HR, 01-07-2014, nr. 13/04699

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 14 februari 2013 de verdachte wegens “1. medeplegen van: om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, voorwerpen, vervoermiddelen en stoffen voorhanden hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit. 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. 3. opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod. 4. handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III en handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren en zes maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Voorts heeft het hof de onttrekking aan het verkeer bevolen van een aantal voorwerpen en de teruggave van een aantal in beslag genomen voorwerpen gelast, één en ander op de wijze zoals in het arrest vermeld.

2. Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld en hebben mr. G.J. Woodrow, advocaat te Tilburg, en mr. M. van Stratum, advocaat te Den Haag, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel klaagt dat het onder 3 bewezen verklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

4. Ten laste van de verdachte is onder 3 bewezen verklaard dat “hij in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010 te Kerkdriel, opzettelijk een hoeveelheid van een materiaal bevattende amfetamine aanwezig heeft gehad, zijnde amfetamine een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. Het hof heeft ten aanzien van het onder 3 bewezen verklaarde een nadere bewijsoverweging opgenomen:

“De amfetamine in KerkdrielIn het chalet van de verdachte te Kerkdriel werd een hoeveelheid amfetamine aangetroffen (feit 3 op de tenlastelegging). De verdediging stelt zich op het standpunt dat ook anderen toegang tot dit bouwwerk hadden, en dat daarom onvoldoende vaststaat dat de verdachte wist dat amfetamine aanwezig was en daarover kon beschikken. Het hof stelt vast dat het ging om een hoeveelheid amfetamine die een aanzienlijke waarde in geld vertegenwoordigde. Zonder nadere toelichting valt niet in te zien hoe een derde op de gedachte zou kunnen komen een dergelijk bezit, op de wijze waarop het daar is aangetroffen, in het chalet van de verdachte onder te brengen zonder dat deze daarmee instemde of daar in elk geval over kon beschikken. Die toelichting is door de verdediging niet gegeven. Het hof acht het dan ook hoogst onaannemelijk dat die amfetamine daar buiten weten van de verdachte is ondergebracht. Het verweer wordt verworpen.”

6. Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte de caravan / het chalet in Kerkdriel in het voorjaar van 2010, omstreeks april, heeft gekocht. Daarbij heeft hij zich voorgedaan als [valse naam verdachte] en bij de legitimatie gebruik gemaakt van een rijbewijs dat op naam was gesteld van [valse naam verdachte] (bewijsmiddelen 18 en 19). Hij heeft het chalet ook daadwerkelijk gebruikt (bewijsmiddel 19) en zelf verklaard daar een vuurwapen voorhanden te hebben gehad (bewijsmiddel 21). Bij een doorzoeking van de caravan / het chalet op 30 juni 2010 werd ongeveer 1,9 kilogram amfetamine aangetroffen, alsmede een groot aantal voorwerpen dat in verband kan worden gebracht met de kristallisatie van amfetamineolie met zwavelzuur en methanol (bewijsmiddelen 16 en 17). Het hof heeft hoogst onaannemelijk geacht dat de amfetamine daar buiten weten van de verdachte is ondergebracht. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk. Het bewezen verklaarde kan aldus uit de bewijsmiddelen worden afgeleid.

7. Voor zover het middel op de veronderstelling berust dat ook de precieze aanvang van de bewezen verklaarde periode uit de bewijsmiddelen moet kunnen worden afgeleid, is het gebaseerd op een eis die het recht niet kent. De bewezenverklaring houdt in dat de verdachte het ten laste gelegde feit “in de periode van 1 juni 2010 tot en met 30 juni 2010” heeft begaan. Het hof heeft de tenlastelegging onder 3 kennelijk aldus verstaan dat het daarin gestelde gedrag van de verdachte heeft plaatsgevonden binnen het in het middel genoemde tijdvak, doch niet noodzakelijk gedurende de volle periode. Deze uitleg van de tenlastelegging moet in cassatie worden geëerbiedigd.1.Uit de gebezigde bewijsmiddelen heeft het hof kunnen afleiden dat de verdachte zich binnen de ten laste gelegde periode, maar niet noodzakelijkerwijs gedurende de gehele periode, aan het ten laste gelegde schuldig heeft gemaakt. Zodanige bewezenverklaring betekent niet dat de verdachte gedurende de gehele periode de hem verweten handelingen heeft verricht.2.Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden, mede in aanmerking genomen dat de verdediging tijdens de zitting in hoger beroep ten aanzien van feit 3 geen verweer heeft gevoerd dat ziet op de ten laste gelegde periode.

8. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

9. Het tweede middel behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot uitsluiting van het bewijs van materiaal dat als gevolg van de inzet van de zogenaamde “stille sms, stealth sms en stealth ping” is verkregen ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd, heeft verworpen.

10. Het hof heeft in het bestreden arrest het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en gemotiveerd verworpen:

“De stille sms De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat tijdens het onderzoek tegen de verdachte gebruik is gemaakt van een niet wettelijk geregeld dwangmiddel, de zogenaamde stille sms, stealth sms of stealth ping. Daardoor zou op intensieve en stelselmatige wijze inbreuk zijn gemaakt op diens privacy. Volgens de verdediging zou dit moeten leiden tot uitsluiting van het onmiddellijk of middellijk hieruit verkregen bewijs.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende. In het tegen de verdachte uitgevoerde opsporingsonderzoek is, met toestemming van de officier van justitie, een aantal malen gebruik gemaakt van stille sms. Daartoe is, voor zover kon worden vastgesteld, verspreid over vijf dagen een aantal van in totaal 91 sms-berichten gezonden naar een telefoontoestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt. Door toepassing van bijzondere software wist men te bereiken dat dit telefoontoestel bij ontvangst van het sms-bericht, zonder dat het voor de houder van het toestel zichtbaar was, contact maakte met het telecommunicatienetwerk. Vervolgens kon, door na te gaan met welke zendmast het telefoontoestel contact maakte, globaal worden vastgesteld waar het zich bevond. Vooropgesteld dat het toestel door de verdachte werd gedragen, zou daarmee ook diens verblijfplaats globaal kunnen worden gelokaliseerd. Op deze wijze hoopte men een draaiend amfetaminelaboratorium te kunnen opsporen. Dat is uiteindelijk ook gelukt.

De eerste vraag die beantwoord moet worden is, of op deze wijze in betekenende mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de persoon, die het telefoontoestel bij zich heeft waarnaar de stille sms wordt gezonden. Het hof meent dat deze vraag in het onderhavige geval ontkennend dient te worden beantwoord. Wanneer wordt aangenomen dat inderdaad vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, om het half uur door het verzenden van een stille sms globaal is vastgesteld waar het betreffende telefoontoestel zich bevond, werd daardoor een slechts zo beperkt beeld verkregen van de bewegingen van de persoon, die de telefoon droeg, dat van een betekenende inbreuk op diens privacy geen sprake was. Dit wordt naar het oordeel van het hof niet anders, wanneer een en ander geschiedt in combinatie met de inzet van andere dwangmiddelen die de persoonlijke levenssfeer raken, zoals observatie en het opnemen van communicatie, wanneer die inzet door de vereiste wettelijke bevelen en machtigingen is gedekt. Het hof stelt daarom vast dat de inzet van stille sms, in een mate als boven beschreven, geen afzonderlijke wettelijke regeling behoeft om rechtmatig te kunnen zijn. Dit is wellicht anders wanneer, zoals technisch mogelijk lijkt, de frequentie van verzending sterk wordt opgevoerd. De verdediging heeft aangevoerd dat ook de (naar het hof aanneemt: gelijktijdige) inzet van een IMSI-catcher tot een ander oordeel zou moeten leiden. Hieraan kan voorbij worden gegaan nu gelijktijdige inzet van een dergelijk hulpmiddel niet aannemelijk is geworden. Volledigheidshalve merkt het hof op dat het gebruik van stille sms geen bijzondere risico's oproept voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, zodat ook dit geen reden is om daarvoor een bijzondere wettelijke grondslag te vergen.

De volgende vraag is, of het gebruik van stille sms niet onder één van de reeds wettelijk erkende dwangmiddelen moet worden gebracht, en daarom dient te voldoen aan de in verband daarmee gestelde voorwaarden. Wordt het gebruik van stille sms wellicht gedekt door een bevel tot stelselmatige observatie als bedoeld in artikel 126g van het Wetboek van Strafvordering, dan wel door een bevel als bedoeld in artikel 126m of 126n van het Wetboek van Strafvordering (opnemen van communicatie respectievelijk verstrekking van gegevens over een gebruiker van een communicatiedienst)? Het hof beantwoordt ook deze vraag in ontkennende zin. Artikel 126n biedt voor deze veronderstelling geen enkel aanknopingspunt. In artikel 126m wordt weliswaar gesproken van een technisch hulpmiddel, maar daarbij wordt uitsluitend gedoeld op een technisch hulpmiddel waarmee communicatie wordt opgenomen. Dat is hier niet aan de orde. Bij het technische hulpmiddel, waarvan sprake is in artikel 126g lid 3, en dat wordt ingezet ter ondersteuning van stelselmatige observatie, moet blijkens de wetsgeschiedenis in het bijzonder worden gedacht aan peilzenders, peilbakens en camera's. Anders dan de verdediging meent het hof dat het gebruik van stille sms, in elk geval voor zover dit een beperkte frequentie heeft, de ontvangende telefoon niet tot een peilbaken maakt. De opvatting dat bij technische hulpmiddelen, in de zin van dit voorschrift, alleen moet worden gedacht aan daartoe binnen het justitiële apparaat bestemde technische apparatuur wordt ondersteund door de in artikel 126ee van het Wetboek van Strafvordering gestelde eis, dat zij moeten voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur gestelde regels. Daarvan kan immers bij een willekeurig telefoontoestel geen sprake zijn. Anders dan de verdediging meent het hof dat ook de technische ontwikkeling er niet toe kan leiden dat het begrip 'technische hulpmiddelen' wordt uitgebreid tot een heel andere categorie dan kennelijk door de wetgever is beoogd.

Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat stille sms zelf, noch de daarbij ingezette apparatuur, kan worden opgevat als een 'technisch hulpmiddel' in de zin van het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Dit Besluit kan daarop niet van toepassing zijn omdat, zoals hierboven overwogen, geen sprake is van een technisch hulpmiddel als bedoeld in de voorschriften, genoemd in artikel 126ee aanhef en onder a van het Wetboek van Strafvordering. Het gebruik van stille sms kan ook taalkundig niet worden aangemerkt als de inzet van een technisch hulpmiddel, maar moet veeleer worden gezien als een (niet wettelijke geregelde) opsporingsmethode.

Door de verdediging is gesuggereerd dat de rechter-commissaris, toen hem om machtiging werd gevraagd voor toepassing van het dwangmiddel, omschreven in artikel 126m van het Wetboek van Strafvordering, of op enig moment nadat hij deze machtiging had verleend, op de hoogte had moeten worden gebracht van de inzet van stille sms, zodat hij haar bij zijn oordeelsvorming had kunnen betrekken. Daardoor zou onder meer kunnen worden voorkomen dat de afgegeven tapmachtiging werd gebruikt voor een ander doel dan waarvoor zij was verleend. Dit is echter een eis die in de wet niet valt terug te vinden en ook niet op ongeschreven regels kan worden gebaseerd.

De derde vraag, die naar het oordeel van het hof dient te worden beantwoord, is of stille sms in het onderhavige geval wellicht op zodanige wijze is gebruikt dat inbreuk werd gemaakt op de regels van een eerlijk proces. Niet kon worden vastgesteld of de inzet berustte op een tevoren opgesteld en van waarborgen voorzien plan. Er bestond weliswaar een door de politie ontwikkeld en ter terechtzitting in hoger beroep door de advocaat-generaal overgelegd 'GSM-Concept', maar kennelijk ging het hier niet om een voldragen protocol en dit Concept blijkt ook niet volledig te zijn gevolgd.

De inzet van stille sms is daarentegen - overigens ook weer in afwijking van het 'GSM-plan'- wel tevoren besproken met en goedgekeurd door de ter zake bevoegde officier van justitie. Van de inzet is bovendien bij proces-verbaal melding gemaakt. Naar het oordeel van het hof zijn dit dwingende voorwaarden, waarvan niet afgeweken mag worden. Doordat uitgangspunt is, dat de inzet van stille sms door de verdachte niet wordt bemerkt, behoefde niet te worden gevreesd dat hij daardoor tot strafbare feiten zou worden gebracht waarop zijn opzet niet was gericht. Voor zover de persoonlijke levenssfeer van de verdachte in het geding was, waren maatregelen getroffen om de inbreuk daarop zo gering mogelijk te houden, door beperking van het aantal verzonden sms-berichten.

De verdediging heeft zich echter op het standpunt gesteld dat niet was voldaan aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit. Anders dan de verdediging meent waren naar het oordeel van het hof voldoende zwaarwegende opsporingsbelangen in het geding, te weten het lokaliseren van een draaiend amfetaminelaboratorium. Gelet op de bedreiging voor de volksgezondheid, die uitgaat van het ongecontroleerd op de markt brengen van amfetamine, en de gevaren voor omwonenden, die een illegaal amfetaminelaboratorium kan opleveren, was het lokaliseren van dit laboratorium dringend geboden. Het gebruik van stille sms was onder de gegeven omstandigheden bovendien passend, in die zin dat geen opsporingsmiddel voorhanden was dat meer kans op slagen bood.

Ambtshalve stelt het hof evenwel vast dat de wijze van verslaglegging ernstig te wensen overliet. Het aanvankelijk opgemaakte proces-verbaal wekt op zijn minst de indruk dat slechts een enkele maal een stille sms werd verzonden; de werkelijkheid was anders. Slechts door de inspanning van de verdediging kon worden achterhaald in welke mate van stille sms gebruik is gemaakt. Ook van het voorafgaand overleg met en de toestemming van de officier van justitie - zoals gezegd, naar het oordeel van het hof dwingende eisen - is pas gebleken uit een brief van 30 januari 2013, die het hof eerst kort voor sluiting van het onderzoek ter terechtzitting bereikte. Deze onvolledige verslaglegging brengt mee dat de inzet van de betreffende opsporingsmethode aanvankelijk onvoldoende toetsbaar was. Het hof is echter van oordeel dat aan deze gebreken geen consequenties behoeven te worden verbonden, nu uiteindelijk voldoende duidelijkheid over de inzet van de onderhavige methode is verkregen. Van inbreuk op het recht op een eerlijk proces is (uiteindelijk) dan ook geen sprake geweest.”

11. Het middel nodigt uit tot het maken van maken van een aantal algemene opmerkingen over de in de onderhavige zaak gebruikte methode van de “stille sms”, ook wel “stealth sms” of “stealth ping” genoemd. Deze methode berust niet op een expliciete wettelijke grondslag. De vraag rijst of de inzet van de stille sms ook zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag rechtmatig is. Daarbij stel ik voorop dat die vraag in het licht van de omstandigheden van het geval zal moeten worden beantwoord.

12. In de feitenrechtspraak zijn in dit verband verschillende benaderingen zichtbaar. Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch en het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden oordeelden dat de inzet van de stille sms, zoals in die zaken aan de orde, niet kan worden aangemerkt als de toepassing van een technisch hulpmiddel en geen specifieke wettelijke grondslag behoeft, omdat door het versturen van de sms-berichten geen of slechts in zeer geringe mate inbreuk wordt gemaakt op de privacy van de gebruiker van de telefoon, waaraan het Bossche hof toevoegde dat het middel evenmin bijzondere risico’s voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing oplevert.3.In arresten van 20 juni 2013 in de zogenoemde Begoniazaak oordeelde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch evenwel anders.4.Ook in deze arresten nam het hof tot uitgangspunt dat de inzet van de stille sms niet meebrengt dat gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv. Gelet op de risico’s voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing, mede bezien in het licht van de potentie van de stille sms om een betekenisvolle inbreuk te maken op de privacy van de desbetreffende gebruiker van de telefoon, achtte het hof niettemin een bijzondere wettelijke grondslag voor het gebruik van deze opsporingsmethode noodzakelijk. Een kleine twee maanden later zag een nieuw arrest van hetzelfde hof het licht, waarin de inzet van de stille sms – in lijn met het bestreden arrest – wel als rechtmatig werd beschouwd.5.

13. In het onderstaande zal ik eerst ingaan op de vraag wat de methode van de stille sms feitelijk inhoudt. Vervolgens komt de vraag aan de orde hoe de methode strafvorderlijk moet worden geduid. Ten slotte wordt aandacht besteed aan de toepassing van de methode in de onderhavige zaak.

14. Een stille sms is een sms-bericht dat voor de gebruiker van de ontvangende telefoon niet waarneembaar is.6.Berichten kunnen zowel handmatig als geautomatiseerd worden verzonden. De verzending geschiedt op dezelfde wijze als een normaal sms-bericht, met alleen dat verschil dat een stille sms op het ontvangende toestel niet zichtbaar is. Aan het ontvangende toestel zelf wordt niets gewijzigd; er wordt geen software geïnstalleerd en evenmin wordt via een stille sms de gps-functie op het ontvangende toestel geactiveerd. Voor de netwerkaanbieder is de omstandigheid dat een sms is verstuurd wel waarneembaar. De aflevering van het bericht wordt geregistreerd in de verkeersgegevens van het netwerk. In de verbindingsregistratie staat een nummer, een zogenoemde cell-ID. Deze cell-ID correspondeert met een zendmast. Door gebruik te maken van de cell-ID wordt duidelijk welke zendmast de ontvangende telefoon heeft aangestraald. Omdat elke zendmast een bepaald gebied bestrijkt en de telefoon in de meeste gevallen verbinding zal zoeken met de dichtstbijzijnde zendmast, kan zodoende een globale locatiebepaling van de telefoon – en daarmee veelal ook van de gebruiker van de telefoon – worden verkregen. De informatie wordt op deze wijze op ‘zendmast’–niveau verkregen en is daarmee globaler dan wanneer gebruik wordt gemaakt van een gps-systeem. De informatie zal, in gevallen waarin een machtiging als bedoeld in art. 126m, vijfde lid, Sv is verkregen, in de regel worden geraadpleegd in de tapkamer. Daardoor wordt direct nadat de ontvangende telefoon verbinding heeft gemaakt duidelijk welke zendmast deze heeft aangestraald. In het andere geval zou de informatie achteraf, door middel van een vordering tot het verstrekken van verkeersgegevens, kunnen worden verkregen (art. 126n Sv). Met een stille sms wordt dezelfde informatie ten aanzien van de locatie verkregen als bij een gewone sms. Voor de opsporingspraktijk is evenwel een belangrijk verschil dat de opsporingsambtenaren bij het verzenden van een stille sms zelf kunnen bepalen wanneer en hoe frequent contact met de telefoon plaatsvindt. Zij zijn voor de locatiebepaling niet afhankelijk van de momenten waarop de gebruiker zijn telefoon gebruikt. Voor het verzenden van een stille sms is software nodig. Deze software is vrij eenvoudig via internet te vinden en te downloaden. De meerwaarde van de stille sms vanuit opsporingsoogpunt is echter gelegen in de combinatie van het sturen van de stille sms en het kennis nemen van de verkeersgegevens, aan de hand waarvan kan worden bepaald met welke zendmast het ontvangende toestel verbinding heeft gezocht.

15. De methode van de stille sms wordt gebruikt voor een globale locatiebepaling. De locatiebepaling vindt plaats aan de hand van de telefoon en berust daarmee op de veronderstelling dat de gebruiker van een mobiele telefoon deze doorgaans bij zich draagt. Op deze wijze kan de inzet van de stille sms verschillende opsporingsdoeleinden dienen. Zo kan het middel worden ingezet om de locatie van een aan te houden verdachte te controleren om te bevorderen dat een arrestatieteam op de juiste plaats optreedt. Ook in geval van een doorzoeking kan het middel vanuit opsporingsoogpunt nuttig zijn. Door middel van het verzenden van een stille sms kan een indicatie worden verkregen of de verdachte zich bevindt op de plaats waar de doorzoeking zal plaatsvinden. In de onderhavige zaak is het middel ingezet teneinde een amfetaminelaboratorium te kunnen opsporen. Bij een dergelijke toepassing kan de stille sms ondersteuning geven aan andere opsporingsmethoden, zoals aan (stelselmatige) observatie.

16. Hoe moet de toepassing van een stille sms op de wijze in strafvorderlijke zin worden geduid? Buiten kijf staat dat de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak als een opsporingsmethode is aan te merken. Deze maakt deel uit van het onderzoek naar strafbare feiten dat onder gezag van de officier van justitie plaatsvindt met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen (art. 132a Sv). De toepassing van de methode in de onderhavige zaak was gericht op de waarheidsvinding en daarmee uiteindelijk op de beantwoording van de eerste vraag van art. 350 Sv.7.

17. Evenmin is aan twijfel onderhevig dat de methode geen expliciete wettelijke grondslag kent. De methode van de stille sms wordt vanaf ongeveer 20058.in de opsporingspraktijk gebruikt, zonder dat daaraan een uitdrukkelijke wettelijke regeling ten grondslag ligt. In een ‘GSM-concept’, dat in augustus 2008 is opgesteld, zijn enkele richtsnoeren voor de inzet van de stille sms gegeven. Daartoe behoort dat voor de inzet toestemming van de officier van justitie nodig is. Het ‘GSM-concept’ betreft echter een globaal omschreven document zonder duidelijke status, dat kennelijk niet openbaar is gemaakt.

18. Vervolgens rijst de vraag of de toepassing van de stille sms moet worden aangemerkt als een methode die weliswaar een uitdrukkelijke wettelijke grondslag ontbeert, maar waartoe de bevoegdheid besloten ligt in een wel in de wet geregelde opsporingsbevoegdheid. Ter onderbouwing van de rechtmatigheid van de inzet van de stille sms is wel verwezen naar de bijzondere opsporingsbevoegdheden van de artikelen 126m en 126n Sv.9.Ook kan worden gedacht aan art. 126g Sv. In geval de toepassing van de stille sms in het kader van de bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt geplaatst, rijst ook de vraag of sprake is van het gebruik van een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv ter uitvoering van de desbetreffende bevelen. Als die laatste vraag bevestigend wordt beantwoord, zal het hulpmiddel vervolgens moeten voldoen aan de kwaliteitseisen die krachtens art. 126ee Sv zijn gesteld in het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering.10.

19. Ter beantwoording van deze vragen stel ik voorop dat de inzet van de stille sms als opsporingsmethode twee te onderscheiden elementen dan wel stadia kent. In het eerste stadium wordt een (stille) sms verzonden waardoor het ontvangende toestel wordt geactiveerd. In het tweede stadium, dat overigens in tijd direct op het eerste stadium kan volgen, wordt kennis genomen van de daardoor gegenereerde gegevens. In een geval als het onderhavige, waarin bevelen in de zin van de artikelen 126m en 126n Sv zijn gegeven, vloeit naar mijn mening de bevoegdheid tot het raadplegen van de verkeersgegevens die door de inzet van de stille sms zijn gegenereerd reeds voort uit de desbetreffende opsporingsbevoegdheden. Indien opsporingsambtenaren op grond van bijzondere opsporingsbevoegdheden kennis mogen nemen van de verkeersgegevens, valt niet in te zien dat hierop een uitzondering zou moeten worden gemaakt voor gegevens die zijn gegenereerd doordat de politie zelf een sms heeft verzonden. Onder ‘gegevens’ in de zin van art. 126n, eerste lid, vallen ingevolge artikel 2 onder e van het Besluit vorderen gegevens telecommunicatie (Stb. 2004, 394) ook “de locatiegegevens van het netwerkaansluitpunt dan wel gegevens betreffende de geografische positie van de randapparatuur van een gebruiker ingeval van een verbinding of poging daartoe”. In geval een tapmachtiging is gegeven, kan gebruik worden gemaakt van de apparatuur die met het oog op het opnemen van telecommunicatie (art. 126m Sv) is ontwikkeld. De apparatuur die in het kader van de opname van telecommunicatie wordt gebruikt, zal moeten voldoen aan de kwaliteitseisen krachtens het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Daaraan doet de inzet van de stille sms niets toe en evenmin iets af.

20. Het voorgaande geldt niet voor het eerste stadium van de inzet van de stille sms, te weten de verzending. De vraag kan worden gesteld of de apparatuur die wordt gebruikt om een stille sms te verzenden is aan te merken als een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv, in het kader van de uitvoering van de in de artikelen 126g en 126m geregelde opsporingsbevoegdheden.

21. Naar mijn mening moet deze vraag ontkennend worden beantwoord. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden volgt dat niet elk technisch hulpmiddel dat in het kader van observatie wordt gebruikt ook een technisch hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv is.11.Is uitsluitend sprake van een zintuigversterkend middel, zoals een verrekijker, zonder dat registratie en vastlegging op een gegevensdrager plaatsvindt, dan gelden voor het gebruik geen bijzondere voorwaarden. De inzet van de stille sms verschilt sterk van het gebruik van een technisch hulpmiddel waarop de wetgever het oog heeft gehad, zoals een peilbaken dat aan een voertuig wordt bevestigd. Een peilbaken registreert voor de duur waarop deze in gebruik is nauwkeurig wanneer welke route is gereden. Bij een stille sms wordt gebruik gemaakt van het gegeven dat een mobiele telefoon zelf informatie over de locatie blootgeeft op het moment dat een sms wordt ontvangen. De door de overheid gebruikte apparatuur zorgt er uitsluitend voor dat de mobiele telefoon van de gebruiker wordt geactiveerd – zonder dat dit voor de gebruiker zichtbaar is – waardoor de telefoon een signaal verzendt. Dat gegeven maakt van die mobiele telefoon nog geen peilbaken. Het eerste stadium van de inzet van de stille sms – het verzenden van het bericht – vertoont enige verwantschap met het door de politie opbellen naar een vast telefoonnummer van de verdachte om te bezien of hij thuis is. Ook daardoor wordt een telefoon van de gebruiker geactiveerd. Nog daargelaten dat door middel van een stille sms slechts een globale indicatie wordt gekregen van het gebied waar de telefoon zich bevindt en dat de frequentie waarop die indicatie wordt verkregen verschilt, kunnen de kwaliteitseisen die aan technische hulpmiddelen in de zin van art. 126ee Sv worden gesteld bezwaarlijk aan mobiele telefoons van particulieren worden gesteld. Die omstandigheid vormt geen aanwijzing dat het hier gaat om een niet toelaatbaar technisch hulpmiddel, maar juist een bevestiging dat art. 126ee Sv ziet op geheel andere situaties dan hier aan de orde.

22. Bij technische hulpmiddelen in het kader van het opnemen van communicatie in de zin van art. 126m moet eveneens aan andere middelen worden gedacht dan aan het verzenden van een stille sms. Het belang van kwalitatief hoogwaardige technische hulpmiddelen hangt in dat verband vooral samen met de betrouwbaarheid van de registratie en het voorkomen van manipulatie. Nu bij de voor het verzenden van de stille sms als zodanig gebruikte apparatuur geen sprake is van opnameapparatuur, is het sturen van een stille sms niet te beschouwen als de toepassing van een technisch hulpmiddel in het kader van de uitvoering van de bevoegdheid ex art. 126m Sv.

23. Uit het voorafgaande vloeit voort dat het hof terecht heeft aangenomen dat noch de inzet van de stille sms noch de specifiek voor deze methode gebruikte apparatuur kan worden aangemerkt als een ‘technisch’ hulpmiddel in de zin van art. 126ee Sv en het Besluit technische hulpmiddelen strafvordering. Het hof heeft vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat andere hulpmiddelen, zoals een zogeheten IMS-catcher, in de onderhavige zaak gelijktijdig met de stille sms zijn gebruikt. Tegen deze achtergrond is het verwarrend dat in het proces-verbaal van de Dienst Specialistische Recherche Toepassingen van 3 mei 2011 in verband met de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak wel wordt gerept van de inzet van een “technisch hulpmiddel”.12.Voor de beoordeling of sprake is van een technisch hulpmiddel zal echter de aard van de inzet doorslaggevend zal moeten zijn en niet de benaming die daaraan in het desbetreffende proces-verbaal is gegeven. Daarbij komt dat niet alle technische hulpmiddelen in algemene zin zijn aan te merken als technische hulpmiddelen in de zin van art. 126ee Sv.

24. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat door het enkele verzenden van een stille sms geen gebruik wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel in de betekenis die daaraan in de wettelijke bepalingen over de bijzondere opsporingsbevoegdheden wordt gegeven.

25. Resteert de vraag of het enkele verzenden van de stille sms, met het oog op het raadplegen van de daarmee gegenereerde gegevens, zonder expliciete wettelijke grondslag rechtmatig is. Bij de beantwoording van deze vraag moet worden vooropgesteld dat niet elke methode die in het kader van de opsporing wordt ontwikkeld een wettelijke grondslag behoeft. Dat geldt zowel voor methoden die zelfstandig worden toegepast, als voor methoden die ter ondersteuning van de uitoefening van andere bevoegdheden dienen, zoals de hiervoor genoemde zintuigversterkende middelen ten behoeve van de stelselmatige observatie. Aan de parlementaire geschiedenis van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden kan het volgende worden ontleend13.:

“Opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten van burgers, behoeven een voldoende specifieke basis in het Wetboek van Strafvordering.”(…)“Het Wetboek van Strafvordering bevat geen systematische beschrijving van opsporingsbevoegdheden. Het is niet de bedoeling geweest van de concipiënten van het wetboek om het opsporingsonderzoek systematisch te beschrijven, maar om bevoegdheden te creëren ten behoeve van de strafrechtelijke afdoening van delicten. Leidend daarbij is geweest dat bevoegdheden die ingrijpen op de vrijheid of op andere grondrechten van burgers, een specifieke regeling behoeven. De regeling behoeft niet uitputtend te zijn.”

26. Vóór de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden zijn in de rechtspraak de algemeen geformuleerde artikelen 2 Politiewet 1993 (thans: art. 3 Politiewet 2012) en 141 en 142 Sv toereikend bevonden als grondslag voor methoden die een beperkte inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer.14.De hierboven geciteerde passages uit de memorie van toelichting hebben de vraag opgeroepen of de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden heeft meegebracht dat voortaan alle opsporingsmethoden die inbreuk maken op een grondrecht, ook al is die inbreuk beperkt, een specifieke wettelijke grondslag behoeven.15.De wetsgeschiedenis dwingt niet tot een bevestigende beantwoording van deze vraag. Elders in de memorie van toelichting is steun te vinden voor de opvatting dat de wetgever nog steeds ruimte ziet voor de aanvaarding van opsporingsmethoden zonder specifieke wettelijke grondslag als deze in beperkte mate inbreuk maken op de persoonlijke levenssfeer. Over de inzet van informanten merkt de minister bijvoorbeeld op dat wanneer die inzet leidt tot een geringe mate van schending van de privacy, artikel 2 Politiewet en artikel 141 en 142 Sv daarvoor de legitimatie bieden.16.Ook in recente rechtspraak is benadrukt dat de wet geen limitatieve opsomming van opsporingsbevoegdheden geeft. De Hoge Raad benadrukt in dit verband dat aan het Wetboek van Strafvordering de gedachte ten grondslag ligt dat opsporingsmethoden die zeer risicovol zijn voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing, dan wel die een inbreuk maken op grondrechten en vrijheden van burgers, een voldoende specifieke wettelijke basis behoeven in de wet. Daarmee hangt samen dat de regeling van de opsporingsmethoden niet uitputtend behoeft te zijn. Voor een niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing kan worden aangenomen dat de opsporingsautoriteiten alleen bevoegd zijn haar in te zetten indien zij geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van burgers en als deze niet zeer risicovol is voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing.17.

27. Uit deze lijn in de rechtspraak wordt duidelijk dat de enkele omstandigheid dat de opsporingsmethode inbreuk maakt op enig grondrecht niet betekent dat de methode niet zonder specifieke wettelijke grondslag mag worden toegepast. De inbreuk mag niet disproportioneel zijn. De vraag rijst of met de term ‘disproportioneel’ iets anders is bedoeld dan een ‘beperkte inbreuk’ of ‘geringe mate van schending’. Op het eerste gezicht lijkt de vraag of sprake is van een disproportionele inbreuk op de privacy meer ruimte te bieden voor een afweging waarbij de belangen die met de inzet van het middel zijn gediend worden betrokken. Het begrip ‘beperkte inbreuk’ suggereert dat van opsporingsbelangen wordt geabstraheerd. Ik meen echter dat het criterium of sprake is van een niet meer dan beperkte inbreuk niet is verdrongen. Deze maatstaf keert ook in recente rechtspraak terug. Zo overwoog de Hoge Raad in het arrest van 13 november 2012, ECLI: NL:HR:2012: BW9338, NJ 2013, 413, m.nt. Borgers dat de in die zaak aan de orde zijnde observaties een zo beperkte inbreuk hadden gemaakt op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte, dat art. 2 Politiewet 1993 en art. 141 Sv daarvoor een toereikende grondslag boden. Dit criterium van de beperkte inbreuk betekent bovendien niet dat de vraag of de toepassing van het middel (dis)proportioneel is niet van belang is. De vaststelling dat sprake is van een beperkte inbreuk laat onverlet dat de toepassing van de opsporingsmethode moet beantwoorden aan de ongeschreven eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.18.In die zin lijkt het criterium van ‘disproportionele inbreuk’ de proportionaliteitseis te integreren in de uiteindelijke beoordeling of sprake is van een zodanige inbreuk dat de artikelen 3 Politiewet 2012 en 141/142 Sv daarvoor geen toereikende grondslag meer vormen.

28. De vraag of aan deze criteria is voldaan, dient te worden beantwoord in het licht van de omstandigheden van het geval. De aard van de cassatieprocedure leent zich naar mijn mening minder goed voor het geven van algemene richtsnoeren. Ik beperk mij in het onderstaande dan ook tot de inzet van het middel van de stille sms in de onderhavige zaak.

29. Het hof heeft vastgesteld dat, verspreid over vijf dagen, in totaal 91 sms-berichten zijn verzonden naar een toestel waarvan werd aangenomen dat het door de verdachte werd gebruikt. Vijf dagen lang, gedurende een periode van tussen zes en twaalf uur, is elk half uur een stil sms-bericht verstuurd en is zodoende een globale indicatie verkregen waar het telefoontoestel – en daarmee vermoedelijk de gebruiker van dat toestel - zich bevond. Het hof gaat ervan uit dat van andere hulpmiddelen, zoals een IMSI-catcher, geen gebruik is gemaakt. Het hof heeft geoordeeld dat daardoor een slechts zo beperkt beeld van de bewegingen van de persoon die de telefoon droeg, is verkregen, dat van een “betekenende” inbreuk op diens privacy geen sprake was. Evenmin roept het middel volgens het hof bijzondere risico’s op voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Het hof concludeert dat het middel mocht worden toegepast, ook al ontbreekt een specifieke wettelijke grondslag daarvoor. Gelet op hetgeen in het voorafgaande is vooropgesteld, heeft het hof de juiste maatstaf gehanteerd. Daarbij heeft het hof terecht ook in zijn beoordeling betrokken of in de gegeven omstandigheden was voldaan aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit en of het middel op zodanige wijze is gebruikt dat aan het recht op een eerlijk proces tekort is gedaan.

30. Het oordeel van het hof is naar mijn mening niet onbegrijpelijk. Daarbij neem ik het volgende in aanmerking. Ten tijde van de inzet van de stille sms werd uitvoering gegeven aan bevelen van de officier van justitie ex art. 126g (stelselmatige observatie), art. 126m (opnemen telecommunicatie) en art. 126n (gegevens communicatiedienst en –verkeer). De rechter-commissaris had een machtiging in de zin van art. 126m, vijfde lid, Sv verstrekt. Voor de beoordeling of en, zo ja, in welke mate de inzet van stille sms-berichten inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de gebruiker van het telefoontoestel, dient naar mijn mening in aanmerking te worden genomen welke inbreuken reeds inherent waren aan de uitvoering van de genoemde bevelen. Centraal staat de additionele inbreuk die het gevolg is van de verzending van de stille sms.

31. De verzending van de stille sms als zodanig brengt naar mijn mening geen meer dan beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de betrokkene mee. Dat wordt niet anders door hetgeen met de verzending, in combinatie met het raadplegen van de verkeersgegevens, wordt bewerkstelligd. Door middel van de stille sms wordt slechts een globale indicatie van de verblijfplaats van de (telefoon van de) verdachte verkregen. Het gaat dan ook om weinig concrete, betrekkelijk diffuse informatie die alleen betrekking heeft op de omgeving waar (de telefoon van) de betrokkene zich bevindt. Dezelfde informatie over de locatie kan worden gegenereerd door raadpleging van de verkeersgegevens die samenhangen met de uitvoering van de telefoontap. Het aantal sms-berichten – 91 in vijf dagen – is hoog, maar niet dusdanig dat reeds daarom anders moet worden geoordeeld. De stille sms is in de onderhavige zaak ingezet ter ondersteuning van de (stelselmatige) observatie. Ter uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie kan de officier van justitie bepalen dat een technisch hulpmiddel, zoals een peilbaken, wordt aangewend, voor zover daarmee geen vertrouwelijke communicatie wordt opgenomen (art. 126g, derde lid, Sv). De stille sms is een minder ingrijpend middel. Het is zelfs niet ondenkbaar dat door de toepassing van de stille sms kan worden afgezien van andere methoden van observatie die een meer ingrijpende inbreuk op de privacy van de veroordeelde zouden betekenen.

32. Gelet op het voorafgaande meen ik dat met de inzet van de stille sms in de onderhavige zaak geen disproportionele inbreuk op de persoonlijke levenssfeer wordt gemaakt.19.Het hof heeft niet onbegrijpelijk geoordeeld dat aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit was voldaan. Daarbij moet worden bedacht dat het middel is ingezet in het kader van een onderzoek naar ernstige feiten, in het bijzonder teneinde een in werking zijnd amfetaminelaboratorium te lokaliseren, en in de overwegingen van het hof als diens oordeel besloten ligt dat geen minder ingrijpend opsporingsmiddel beschikbaar was waarmee hetzelfde doel zou kunnen worden bereikt.

33. In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat sprake is van een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer omdat door de inzet van de stille sms zou kunnen worden achterhaald of iemand zich in een moskee of een bordeel bevindt. Daarmee veronderstelt de steller van het middel een precisie die met de stille sms niet valt te geven. Het gaat daarbij immers om een globale locatiebepaling op ‘zendmast’-niveau. Of de (telefoon van) de betrokkene zich daadwerkelijk in een bordeel of moskee bevindt dan wel in een nabij gelegen kledingzaak, blijft dan ook in het midden.

34. Aan het middel ligt voorts de gedachte ten grondslag dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van de opsporingsmethode rekening zou moeten worden gehouden met de vraag welke potentiële inbreuk de methode van de stille sms op de persoonlijke levenssfeer maakt. Deze gedachte spreekt mij niet aan. Voor elke opsporingsmethode, of deze nu een specifieke wettelijke grondslag heeft of niet, geldt dat deze op een meer of minder indringende wijze kan worden toegepast. Bij de beoordeling of de methode in concreto toelaatbaar is, zullen echter de omstandigheden van het geval moeten worden gewogen. Daartoe behoort de mate waarin de methode daadwerkelijk inbreuk heeft gemaakt op de persoonlijke levenssfeer. Het criterium of sprake is geweest van een disproportionele inbreuk impliceert dat de daadwerkelijke inbreuk in de gegeven omstandigheden bepalend is.

35. Evenmin kan gezegd worden dat de stille sms een methode betreft die zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing. Ook hierbij is van belang dat door middel van de methode relatief globale informatie wordt verkregen. In de toelichting op het middel worden geen argumenten aangedragen die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

36. Het hof heeft in het kader van de beoordeling of het middel op zodanige wijze is ingezet dat inbreuk is gemaakt op het recht op een eerlijk proces overwogen dat de verslaglegging van de toepassing van de stille sms aanvankelijk ernstig te wensen overliet. Daaraan kan worden toegevoegd dat de in het “GSM-Concept” neergelegde opvatting dat een proces-verbaal van de inzet van de stille sms alleen aan het dossier hoeft te worden toegevoegd indien de verkregen gegevens tot het bewijs worden gebezigd, uitgaat van een te beperkte invulling van de verbaliseringsplicht als bedoeld in art. 152 Sv (in samenhang met art. 126aa Sv) en van de verantwoordelijkheid van de officier van justitie voor de samenstelling van het dossier, dat de rechter in staat moet stellen de rechtmatigheid van het onderzoek te beoordelen.20.Het hof heeft vastgesteld dat uiteindelijk voldoende duidelijkheid is verkregen waardoor van een inbreuk op het recht op een eerlijk proces geen sprake is geweest. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk.

37. Gelet op het bovenstaande, was naar mijn mening voor de toepassing van de stille sms in de onderhavige zaak geen specifieke wettelijke grondslag nodig. Het hof heeft in het midden gelaten van welke wettelijke grondslag het is uitgegaan. Zijn oordeel dat de stille sms niet wordt gedekt door bevelen in de zin van de artikelen 126g, 126m en 126n Sv lijkt vooral geschreven tegen de achtergrond van de vraag of deze toepassing meebrengt dat gebruik wordt gemaakt van een ‘technisch hulpmiddel’ in de zin van art. 126ee Sv. Hoe dat ook zij, naar mijn mening kan het verzenden van stille sms’en in de onderhavige zaak worden gebaseerd op de algemene bepalingen van art. 2 (oud) Politiewet 1993, in combinatie met de artikelen 141 en 142 Sv. Deze zou in de onderhavige zaak ook kunnen worden gezien als een middel om invulling te geven aan de uitvoering van het bevel tot stelselmatige observatie in de zin van art. 126g Sv. De kennisneming van de door middel van de verzending van de stille sms’en gegenereerde verkeersgegevens kon in de onderhavige zaak worden gebaseerd op de bevoegdheden zoals neergelegd in de artikelen 126m/126n Sv.

38. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

39. De middelen falen. Het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

40. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG