8 december 2017 te [plaats] [aangever] heeft mishandeld door voornoemde [aangever] met gebalde vuist te slaan tegen het gezicht.”

De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

“1. Een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een in de wettelijke vorm opgemaakt procesverbaal aangifte, met bijlage, van 8 december 2017, nr. PL0900-2017370543-1, (pagina’s 1 tot en met 3 van de fotokopie van het in wettelijke vorm opgemaakte proces-verbaal PL09002017370543, met bijlagen, (een dossier), van 11 december 2017), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

als verklaring van de aangever [aangever]:

Op 8 december 2017 was ik als organisator bezig met het opbouwen van de markt op de [a-straat] te [plaats]. Omstreeks 13.00 uur zag ik dat er op de [a-straat] een motorrijder het trottoir opreed. Ik heb toen een plankendrager van een marktkraam op het fietspad gezet, waardoor ik de weg blokkeerde, zodat de motorrijder moest stoppen. Ik hoorde dat hij zei dat hij er door moest. Ik zei dat dat niet kon, omdat er markt was en er daarom geen voertuigen mochten rijden. Ik hoorde dat hij toen twee keer herhaalde dat hij er door moest. Ik stond op dat moment aan de voorzijde van de motor met het voorwiel tussen mijn benen. Ik zag en hoorde dat hij gas gaf met zijn motor. Uit een reflex sloeg ik hem toen, met vlakke hand, met mijn linkerhand bovenop zijn helm. Vervolgens zag ik dat de motorrijder met zijn rechterhand een krachtige beweging maakte richting mijn neus. Vervolgens voelde ik pijn in mijn neus en voelde ik dat er bloed uit mijn neus vloeide.

2. Een schriftelijk stuk, te weten een fotokopie van een in de wettelijke vorm opgemaakt procesverbaal van verhoor getuige van 8 december 2017, nr. PL0900-2017370543-2, (pagina’s 5 en 6 van het onder 1 vermelde dossier), inhoudende - zakelijk weergegeven -:

als verklaring van [getuige]:

Op 8 december 2017 liep ik over de [a-straat] te [plaats]. Ik zag dat [aangever], hij is organisator van de markt, een plankendrager op de stoep gooide om zo de weg van de motorrijder te blokkeren. Ik zag dat [aangever] naar de motorrijder toe liep en zijn weg blokkeerde door voor de motor te gaan staan. Ik hoorde [aangever] zeggen dat hij niet verder mocht rijden. Ik hoorde dat het gesprek escaleerde. Ik hoorde dat de bestuurder van de motor flink gas gaf en toeren maakte en zag dat hij optrok en tegen [aangever] aan reed, waardoor hij wegsprong en uit reactie een tik op de helm van de motorrijder gaf. Ik zag dat de bestuurder stopte. Ik zag dat de discussie opnieuw werd gevoerd en direct daarop zag ik dat de motorrijder met gebalde vuist en met flink wat kracht [aangever] op de neus sloeg.

3. De verklaring van de verdachte ter terechtzitting van het hof op 6 juni 2019:

Ja, het klopt dat ik wel een klap of een slag heb uitgedeeld in de richting van [aangever].”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte het (voorwaardelijke) verzoek gedaan om [aangever] en [getuige] als getuigen te horen. Het proces-verbaal houdt daarover het volgende in:

“Als u het noodweerverweer niet honoreert, doe ik subsidiair een voorwaardelijk getuigenverzoek. Zowel de verklaring van de aangever als de getuige [getuige] zijn redengevend voor de bewezenverklaring. Zonder die verklaringen kan er helemaal geen veroordeling volgen. Die verklaringen staan op veel punten lijnrecht tegenover hetgeen mijn cliënt heeft verklaard. Hij verklaart dat hij meerdere klappen heeft gekregen van de aangever. Dat zeggen de aangever en de getuige niet. Mijn cliënt zegt dat de plankendrager gegooid is en dat hij de aangever helemaal niet heeft aangereden. De getuige zegt dat dat wel zo leek. Er zijn verschillende dingen gebeurd waar een andere lezing over is. Dat is van belang voor het verweer van mijn cliënt. Hij zegt dat hij wel een vuistslag heeft gegeven, maar dat het noodweer was. Ik doe een voorwaardelijk getuigenverzoek om zowel de aangever als de getuige [getuige] (...) te horen. (...)

De voorzitter deelt mede:

U doet een voorwaardelijk verzoek tot het horen van [aangever], mevrouw [getuige] (...). [aangever] heeft op de zitting ook een aantal inhoudelijke dingen gezegd waarbij ik de indruk heb gekregen dat dat ongeveer van dezelfde strekking is als wat hij bij de politie heeft verklaard. Daar mag niet op vooruit worden gelopen, maar ik vraag mij wel af wat het nut is.

De raadsvrouw deelt mede:

Ik begrijp heel goed dat u zich dat afvraagt, maar we mogen daar niet op vooruit lopen en [aangever] is vandaag niet als getuige gehoord. Er zijn nog heel veel vragen die ik aan hem zou willen stellen die vandaag niet gesteld zijn en die ik op een ander moment aan hem zou willen stellen als hij als getuige wordt gehoord.

(...)

De advocaat-generaal repliceert:

De onderbouwing van het voorwaardelijk getuigenverzoek is de enkele reden dat de personen die de raadsvrouw wil horen anders verklaren dan de verdachte. Er liggen duidelijke verklaringen. Het noodzaakcriterium is wat mij betreft aan de orde. De noodzaak is mij niet duidelijk geworden. Ik verzoek u het voorwaardelijk getuigenverzoek af te wijzen.

De raadsvrouw dupliceert:

Ik denk dat de noodzaak wel degelijk duidelijk is want het is enkel de verklaring van de aangever en de verklaring van de getuige die er voor zorgen dat mijn cliënt zou kunnen worden veroordeeld, in combinatie met wat hij zelf heeft verklaard. Maar er zijn heel veel punten in beide verklaringen van de aangever en de getuige waarover mijn cliënt een andere lezing heeft. Dat is wel van belang voor zijn verweer dat er sprake is geweest van noodweer en dus ook voor een eventuele veroordeling.”

Verder blijkt uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting gehechte pleitnota het volgende:

“Cliënt heeft zowel tijdens zijn verhoor bij de politie als tijdens de terechtzitting in eerste aanleg een beroep op noodweer gedaan en wenst dat vandaag te herhalen. Hij stelt zich op het standpunt dat er sprake was van een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van zijn eigen lijf, waartegen hij zich moest verdedigen. Het was cliënt niet duidelijk dat er sprake was van een wegafzetting. Hij reed stapvoets op de straat met zijn motor en heeft niet gemerkt dat hij stoptekens van verkeersregelaars negeerde. Plotseling sprong er iemand voor zijn motor, en die persoon gooide een plankendrager van een marktkraam voor zijn motor, waardoor cliënt wel moest stoppen. Ook riep hij van alles naar cliënt. Dit blijkt zowel uit de verklaring van cliënt als uit die van getuige [getuige] als uit die van aangever. Cliënt schrok hiervan, vooral van het gooien van een plankendrager zo vlak voor zijn motor. Het kwam op hem heel agressief over. Vervolgens gaf hij gas, om aangever te laten schrikken. Maar dat gebeurde niet. Aangever sloeg cliënt vervolgens op zijn helm. De sluiting van het vizier van de helm liet daardoor los, dat verklaren zowel aangever als cliënt. Zachtzinnig kan die klap dan ook niet geweest zijn, anders laat het vizier niet los. Cliënt verklaart dat aangever hem meerdere keren heeft geslagen, niet alleen op zijn helm maar ook op zijn schouders.

Tegen deze ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding heeft cliënt zich vervolgens verdedigd door aangever een vuistslag te geven. De verdediging stelt dat aan de subsidiariteitseis is voldaan omdat cliënt zich tegen de aanranding door aangever diende te verdedigen. Hij kon zich niet aan de aanranding onttrekken, omdat er een plankendrager voor zijn motor lag, hij op zijn motor zat en hij niet weg kon komen. Hij voelde zich bedreigd door de agressieve houding van aangever, zo stelt hij ook in zijn verhoor bij de politie. Hij had geen andere keuze kunnen maken en dit kon in dit geval ook niet van hem worden gevergd. Hij kon zich niet onttrekken aan de ogenblikkelijke aanranding. Verwezen wordt naar ECLI:HR:2018:2094 (Hoge Raad 13 november 2018), waarin de Hoge Raad aangeeft dat de noodzaak tot verdediging bestaat als verdachte zich niet aan de aanranding had kunnen, en ook niet had moeten onttrekken, en ook naar HR 10 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2595.

Naar het oordeel van de verdediging staat hetgeen cliënt heeft gedaan (een vuistslag aan aangever geven nadat de weg hem is versperd en nadat hij zelf door aangever is geslagen) in redelijke verhouding tot de ernst van de aanranding en is ook voldaan aan de proportionaliteitseis.

De verdediging verwijst naar een vonnis van de rechtbank Gelderland van 9 april 2018 (ECLI:NL:RBGEL:2018:1570) waarin de rechtbank kwam tot een vrijspraak vanwege een geslaagd beroep op noodweer. Ook daar was sprake van 1 vuistslag en een verdachte die geen uitweg zag.

De verdediging verzoekt u dan ook in het onderhavige geval het beroep op noodweer te honoreren en cliënt vrij te spreken van de ten laste gelegde mishandeling.”

Het hof heeft bij arrest het beroep op noodweer verworpen en het (voorwaardelijke) verzoek tot het horen van [aangever] en [getuige] als getuigen afgewezen. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“Ter terechtzitting in hoger beroep is door de verdediging een beroep op noodweer gedaan, op nader in de pleitnotities van de verdediging aangevoerde gronden. De verdediging heeft verzocht de verdachte vrij te spreken van de ten laste gelegde mishandeling.

Anders dan de politierechter is het hof van oordeel dat het beroep op noodweer moet worden opgevat als een bewijsverweer. Onder mishandeling in de zin van artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht moet worden verstaan ‘het aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat.’ Noodweer staat derhalve als rechtvaardigingsgrond in de weg aan het stilzwijgende bestanddeel ‘zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat’ van het delict mishandeling.

Het beroep op noodweer kan naar het oordeel van het hof niet slagen nu de daaraan door de verdediging ten grondslag gestelde feiten niet aannemelijk zijn geworden. Die lezing wordt weerlegd door de door het hof gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen, in het bijzonder de aangifte van [aangever] en de verklaring van de getuige [getuige], te twijfelen.

In het geval dat het hof het bovenstaande bewijsverweer niet honoreert, heeft de raadsvrouw verzocht als getuigen te horen aangever [aangever], de getuige [getuige] (...). Aan de voorwaarde die aan dit voorwaardelijk getuigenverzoek is gesteld, is voldaan. Op de beoordeling van dit voorwaardelijk verzoek is van toepassing het noodzaakcriterium. Zoals het hof hierboven heeft vastgesteld, zijn de verklaringen van [aangever] en [getuige] betrouwbaar. (...) Van noodzaak om de getuigen te horen is niet gebleken.

Op grond van het bovenstaande verwerpt het hof het gevoerde bewijsverweer en wijst het voorwaardelijk getuigenverzoek af. Het hof acht bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de ten laste gelegde mishandeling.”

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als mishandeling.

Onder ‘mishandeling’ in de zin van artikel 300 van het Wetboek van Strafrecht moet onder meer worden verstaan het opzettelijk aan een ander toebrengen van lichamelijk letsel of pijn zonder dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond bestaat (vgl. HR 9 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2677). Daaruit volgt dat wederrechtelijkheid een bestanddeel van het delict ‘mishandeling’ vormt.

De Hoge Raad is in zijn arrest van 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, ingegaan op de beoordeling van verzoeken tot het oproepen en horen van getuigen door de feitenrechter, in de situatie dat zo’n verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. In dit arrest heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:

“2.8 De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496 op hoofdlijnen uiteengezet op welke wijze de op grond van het Wetboek van Strafvordering geldende regels over het oproepen dan wel horen van door de verdediging opgegeven getuigen moeten worden uitgelegd. In aanvulling daarop heeft de Hoge Raad in het (...) arrest van 4 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1015 uiteengezet welke eisen gelden met betrekking tot de onderbouwing van verzoeken van de verdediging tot het oproepen en horen van getuigen. De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin geeft aanleiding die eisen bij te stellen waar het gaat om getuigen die een verklaring met een belastende strekking hebben afgelegd.

De motiveringsplicht die in het genoemde arrest van 4 juli 2017 door de Hoge Raad is geformuleerd, houdt in dat de verdediging ten aanzien van iedere door haar opgegeven getuige moet toelichten waarom het horen van deze getuige van belang is voor enige in de strafzaak op grond van artikel 348 en 350 Sv te nemen beslissing. Aan dit motiveringsvereiste ligt ten grondslag dat de rechter in staat wordt gesteld de relevantie van het verzoek te beoordelen, mede in het licht van de onderzoeksbevindingen zoals deze zich op het moment van het verzoek in het dossier bevinden. Ook draagt dat vereiste eraan bij dat de rechter zo vroegtijdig mogelijk het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM bij de beoordeling van het verzoek kan betrekken.

De uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin heeft tot gevolg dat in bepaalde gevallen het belang bij het oproepen en horen van een getuige moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. Dat is aan de orde als het verzoek betrekking heeft op een getuige ten aanzien van wie de verdediging het ondervragingsrecht nog niet heeft kunnen uitoefenen, terwijl deze getuige al - in het vooronderzoek of anderszins - een verklaring heeft afgelegd met een belastende strekking. Het gaat dan om een verklaring die door de rechter voor het bewijs van het tenlastegelegde feit zou kunnen worden gebruikt of al is gebruikt. Daarvan is in ieder geval sprake als de rechter in eerste aanleg een verklaring van een getuige voor het bewijs heeft gebruikt, en de verdediging in hoger beroep het verzoek doet deze getuige op te roepen en te (doen) horen.

(...)

De voor het Nederlandse stelsel kenmerkende omstandigheid dat de rechter in de loop van het strafproces beslissingen neemt over het oproepen en horen van getuigen, is niet alleen van betekenis bij de beoordeling van getuigenverzoeken, maar ook bij de eindbeoordeling van de zaak. Zoals in het (...) arrest van 4 juli 2017 [ECLI:NL:HR:2017:1015] is overwogen, moet de rechter voordat hij einduitspraak doet, nagaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Zo nodig zal hij hetzij ambtshalve alsnog overgaan tot het oproepen en het horen van (een) getuige(n), hetzij bij zijn beslissing over de bewezenverklaring onder ogen moeten zien of en zo ja, welke gevolgen moeten worden verbonden aan de omstandigheid dat de verdediging, ondanks het nodige initiatief daartoe, geen gebruik heeft kunnen maken van de mogelijkheid om de relevante getuige(n) in enig stadium van het geding te (doen) ondervragen.

Deze wijze van beoordeling sluit aan bij de drie stappen die in de rechtspraak van het EHRM deel uitmaken van de beoordeling of, in gevallen waarin de verdediging niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, het proces als geheel eerlijk is verlopen. Van belang hierbij zijn (i) de reden dat het ondervragingsrecht niet kan worden uitgeoefend met betrekking tot een getuige van wie de verklaring voor het bewijs wordt gebruikt, (ii) het gewicht van de verklaring van de getuige, binnen het geheel van de resultaten van het strafvorderlijke onderzoek, voor de bewezenverklaring van het feit, en (iii) het bestaan van compenserende factoren, waaronder ook procedurele waarborgen, die compensatie bieden voor het ontbreken van een ondervragingsgelegenheid. Deze beoordelingsfactoren moeten daarbij in onderling verband worden beschouwd. Naarmate het gewicht van de verklaring groter is, is het - wil de verklaring voor het bewijs kunnen worden gebruikt - des te meer van belang dat een goede reden bestaat voor het niet bieden van een ondervragingsgelegenheid en dat compenserende factoren bestaan. Dit betekent dat met name in gevallen waarin niet tot een bewezenverklaring kan worden gekomen zonder dat die in beslissende mate zal steunen op de verklaring van de getuige, terwijl de verdediging het nodige initiatief heeft getoond om het ondervragingsrecht te kunnen uitoefenen en een goede reden ontbreekt om de getuige niet te horen, de rechter (alsnog) zal moeten overgaan tot het oproepen en horen van die getuige, althans nog zal moeten doen wat redelijkerwijs mogelijk is om de verdediging de gelegenheid te bieden tot uitoefening van het ondervragingsrecht.

Als de uitoefening van het ondervragingsrecht niet wordt gerealiseerd, moet de rechter onderzoeken of voldoende compenserende factoren hebben bestaan voor de door de verdediging ondervonden beperkingen bij het onderzoek naar de betrouwbaarheid van de verklaring van de getuige, waarmee ook de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing wordt gewaarborgd. Als de rechter oordeelt dat (vooralsnog) onvoldoende compenserende factoren hebben bestaan, onderzoekt hij of daartoe alsnog stappen kunnen worden gezet. Het gaat er daarbij in de kern om dat de rechter de betrouwbaarheid van de verklaring van de nietondervraagde getuige zorgvuldig onderzoekt, een en ander in samenhang met het overige bewijsmateriaal en in het licht van de betwisting door de verdachte van die verklaring. Van belang daarbij kunnen zijn verklaringen van personen tegenover wie de getuige - kort na de gebeurtenissen waar het om gaat - zijn of haar verhaal heeft gedaan of die anderszins feiten en omstandigheden waarop de getuigenverklaring ziet, kunnen bevestigen. Het kan onder omstandigheden ook gaan om verklaringen van deskundigen die de totstandkoming en de betrouwbaarheid van de verklaring van de niet-ondervraagde getuige dan wel de persoon van die getuige aan een onderzoek hebben onderworpen. Verder kan compensatie betrekking hebben op procedurele waarborgen zoals de beschikbaarheid van een audiovisuele vastlegging van het verhoor van de getuige of het ondervragen van de zojuist genoemde personen of deskundigen. In dit verband kan ook van belang zijn dat de verdediging wel een beperkte mogelijkheid heeft gehad om vragen te (doen) stellen aan de getuige.

De toetsing in cassatie kan gericht zijn op de vraag of de beslissing het tenlastegelegde mede op grond van een verklaring van een niet-ondervraagde getuige bewezen te verklaren in overeenstemming is met het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces en de daaraan verbonden notie van ‘the overall fairness of the trial’. Bij deze beoordeling kan van belang zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dit het geval is, (nader) heeft gemotiveerd.”

Het hof heeft het verzoek tot het horen van [aangever] en [getuige] afgewezen omdat van de noodzaak om deze getuigen te horen niet is gebleken. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk. Aan dat verzoek is immers ten grondslag gelegd dat de verklaringen van [aangever] en [getuige] een belastende strekking hebben omdat deze getuigen hebben verklaard over het geven van een vuistslag door de verdachte en de direct daaraan voorafgaande gebeurtenissen, dat de verdachte weliswaar erkent dat hij [aangever] heeft geslagen maar betwist wat die getuigen hebben verklaard over de toedracht daarvan, dat de verklaring van [aangever] door de rechtbank is gebruikt voor het bewijs en dat de verklaringen van [aangever] en [getuige] van belang zijn voor de beoordeling van het beroep van de verdachte op noodweer en - daarmee samenhangend - het bewijs van de wederrechtelijkheid van de tenlastegelegde mishandeling. De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat het hof, met verwerping van het beroep op noodweer, de bewezenverklaring heeft aangenomen op grond van onder meer de door de verdachte betwiste verklaringen van [aangever] en [getuige] zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen, terwijl het hof niet blijk ervan heeft gegeven te hebben nagegaan, op de hiervoor onder 2.5 weergegeven wijze, of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Daarvoor volstaat niet, zoals het hof in de motivering van de afwijzing van het verzoek tot het horen van [aangever] en [getuige] tot uitdrukking heeft gebracht, dat het hof heeft geoordeeld dat het geen reden had te twijfelen aan de betrouwbaarheid van de eerder door hen afgelegde verklaringen.

Het cassatiemiddel slaagt.